TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES Y CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Maracaibo, 25 de Julio de 2011
202° y 153°

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-004236
ASUNTO : VP02-R-2012-000625

DECISION N° 230-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena y con Competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensor del imputado JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, en contra de la decisión Nº 1222-12 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, de fecha 05 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: Declaró CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Especial y decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem; Segundo: Se declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Público y se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, Titular de la Cédula de Identidad N° 21.691.011; Tercero: Se ordena como Centro de Reclusión del imputado de autos, el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, área del Bunker “A”, a los fines de garantizar su integridad física; Cuarta: Se Decretan a favor de la víctima, las Medidas de Protección y Seguridad, establecidas en los numerales 5° y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia; en el Asunto Penal N° VP02-S-2012-004236 seguida en contra del Ciudadano JOSÉ RAFAEL GONZÁLEZ COLINA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, en armonía con los artículos 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Recibida la causa en fecha 16/07/2012 según Sistema de Distribución Juris 2000 se designa como Ponente a el Juez Profesional Dra. HIZALLANA MARIN URDANETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, posteriormente en fecha 17/07/2012, mediante decisión N° 224-12 se admitió el recurso interpuesto, en base a lo establecido en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial que rige esta materia, interpuesta en contra de la decisión Nº 1222-12 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, en fecha 05 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, razón por la cual esta Corte Superior pasa a decidirlo bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
El Profesional del Derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena y con Competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensor del imputado JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
En el aparte denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO” indica que resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a su defendido, tal como se refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad por causa de un delito que ni siquiera se encuentra ni presuntamente demostrado en autos, respecto al delito de "Abuso Sexual a Adolescente Agravado y Continuado, no existiendo elementos de convicción pertinentes, que demuestren la responsabilidad de mi defendido en los hechos. Arguye que en el presente caso, alegó que no se acreditan los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de una persona y a los efectos de ilustrar a la Corte de Apelaciones, de los hechos plenamente demostrados en actas y de los delitos imputados por la Vindicta Pública, establecerá autónomamente cada uno de ellos.
Afirma que con relación al delito imputado por el Ministerio Público, como el de Abuso Sexual a Adolescente Agravado y Continuado, se observa de actas que no existe ni un solo elemento de convicción para presumir que se haya configurado tal hecho delictual y en este sentido, quiere entender de qué forma su Defendido exteriorizó alguna conducta que pudiera subsumirse en este tipo penal, cuando del mismo dicho de la víctima se desprende, que solo hubo manoseos, le tocó sus partes y le ofreció dinero para que estuviese con el, pasando a citar textualmente lo expuesto por ésta.
Señala la Defensa Pública, que al realizar un simple análisis de lo denunciado por la presunta víctima de autos, se evidencia que no se configura el delito de Abuso Sexual Agravado y Continuado, previsto y sancionado en los artículos 260 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto ambos delitos solo hacen referencia a quienes hayan tenido acto sexual con niños o niñas y no, como ocurre en el presente caso, que la víctima de autos, solo hace referencia a que su defendido la manoseó y le tocó sus partes, más no refirió que la haya penetrado genital, analmente o le hubiera introducido algún objeto o instrumento que simulara objetos sexuales. Considera que motivado a ello, se realiza la siguiente interrogante: ¿cuales son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de su defendido en el delito de abuso sexual agravado y continuado? Puesto que, los artículos 260 y 259 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se refieren a quienes hayan tenido acto sexual, penetrándola sexualmente por la vagina, analmente o le hubieran introducido algún objeto o instrumento que simulara objetos sexuales.
Alega que, en este mismo sentido, trae a colación la declaración de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en la cual denuncia unos hechos completamente diferentes a lo expuestos por la Adolescente, los cuales solo traen contradicción, dudas a la investigación, por cuanto ésta ciudadana además de señalar que su hija anda en malas juntas, también refiere que hace aproximadamente un año su concubino, es decir, su defendido estuvo privado de su libertad, por cuanto la ciudadana le había pedido a su otra hija, de nombre Ana Rosa Díaz Duarte, de 17 anos de edad, que lo denunciara por Abuso Sexual, por cuanto la ciudadana se encontraba muy molesta con el, por algo que le había hecho. De tal forma, que para el caso en cuestión, -en su criterio- no existe una adecuación del delito que precalifico el Juez de Control a los hechos denunciados, por lo tanto la Defensa Pública se opone a la calificación jurídica del delito de abuso sexual agravado y continuado, ya que de la misma denuncia efectuada por la presunta víctima se evidencia claramente que su defendido únicamente la manoseó y le tocó sus partes.
Relata la Defensa Pública, que es a partir de los hechos denunciados cuando se procede a adecuar los hechos al supuesto hipotético de la norma jurídica, cuya misión inicial corresponde al Fiscal del Ministerio Público, la cual debe ser necesariamente revisada por el Juez de Control y no tomar la calificación del delito propuesta por el Fiscal como infalible. Razona que el procedimiento de adecuación de los hechos en la norma jurídica, es el primer paso que se debe seguir dentro del proceso lógico - jurídico para establecer el extremo legal previsto en el artículo 250 numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la existencia de un hecho punible y en este sentido, el Legislador ordena que se establezca primordialmente, la presunta ocurrencia de un delito, para lo cual el Juez debe auxiliarse de la Teoría General del Delito, la cual define los elementos integrantes del delito y muy en especial de la "Teoría del Tipo Penal” a los fines de determinar si la conducta denunciada como delictiva o antijurídica, lo es o no.
Asevera la Defensa Pública que en el presente caso, el Juzgado a quo, en aplicación del Principio Iura Novit Curia, debió considerar la errónea calificación del delito de Abuso Sexual Agravado y Continuado imputado, por cuanto, en las actas no existe un examen médico legal o alguna revisión médica, que determinara que efectivamente se produjo dicho abuso, por tanto -en su criterio- existe la imposibilidad de establecer la real existencia del hecho, por no haber sido incorporada a los autos, a través da un examen médico legal, que pudiere determinar la comisión del hecho punible, ello indudablemente incide en la estructura del tipo penal, no obstante, el Juez a quo se conformó con la calificación jurídica alegada por el Ministerio Público. Arguye quien apela, que bajo este marco de consideraciones, considera y así pide sea declarado, existe la imposibilidad de acreditar el numeral 1o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no se puede establecer la presunta ocurrencia del delito de Abuso Sexual Agravado y Continuado.
Considera que resulta violatorio de los Derechos Constitucionales que asisten a su defendido, tal como se refieren los artículos 44 y 49 Constitucionales, imponerle una medida de coerción personal y decretar la flagrancia, por causa de un delito que ni siquiera se encuentra ni presuntamente demostrado en autos, no existiendo otro elemento de convicción en actas que la declaración de la presunta víctima de autos. Para reforzar sus argumentos pasa a citar un extracto de la Sentencia de fecha 15/02/2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, atinente a la Flagrancia.
PRUEBAS: La Defensa Pública promovió como Prueba, la compulsa de las actuaciones que conforman la causa N° VP02-S-2010-004236, las cuales integran en copias certificadas en el Cuaderno de Apelación que conoce esta Corte Superior, las cuales se Admitieron por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes, a los fines de resolver el presente Recurso de Apelación y por tratarse de pruebas documentales, esta Corte prescindió de la realización de la Audiencia Oral, a la que se refiere al segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerarla inoficiosa.
PETITORIO: La Defensa Pública solicita sea declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto y SE REVOQUE la decisión recurrida.
II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada DULCE DE JESÚS ARAUJO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño y el Adolescente (Penal Ordinario), dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto con base en los siguientes términos:
Luego de efectuar una cita textual de los alegatos de la parte recurrente, para luego pasar a referir que se puede observar que en su escrito el recurrente sostiene de manera errada, que la víctima sea la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) con lo cual incurre en contradicción, puesto que el Ministerio Público, expuso que la víctima es la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 12 años de edad, señala que de la misma manera expuso la Defensa en su escrito, que al momento de la Presentación del ciudadano JOSÉ RAFAEL GONZÁLEZ COLINA, de fecha 05/06/2012, por la Fiscalía 35° del Ministerio Público, ante el Juzgado Primero de Control Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, VIOLENCIA FÍSICA y PSICOLÓGICA, incurriendo nuevamente en error y contradicción en sostener en su escrito, situaciones no planteadas en el acto de presentación del Imputado, ya que si bien es cierto el delito por el cual se precalificaron los hechos cometidos por el imputado de auto, fue el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, no entendiendo el Ministerio Publico, el contenido del referido escrito.
Esgrime el Ministerio Público, que con respecto a la decisión dictada por el Juez a quo al decretar la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, fue ajustada a derecho tomando en consideración la gravedad del delito y sus particularidades, pues los delitos Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias (Abuso Sexual a Adolescente), por tratarse de delitos que se cometen de forma clandestina, la única persona que puede identificar, perseguir y señalar al imputado es la propia víctima y considerando que este tipo de delito, establece AGRAVANTES en la pena, por tratarse en este caso del Padrastro de la Adolescente víctima, se evidencia un inminente peligro de fuga, ya que por las circunstancias del hecho puede evidenciarse un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, evidenciándose que se encuentran llenos todos los extremos contemplados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estuvo acreditada en actas la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de auto ha sido el autor en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el imputado pudiera de algún modo interferir de manera grave en el curso de la investigación, al ser el padrastro de la adolescente víctima, para lo cual procede a citar lo relatado por la Adolescente Víctima.
Relata el Ministerio Público, cómo explica la Defensa con la exposición de la Víctima, que no hubo el Abuso Sexual de parte de su padrastro, puesto que situaciones como esta ocurren a diario, cuando las progenitora piensa más con el corazón para con su pareja que para con sus hijos, de hecho la adolescente víctima conjuntamente con su tía, quien tiene actualmente su custodia, han ratificado en el Despacho Fiscal, el abuso sexual cometido por el Imputado de auto. Asevera que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, defiende todos los derechos y garantizan a todos los Niños, Niñas y Adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales, cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos y es por ello que establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”, con base a ello, no sólo debe el Juez, aplicar justicia en las decisiones que tome, frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos del imputado, sino que, también está en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas y por ello establece el artículo 55 Constitucional lo siguiente: "DERECHO A LA PROTECCIÓN DEL ESTADO. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes".
Asevera quien contesta, que en el presente caso, donde lo que se impugna es una decisión tomada en Audiencia de Presentación, que decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad y de cuyas actuaciones que se encuentran agregadas a la causas, son las inicialmente tomadas al momento de la aprehensión del imputado, nos encontramos en una fase inicial del proceso, además, debe observarse que si bien, la decisión recurrida explana las razones de hecho y de derecho que determinó el Juez a quo al decretar la Medida de Coerción Personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se considera ajustada y procedente, aunado al hecho de la autonomía e independencia que asisten a los Jueces de la República al decidir, los mismos, quienes deben ajustarse a la Constitución y a las Leyes al resolver una controversia, quienes disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, pasando a citar un extracto de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, de fecha 22/11/2006, relativa a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que considera que los parámetro de ley fueron cumplidos a cabalidad en la decisión recurrida.
PRUEBAS: La Vindicta Pública, ofreció como pruebas documentales: los elementos de convicción que fueron recabados durante el inicio del proceso de la investigación penal, como lo son las Entrevistas rendidas en fecha 21/06/2012 por la Adolescente Víctima (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)y la Entrevista de fecha 21/06/2012 de la ciudadana ANA JULIA DUARTE, en su condición de tía materna de la Adolescente Víctima, las cuales esta Alzada admitió por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes, a los fines de resolver el presente Recurso de Apelación y por tratarse de pruebas documentales, se prescindió de la realización de la Audiencia Oral, a la que se refiere al segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarla inoficiosa.
PETITORIO: El Ministerio Público solicita se DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública, contra la decisión que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, al encontrarse llenos los extremos de Ley previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y se CONFIRME la decisión Nº 1222-12 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, de fecha 05 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal N° VP02-S-2012-004236 seguida en contra del Ciudadano JOSÉ RAFAEL GONZÁLEZ COLINA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, en armonía con los artículos 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Pública en su medio recursivo y los señalados por el Ministerio Público en su escrito de Contestación, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata esta Alzada que en fecha 05/06/2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSÉ RAFAEL GONZÁLEZ COLINA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, en armonía con los artículos 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Contra la referida decisión, el Profesional del Derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena y con Competencia Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensor Público del imputado JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, presentó Recurso de Apelación en favor de su representado, al considerar que la decisión recurrida que decretó la privación de libertad de su defendido, carece de elementos de convicción que hagan presumir el tipo delictual atribuido, alegando consideraciones de hecho y de derecho, para concluir que en el presente caso, no se adecua el delito atribuido por el Ministerio Público, con los hechos denunciados por la Adolescente Víctima y además, no se encuentra acreditado en actas, elementos de convicción que hagan presumir la configuración del tipo penal atribuido, toda vez que no existe examen médico legal o revisión médica efectuada a la Adolescente Víctima, que determine que efectivamente se produjo el Abuso alegado, partiendo del hecho que sólo existe la denuncia de la víctima y por tanto no se configuran los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto de las denuncias planteadas por la Defensa Pública, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por el Juez de Instancia, en la decisión impugnada y al efecto, observa:
“(Omissis) Al respecto este Tribunal en funciones de Control, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quiere dejar asentadas las siguientes consideraciones: Ciertamente con la entrada en vigencia de la ley orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.668, se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico, un instrumento legal que viene a desarrollar la preeminencia de los derechos que reconoce el Texto Fundamental, a las mujeres víctimas de la violencia de género, la cual ha sido conceptualizada a nivel mundial como un problema, de Salud Pública, que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica” la agresión del hombre en contra de la mujer, (Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 4 de febrero del año 2009, en Decisión N° 041-09,Se trata, pues de un novísimo instrumento legal que busca erradicar mediante todo un cúmulo de instituciones, políticas, programas, procedimientos y sanciones contempladas en tipos penales especiales, la violencia que por razones sexistas se ha ejercido durante años de manera sistemática sobre las mujeres.
Así lo explica, la exposición de motivos de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señalando: (Omissis)
En consecuencia se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 y 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos en la los Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sanciona las trasgresiones de naturaleza sexual consideradas como un atentado monstruoso contra la integridad física y la libertad sexual de las mujeres, adolescentes y niñas, consistiendo la novedad de la presente ley la regulación enjuiciamiento y sanción de tales actos transgresores. Todas las mujeres son victima potenciales del maltrato y la violencia por razones de sexo, y visto que el referido texto legal, en su articulo 43 y siguientes sanciona las transgresiones de Naturaleza Sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la Mujer. En el presente caso este Juzgador en el debido cumplimiento de la aplicación del Test de la racionalidad y proporcionalidad, en atención a la imposición de una Medida Menos gravosa peticionada por la Defensa y Medida de Privación de Libertad solicitada por el Ministerio Público. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, como 1) ACTA DE DENUNCIA COMUN DE FECHA 04/06/2012, 2)ACTA POLICIAL DE FECHA 04/06/2012 3) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DE FECHA 04/06/2012 4) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 04/06/2012 6) RESEÑA FOTOGRAFICA DEL CIUDADANO JOSE RAFAEL COLINA 7) INFORME MEDICO del examen practicado al ciudadano JOSE COLINA lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previstos y sancionados en los Artículos 260 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes, en concordancia con el articulo 217 ejusdem. y el articulo 99 del Código Penal. en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) hechos precalificados por la vindicta pública que constituyen uno de aquellos tipos penales que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el posible daño causado a las víctimas en el presente caso y la posible pena a imponer siendo que el delito por el cual este Tribunal acepta la precalificación jurídica establece una pena en su limite inferior de 10 años y en su limite superior de 15 años, que de conformidad con lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que solo procederá medidas cautelares cuando el delito de materia del proceso establezca una pena que no exceda de tres años en su limite máximo, que la pena que llegaría a imponerse al acusado de autos supera el termino establecido en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, configurándose así el Peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer aunado al hecho que nos encontramos en un estado fronterizo, conllevando esta situación a que se pueda impedir la demostrar la verdad de los hechos si se acordara Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, sumado al hecho que se puede obstaculizar la investigación ya que el imputado afirmo mantener una relación de confianza con las victimas, por cuanto es el padrastro en consecuencia Se Declara Sin Lugar la solicitud de una medida menos gravosa, por cuanto se desprende del articulo 253 de la Norma Adjetiva Penal” IMPROCEDENCIA. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares” por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, de nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento 14/01/1985, de estado civil CONCUBINO, de profesión u oficio OBRERO , Titular de la cedula de Identidad V- 21.691.011 de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite en el área del BUNKER a fin de resguardar y salvaguardar su integridad física. Declarando con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud la defensa de aplicación de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad. Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; y, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido esta INSTANCIA de conformidad con el artículo 91, numeral 1 de la Ley especial de Genero, acuerda dictar a favor de las adolescentes victimas, las medidas de protección y de seguridad de las contenidas en los numerales: 5° y 6° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Así mismo Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. ASI SE DECLARA (Omissis)” (Negrillas y subrayado de la cita).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un Defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso” (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 186 del 08-04-2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).
Con respecto al planteado por el recurrente, relativo a que la decisión recurrida que decretó la privación de libertad de su defendido, carece de elementos de convicción que hagan presumir el tipo delictual atribuido, alegando consideraciones de hecho y de derecho, para concluir que en el presente caso, no se adecua el delito atribuido por el Ministerio Público, con los hechos denunciados por la Adolescente Víctima y además, no se encuentran acreditados en actas, elementos de convicción que hagan presumir la configuración del tipo penal atribuido, toda vez que no existe examen médico legal o revisión médica efectuada a la Adolescente Víctima, que determinare que efectivamente se produjo el Abuso alegado, ya que solo existe la denuncia de la víctima y por tanto no se configuran los supuestos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala recordar a la Defensa Pública, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la Fase de Investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros, previstos en la Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de Acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal, que corresponda, atendiendo a los hechos y al Derecho.
En virtud de ello, esta Alzada trae a colación decisión N° 052 de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señala lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y cursiva de la Sala).

De igual modo refiere la Defensa Pública, que no existían suficientes elementos de convicción, como para que el Juez a quo, estableciera en la recurrida elementos que lo llevaran a la convicción de que el imputado de autos podría ser autor o participe en el delito atribuido por la Vindicta Pública y en consecuencia, procediera a imponer de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, la cual a su juicio, no se encuentra ajustada a derecho y resulta violatoria de los Derechos Constitucionales del imputado, como lo son los previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; planteamiento ante el cual, este Tribunal de Alzada, considera oportuno aclararle a quien recurre, que el acto celebrado ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, se trató de la Audiencia de Presentación donde consecuencialmente se realiza el acto de imputación fiscal, el cual implica atribuirle a una determinada persona, la comisión de un hecho punible, basando dicha atribución en fundados elementos de culpabilidad, como autor o partícipe, de los mismos, siendo que la finalidad del acto de imputación fiscal el derecho a ser informado de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.
En esta fase investigativa del proceso, es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y los posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento), por tanto, en razón de lo incipiente de la fase, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia de la revisión de la recurrida ut supra citada, que el Juez de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados que lo conllevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible atribuido, proveniente de las actuaciones llevadas para su estudio al Juez a quo por parte de la Vindicta Pública, los cuales, una vez analizadas en su conjunto, configuraron los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, consideró que lo procedente era decretar la medida privativa, de manera tal, que observando los soportes presentados en esta fase incipiente, resultaron suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, los cuales constituyen elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, por tanto, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra suficientemente motivada.
El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 108, numeral 8, establece como una de las atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal: “Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible”; ratificándose de esta manera el derecho que tiene toda persona a ser informada de los hechos por los cuales se le investiga (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal), a los efectos de que pueda ejercer su derecho a la defensa, permitiéndosele exponer sus alegatos y solicitar la práctica de las diligencias que estime pertinentes para desvirtuar las imputaciones fiscales.
Ahora bien, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha referido en jurisprudencia pacífica y reiterada, que efectivamente, el Fiscal o la Fiscala del Ministerio Público debe cumplir con su obligación legal (artículo 108 numeral 8 y artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal), de realizar el acto de imputación fiscal (durante la fase de investigación), para así instruir de manera clara y especifica de los hechos por los cuales se investiga a una persona, así como, cual había sido su actuación en los mismos (grado de participación), los elementos de convicción que rielan en su contra, entre otros, para garantizar con ello su derecho a ser oído u oída y a defenderse, garantizando sus derechos fundamentales. Por ende, el acto de imputación fiscal es una actividad exclusiva del Ministerio Público, no se trata de un ejercicio automático y de inferencia, sino que por el contrario, es un ejercicio técnico, que exige rigurosidad y meticulosidad, por cuanto cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho de igualdad y la tutela judicial efectiva, ya que le permite al imputado o imputada, a obtener el conocimiento a plenitud de su situación dentro del proceso penal.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado de manera reiterada, que el acto de imputación es:
“…el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 226, del 23 de mayo de 2006).
Criterio ratificado, en la sentencia Nº 426 de fecha 27 de julio de 2007, que estableció lo siguiente:
“…La Sala advierte, que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley…”.
E igualmente, en la sentencia Nº 390 de fecha 19 de agosto de 2010, dictada por la referida Sala de Casación Penal, expresando que:
“...reitera al Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a los hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En Consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público, afectaron la regularidad del proceso, alientan la impunidad y limitaron la intervención y defensa de los ciudadanos, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad…”

Por su parte, la Doctrina ha establecido al respecto lo siguiente:
“…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995. p 29.)
A este tenor, observa esta Alzada que los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, señalan lo siguiente:
“… Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

“… Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”.

“Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

De los artículos ut supra transcritos se infieren, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a un imputado o imputadas y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización. Ahora bien, esta Corte advierte, que estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado. Lo anterior se entiende como la obligación que tienen las Administradoras y los Administradores de Justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al Derecho Constitucional de la Libertad Personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso) para así evitar, la vulneración de los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal virtud, resulta evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a las restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que las decisiones judiciales de esta naturaleza, que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Desde de esa perspectiva, la doctrina ha establecido que:
“…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad - social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos…”. (JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO. LA PRISIÓN PROVISIONAL. Pág. 29. EDITORIAL CIVITAS. 1987.)
Es por ello, que el Fiscal o Fiscala del Ministerio Público puede seguir con la investigación, ordenando que se practiquen todas las diligencias que correspondan para demostrar la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de la persona o las personas señaladas como autores, autoras o partícipes, imponiendo las medidas de protección y seguridad que el caso amerite, tal como lo establece el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y concluida la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 79 o el supuesto especial establecido en el Artículo 103 ejusdem, el Ministerio Público procederá a dictar el acto conclusivo correspondiente. Siendo la Audiencia Preliminar, la oportunidad procesal idónea para denunciar cualquier irregularidad observada durante la etapa de investigación, a los efectos de que sea revisada, analizada y debatida ante el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, como órgano jurisdiccional competente y encargado de velar por la regularidad del proceso, el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de las partes que lo integran.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:
“…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso...”. (Sentencia Nº 514 del 21 de octubre de 2009).

En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia N° 2426 de fecha 27/11/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, donde el delito que se imputa al ciudadano JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, en armonía con los artículos 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, excede de los tres años, resultando evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos, es por ello precisamente que existe libertad para el Juzgador o la Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como la aplicada en el caso de auto, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba proceder a decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por tal motivo, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su límite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente, desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena a imponer en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el referido artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA en el delito provisionalmente calificado por la Vindicta Pública, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó en la recurrida el Juez a quo para decretar la medida privativa de libertad.
A este tenor, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal mediante decisión N° 317 de fecha 03/08/2009, precisó lo siguiente:
“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
“...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.
De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...”(Cursiva de la Sala).
Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la Defensa Pública de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, en los hechos imputados, como lo fue la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 ejusdem, en armonía con el Artículo 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho y no violentó garantías legales ni constitucionales del imputado JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto presentado por el Profesional del Derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena y con Competencia Penal Ordinario, Adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensor Público del imputado JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, Nº 1222-12 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, en fecha 05 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal VP02-S-2012-004236, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho AMERICO DE JESUS PALMAR, Defensor Público Trigésimo de Indígena y con Competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensor Público del imputado JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 1222-12 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, en fecha 05 de Junio de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal N° VP02-S-2012-004236, seguida al Ciudadano JOSÉ RAFAEL GONZÁLEZ COLINA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, en armonía con los artículos 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano JOSE RAFAEL GONZALEZ COLINA, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,
DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
Ponente
LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 230-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO

HMU/nge