TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2012-000553
ASUNTO : VP02-R-2012-000606
DECISIÓN Nº 229-12
PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido de la instancia a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Séptima para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente (E) Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora Pública del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra de la decisión Nº 463-12, de fecha 18 de Junio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Jueza de Instancia declaró entre otros particulares: La aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; decretó el Procedimiento Abreviado; Acogió la calificación provisoria dada a los hechos imputados por el Ministerio Público, decretó como Medida Cautelar la Prisión Preventiva, contenida en el artículo 581 de la Ley Adolescencial al Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por su presunta participación en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y el delito de PORTE ILIICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, ambos sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y en consecuencia, decretó Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, en cuento a que se acordara a su representado una Medida Menos Gravosa de las contenidas en el artículo 582 de la Ley Especial. Asimismo, declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad requerida por Defensa Pública.
Recibida la causa en fecha 16 de Julio de 2012, según distribución del Sistema Iuris2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. LEANY BELLERA SÁNCHEZ, quien suscribe la presente decisión; posteriormente en fecha 17 de Julio de 2012, mediante decisión Nº 223-12 fue admitido el recurso interpuesto, en atención a lo establecido en el artículo 608 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial; por lo que, siendo la oportunidad procesal correspondiente, para decidir el fondo de la controversia planteada, este Tribunal hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La Abogada KIZZY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Séptima para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente (E) Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora Pública del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ejerce su Recurso en contra de la decisión Nº 463-12, de fecha 18 de Junio de 2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Inicia la recurrente sintetizando el proceso incoado en contra de su defendido por el Ministerio Público, por lo que esbozo los argumentos tenidos como Defensa, así como lo dictaminado por el Juez a quo; para posteriormente referir la impugnación de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad, en virtud de observar falta de contestación en la recurrida respecto de tal solicitud.
Señala quien apela, los artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal, referidos a la investigación policial y a las formalidades de las diligencias de investigación, para luego de subsumir su contenido el acta de investigación policial levantada en el presente caso, puntualizar al respecto que va en contra de toda lógica humana; por lo que consideró transcribir un extracto de la misma, para luego dejar expuestas las siguientes interrogantes: “¿Cómo es que si un sujeto ha cometido un delito de robo, y la comunidad se percata de la situación, y decide tomar justicia por su propia mano, va a enfrentar y hasta tratar de linchar a un sujeto que está armado? ¿Cómo es que llega la policía y el sujeto está retenido por la comunidad listo para lincharlo y a su vez se encuentra manifiestamente armado con un arma de fuego en su mano derecha?”.
Denuncia en tal sentido, el vicio de falsedad del contenido del acta policial, puesto que estima que el silogismo no se corresponde con las premisas, que genera la operación mental, resultándole absurdo que una persona sometida por la comunidad tenga un arma en la mano; lo cual refiere fue igualmente denunciado en audiencia de presentación y solicitada su nulidad absoluta y consecuencialmente, la libertad plena o subsidiariamente el decreto de una medida cautelar menos gravosa, por cuanto a su criterio el detalle falso del acta policial es el punto agravante de su situación, al agravarse el hecho ilícito del robo, calificándolo el Ministerio Público como Robo Agravado y Porte ilícito de Arma de Fuego.
Aduce la Defensa Pública, en otro orden de ideas, que en virtud de iniciarse el procesó viciado, se opuso igualmente a la tramitación de la causa por el Procedimiento Abreviado y consideraba procedente la declaratoria del Procedimiento Ordinario, así denuncia nuevamente, que la Jueza a quo no se pronunció sobre la oposición de la defensa en la motivación del auto, refiriendo que por el contrario simplemente acordó remitir la causa directamente al Juez de Juicio.
Enfatiza la apelante que, “El objetivo fundamental del alegato de la Nulidad Absoluta consistió en provocar la rescisión (iudicium rescindens), ya que conforme al propio Derecho romano la palabra nulidad encierra el fenómeno de la falta de efecto y esta expresión trascendió bajo el axioma (nullum est quod nullum efectum producit)”.
Y para argumentar su alegato señala que “Devis Echandía ha planteado una visión distinta en relación a los vicios y sostiene que hay dos niveles de errores: 1) se ubica el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto; y 2) vicio de forma que puede eventualmente afectar la validez del acto. Para los casos de vicio sustancial que es el que se verifica en el presente caso, el recurso reservado sería la impugnación y la nulidad. Prácticamente estamos en presencia de un caso de nulidad implícita previstas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala que serán nulidades absolutas las que impliquen ''inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código..."; es decir la norma se adscribe al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acopiar todos los casos, tantas transgresiones sean imaginables. (Berizonce)”.
Resalta que, el hecho falso narrado en el acta policial no es que simplemente es nulo por ser falso, sino que debe mirarse al acaecimiento de la lesión no tomada en cuenta por la Juzgadora, ese hecho es insalvable que pudiera haber afectado la gestión de los litigantes, es más que la materialización del Principio de Trascendencia Aflictiva, el cual resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio, por lo cual se pregunta ¿Cuál es el perjuicio en el presente caso? Dando como respuesta que si se hubiese establecido en el acta la verdad, que el adolescente no tenía arma, la calificación del hecho punible no puede desembocar en un ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 Código Penal, el cual merece privación de libertad y que sino el hecho se subsumiría en el tipo penal del ROBO GENÉRICO previsto en el artículo 455 del Código Penal que no implica privación de la libertad del imputado.
Alude por otra parte, al Principio de Buena Fe en la ejecución del acto, por el cual los actos deben estar apegados a los sanos principios de respeto, probidad, colaboración, y eticidad del Funcionario Policial; y al efecto cita el contenido del artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal disposición que refiere al poder disciplinario de los órganos de policía de investigaciones penales, así estima que todo sujeto procesal ha de actuar lealmente y cualquier actividad contraria a este postulado no puede pasar por alto a la hora de examinar el alegato de la nulidad.
Señala de igual manera, que las diligencias en fase de investigación han de ser conducidas por vía de acta, cada acta es reflejo de una actuación in concreto donde se ha de plasmar la ocurrencia de lo ejecutado por el equipo investigador, de forma tal que el acta deberá resumir el resultado fundamental de los actos realizados de utilidad para la investigación; con lo cual pretende significar que la voluntad es el acontecimiento más importante en el quehacer procesal y se parte de ella para conformar ciertos esquemas normativos que brinden apoyo a esta figura. De tal manera que se debe comprender a ciencia cierta, que los distintos escenarios del proceso penal desde sus inicios fundamentalmente estarán conducidos por el hombre, y por esta razón, ha de prever que del factor humano dependerá la confección de cada espacio procesal. No es difícil entender quienes son los hombres que componen los cuerpos policiales y que son capaces de hacer para satisfacer sus bajas pasiones en contra de otro ser humano.
Así solicita se declare la nulidad del auto recurrido que declaró sin lugar las nulidades opuestas y aplique los efectos previstos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como segundo particular, impugna la negativa de la medida cautelar menos gravosa, enfatizando que el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente no es más que la materialización de la excepcionalidad de la privación de la libertad prevista en el artículo 581 ejusdem. Asimismo, señala que la privación de la libertad tiene carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional (Art. 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal y 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente).
Se refiere la apelante a la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 540 de la referida Ley Adolescencial, y a la aplicación excepcional de las medidas de privación de la libertad; y que a su vez deben se proporcionales al hecho punible atribuido y a sus consecuencias tal y como lo señala el artículo 539 eiusdem. Igualmente el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente.
Con fundamento a esta normativa, y considerando más allá del contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente, la sanción a imponer no es el único parámetro a estimar para decretar y mantener la privación de la libertad del imputado; y para acreditar tal señalamiento, cita extracto de la Sentencia Nº 293, de fecha 24 de Agosto de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de lo cual destacó que “no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado. Tiende a desvirtuar la apreciación de esta presunción como juris et de iure”.
Al respecto destaca que aplicar la prisión preventiva automáticamente al elenco de delitos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y del Adolescente es arbitrario, puesto que el Juez garante de la constitución debe analizar todas las circunstancias que rodean el caso.
En otro orden de ideas, indica “con respecto al temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas mencionado por la juez a quo, la motivación del auto no justifica en que consiste ese temor; más aun cuando la misma juez decretó tramitar la causa por el procedimiento abreviado que implica la supresión de la etapa investigativa. Asimismo, no argumentó en qué consiste ese peligro grave para la víctima, siendo que la misma señaló que fue despojada de sus pertenencias, pero nunca señaló que la amenazaron con arma de fuego, reduciéndose la gravedad del hecho delictivo denunciado que ha querido ser aumentado yendo en contra de la realidad de los hechos. Asimismo, la víctima no ha alegado en su denuncia que teme por su vida, ni que ha sido objeto de amenazas o futuras represalias, argumento del temor fundado carente de todo fundamento lógico y jurídico”.
La Defensa expone su incomprensión frente a la relevancia que al ius puniendi del Estado se le otorga a la recurrida por la Jueza a quo, cuando el decreto de una nulidad no impide al Estado perseguir penalmente a los ciudadanos y ciudadanas que hayan cometido delitos; precisando que muy por el contrario la Jueza tenía el deber de depurar el proceso, mediante el decreto de la nulidad de oficio.
Manifiesta que la Jueza de la recurrida debió considerar el sano equilibrio entre el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el ejercicio de la acción penal que corresponde al Estado; y por el contrario la juez a quo, arribó a una motivación errada e incongruente que a su parecer debe desembocar en la revocatoria del fallo impugnado; por lo que solicita se considere que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, más aun en el caso de un adolescente de 16 años de edad, por lo que el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos; utilizando el mínimo posible el Derecho Penal, ello en virtud de esta aflicción que ocasiona al Derecho a la Libertad que es de rango constitucional consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; debiendo ser anulada la decisión judicial que decretó la prisión preventiva en perjuicio de su representado.
En su particular denominado “Petitorio”, solicito que: “1) Admita el presente recurso de auto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; 2) Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación de auto. 3) ANULE la sentencia número 463-12, de fecha 18 de junio del presente año, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y dicte decisión propia otorgando la libertad de mi representado”

II.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
Las Abogadas JOSEFA PINEDA ARMENTA, BLANCA YANINE RUEDA GONZÁLEZ Y SUMY CAROLINA HERNÁNDEZ LÓPEZ, en su condición de Fiscala Titular y Fiscalas Auxiliares Trigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, dan contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho KIZZY BERRUETA, en contra de la decisión Nº 463-12, de fecha 18 de Junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad a lo establecido en el artículo 285.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 31.5, 650.i de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Especial; bajo los siguientes términos:
Esgrimen las representantes Fiscales en cuanto al alegato de la recurrente que la Jueza a quo no contestó de forma alguna la real solicitud de nulidad opuesta por ella, que si negó la petición de nulidad absoluta y que de una simple lectura a la decisión recurrida, se puede observar que lo alegado por la Defensa no se ajusta a la realidad, ya que la Jueza dio respuesta a lo solicitado por ésta. Enuncia que en el quinto aparte de la referida decisión, explica claramente los motivos por los cuales niega la petición de nulidad absoluta de las actas policiales, en el sentido de que de las mismas no se desprende el quebrantamiento de algún Derecho de rango constitucional, ni legal al imputado de autos, por cuanto los funcionarios policiales actuaron ajustado a derecho, y que la defensa pretende hacer ver todo lo contrario.
Resaltan quienes contestan, que en la recurrida la Jueza va más allá, y refiere un número de situaciones que de reflejarse en las actuaciones policiales procedería en todo caso a decretar la nulidad absoluta de las mismas, tales como el hecho de que los imputados hayan rendido declaración sin su defensor, que se les haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional, que haya sido sometido a torturas, entre otros, obviamente, situaciones que deja ver la Jueza que no están presentes en el procedimiento policial en el cual aprehenden al adolescente imputado (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Indican en relación a otro argumento tenido por la apelante, de falta de pronunció en la motivación del auto sobre la oposición de la Defensa, respecto a la tramitación de la causa por el Procedimiento Abreviado y que se acordara el Procedimiento Ordinario; que es totalmente falso, ya que en el segundo aparte de la decisión recurrida la Jueza Segunda de Control acuerda que la presente causa de siga por los trámites del Procedimiento Abreviado, considerando que de las actas policiales se evidencias suficientes elementos de convicción que comprometen al adolescente imputado en los hechos que hoy nos ocupan, lo cual por argumento en contrario no sólo da respuesta a la solicitud fiscal, sino también a la petición de la defensa, negando la procedencia del Procedimiento Ordinario, pues es obvio que la tramitación o consecución de uno de los tipos de procedimiento excluye al otro, y que la explicación dada abarca suficientemente las peticiones de ambas partes.
En el particular que denomina “PROHIBICIÓN PARA LAS CORTES PE APELACIONES EL ENTRAR A CONOCER SOBRE CUESTIONES PROPIAS DEL JUICIO ORAL Y RESERVADO”, refiere que la Defensa Pública erróneamente indica planteamientos propios del juicio oral y reservado, pretendiendo que a este respecto se pronuncie la Corte Superior especializada, cuando ello no le es dable, dado que tal atribución sólo le es conferida al juez de juicio, quién conocerá del debate y podrá valorar las probanzas que a tal efecto le ofrezcan las partes, en virtud del Principio de Inmediación Procesal; para lo cual cita la Sentencia Nº 558 de fecha 09-04-08, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, así como el criterio reiterado de la Sentencia Nº 162 de fecha 17-04-2007 de la Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Mirian Mirandy Mijares.
Acotan que “el hecho de que la recurrente tenga una hipótesis distinta a la que se plantea en las actas policiales presentadas ante el Juez de Control por parte del Ministerio Público, y que la misma dude de la probidad y rectitud de los funcionarios policiales en general, así como de la veracidad de lo plasmado en las actas policiales, no quiere decir que por ello se deba decretar la nulidad de las mismas, pues no tiene el sustento requerido para tal petición; y en tal sentido, señala que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, identifica cuales son los motivos que conllevan a los administradores de justicia a dictar una Nulidad Absoluta.
El hecho que la recurrente considere que el acta policial es nula por ser falsa según su criterio, fundamentándose únicamente en la apreciación personal que la misma tiene de los funcionarios adscritos a los organismos policiales y lo que su lógica le indica, y que según ella, además trajo como consecuencia o perjuicio para su defendido el que se calificara la acción desplegada por este como Robo Agravado y no Robo Propio, en cuanto a la implicación de la privación de la libertad del mismo, es totalmente absurdo, pues no existe algún basamento legal serio por parte de ésta que haga ver que la actuación policial desplegada en esa oportunidad contravenga la Constitución, las leyes, o los tratados, convenios o acuerdos internacionales sucritos por la República.
A este respecto, es más que evidente que no se le está causando perjuicio alguno al adolescente imputado (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), tal y como lo pretende hacer ver la defensa, ya que de lo manifestado por ésta, sólo se revela que existe el típico contradictorio del procedimiento penal venezolano, en donde tanto el Ministerio Público como la Defensa mantienen su postura procesal, que evidentemente son contrarias y debatibles durante el juicio oral y reservado, pero en todo caso no puede hablarse de nulidad alguna.
En relación a las Medidas Cautelares de Prisión Preventiva, decretada en al recurrida acotar que contrariamente a lo planteado por la recurrente, se observa que en la recurrida se explica ampliamente los motivos por los cuales considera procedente decretar la medida cautelar de Prisión Preventiva de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y lo hace por estar llenos los extremos que autorizan la misma, por vía de excepcionalidad, entendiéndose no sólo la posible sanción a imponer, como lo pretende hacer ver la recurrente, ya que en este caso se analizó detalladamente en el caso en concreto: 1.- El fumus boni iuris, 2.- El periculum in mora, y 3.- Proporcionalidad.
Destaca de igual manera, que la Jueza fundamento su decisión, pues no sólo se basa en el Principio de Legalidad, que no deja de ser pieza clave, sino que también explica que existe un grave peligro para la víctima, pues se trata de la comisión de un delito grave y pluriofensivo, donde hubo violencia en contra de ésta, es por ello que, debe resguardarse su integridad ante cualquier intento de violencia, amenazas o represalias, que de una u otra forma pudiese incidir en las resultas del proceso.
Respecto a que se considere que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, más aun en el caso de un adolescente de 16 años de edad; aclara que el hecho de que el joven imputado cuente con 16 años de edad, no indica que ante la presunta comisión de un hecho punible grave, se deba desaplicar el contenido del artículo 581 de la Ley Especial y que por el contrario se acuerde su libertad inmediata.
Basa su pretensión erróneamente la Defensa Pública, en antiguos paradigmas como el binomio "Compasión-Represión", olvidando que estamos en presencia de un sistema con un paradigma totalmente distinto, atinente a la "Severidad-Justicia", donde el adolescente es sujeto pleno de derechos y obligaciones.
Así, a los fines de garantizar tales derechos y garantías se han establecido como excepciones a la libertad, la privación de la misma cuando concurran las circunstancias establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal y como ha sucedido en el presente caso, donde se aprehendió al adolescente imputado en flagrancia, lo que a todas luces se encuentra en perfecta correspondencia con lo dispuesto en el artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, decretando la prisión preventiva del adolescente imputado, para asegurar su comparecencia al juicio oral y reservado y para tal aseveración cita extracto Sentencia Nº 181de fecha 09 de Marzo de 2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.
En atención, a la afirmación realizada por parte de la defensa respecto a que el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad, esgrime que eso tiene sus limitaciones con la aplicación de las medidas cautelares destinadas a garantizar las resultas del proceso, que es el fin ulterior del Estado; por lo cual cita extracto de la Sentencia Nº 1381 de fecha 30 de Octubre de 2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño.
Finalmente, en su particular denominado “Petitorio”, considera “…que la defensa no ha dado cumplimiento al contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que el recurso de apelación debe ser fundado, puesto que como se evidencia de su escrito, no existe ningún aspecto de interés procesal que refleje violación de alguna norma, que indique que la decisión recurrida no haya sido hecha conforme a derecho, por lo que se solicita a la Corte de Apelaciones de la Sección de adolescentes de este Circuito Judicial Penal se declare SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, por no estar ajustadas a derecho las pretensiones invocadas por la defensa Pública, y no estar debidamente fundado tal como se ha señalado en este escrito de contestación que se interpone conforme a la ley, haciéndolo improcedente desde todo punto de vista legal”.

III.
DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la Nº 463-12, de fecha 18 de Junio de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Jueza de Instancia declaró entre otros particulares: La aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; decretó el Procedimiento Abreviado; Acogió la calificación provisoria dada a los hechos imputados por el Ministerio Público, decretó como Medida Cautelar la Prisión Preventiva, contenida en el artículo 581 de la Ley Adolescencial al Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por su presunta participación en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y el delito de PORTE ILIICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, ambos sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y en consecuencia, decretó Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, en cuento a que se decretara a su representado una Medida Menos Gravosa de las contenidas en el artículo 582 de la Ley Especial. Asimismo, declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad requerida por la Defensa Pública.

IV.
MOTIVACION DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que los aspectos principales del presente Recurso de Apelación, estriban en impugnar primero, la falta de pronunciamiento en la recurrida respecto a su solicitud de nulidad absoluta y segundo, la declaratoria de Medida Cautelar de Prisión Preventiva, en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio de la recurrente inexisten elementos de convicción y no se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:

Primer motivo de impugnación
En este particular, la Defensa Pública alega la falta de pronunciamiento en la recurrida respecto a su solicitud de nulidad absoluta, y en tal sentido esta Alzada conviene en señalar previamente que, todas las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales ya sean interlocutorias o definitivas deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación, constituye un requisito esencial que atiende a la seguridad jurídica, y permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al o la jurisdicente, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y las juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance.
Así, resulta imperioso para estas Jurisdicentes, traer a colación el contenido de la decisión dictada por la Instancia en fecha 18 de Junio de 2012, que a su tenor señala:
“…PRIMERO: Antes de dar contestación a las solicitudes de cada una de las partes, este Tribunal deja sentado, que la aprehensión del adolescentes fue en flagrancia, de conformidad con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conclusión a la que se arriba, ya que del contenido del acta policial, de fecha 17 de Junio de 2012, siendo aproximadamente las 1:45 horas de la tarde, por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 12 “Domitila Flores-Los Cortijos” del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, quienes se encontraban en labores de patrullaje, por el Barrio Alicia de Caldera, calle 172C, cuando visualizaron a una multitud de personas que les indicaban que se detuvieran, señalando a un ciudadano que se encontraba restringido por ellos mismos, por lo que al descender de las unidades los funcionarios procedieron a su aprehensión incautándole en su poder en su mano derecha un arma de fuego tipo escopeta, de fabricación casera, sin serial y marca visible, de color negra con chacha de empuñadura de madera, contentiva en su interior de un cartucho calibre 12 de color rojo sin percutir y un teléfono celular marca Nokia, modelo 2330C-2B de color gris y negro, logrando entrevistarse con el ciudadano IDARRY JOEL BOSCAN HERNANDEZ, quien informó que su hija (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), había sido despojada de su teléfono celular por dicho adolescente, y al apersonarse dicha adolescente la misma lo señaló de haberla despojado de su teléfono y haberla amenazado de muerte con un arma de fuego, por lo cual dichos funcionarios procedieron a su aprehensión. En tal sentido de todo lo antes expuesto, se concluye que la detención del adolescente antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Ahora bien, por cuanto el Ministerio Publico es el Titular de la acción penal y el mismo ha solicitado se decrete el procedimiento abreviado y como se puede evidenciar de actas surgen suficientes elementos de convicción en contra del mencionado adolescente, se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con lo previsto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y en actas se evidencia suficientes elementos de investigación que comprometen al adolescente con los hechos y justifican que esta causa se siga por esa vía, debiendo las partes concurrir directamente ante el Juez de Juicio, quien deberá convocar a las partes al juicio dentro de los 10 días siguientes al recibo de las presentes actuaciones. TERCERO: Este Tribunal tal como antes lo señaló ACOGE la calificación jurídica provisional dada a los hechos imputados por el Ministerio Público al adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por su presunta participación en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que presumiblemente la conducta desplegada por el adolescente se subsumen al tipo penal establecido anteriormente, ya que de ellos se desprende que presumiblemente el adolescente, actuando conjuntamente con otra persona adulta. Incurrió en los referidos delitos, lo que hace considerar que la conducta que se le imputa al mismo, se subsume en el tipo penal establecido anteriormente, que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio; en virtud de que debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que en el debate probatorio de acuerdo a las circunstancias que en el se planteen la misma puede variar según decisión del juez de juicio, quien tendrá inmediación en las pruebas ofrecidasCUARTO: Se decreta como Medida Cautelar la PRISION PREVENTIVA, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, manifiesta no saber en que día nació y no recuerda el número de la cédula de identidad, de 16 años de edad, de estado civil soltero, hijo de SE OMITE, de profesión u oficio: trabajas con su papá, residenciado en: Barrio 1ro de Marzo, Municipio San Francisco, por la Emisora, preguntar por Cheo, por su presunta participación en los delitos de (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por su presunta participación en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que en primer lugar de conformidad con el artículo 628 de la Ley Especial que rige ésta materia, en su parágrafo segundo literal “a”, el delito que se le imputa merece como sanción probable la Privación de Libertad. Por otra parte, todo lo antes señalado debe concatenarse con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se estima cumplido el extremo contenido en el ordinal 1º de dicho artículo al estar en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito por lo reciente de su acaecimiento, lo que es consecuencia de la declaratoria de aprehensión en flagrancia del adolescente de autos, por el delito antes indicado. Por lo que respecta al presupuesto contenido en el ordinal 2º del mismo artículo, referido a los fundados elementos de convicción que hagan pensar que el adolescente es autor o participe de tal hecho, como consecuencia de la declaratoria de la aprehensión en flagrancia del mismo, comienzan a nacer fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es autor del hecho imputado, todo lo cual consta en el acta policial donde se exponen las circunstancias de tiempo, lugar y modo de su detención, y la denuncia antes aludidas, las cuales se dan aquí por reproducidas. Finalmente, en cuanto al extremo legal contenido en el ordinal 3º referido al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, se tiene que de conformidad con el articulo 251 numerales 2 y 3 en criterio de esta Juzgadora existe peligro de fuga del adolescente por el tipo de sanción de la que es objeto los delitos que se le imputa, como es la Privación de Libertad que pudiera llegar a imponérseles al adolescente y por la magnitud del daño causado, razones que llevan a estimar a esta Juzgadora, que en este caso en particular existe peligro de fuga del adolescente, circunstancia que está en consonancia con lo establecido en literal “A” del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. Por otra parte, existe temor fundado para la víctima, quien señalo al adolescente y riesgo de que se obstaculice la búsqueda de la verdad en este proceso de acuerdo a los literales “B” y “C” del precitado artículo, pues la naturaleza de los delitos que se le atribuye al adolescente, supone el empleo de la violencia en su ejecución. En este sentido, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a que le sea otorgado a su defendido una Medida Cautelar Menos Gravosa contenida en el artículo 582 de la Ley Especial, ya que en este caso, se hace prevalecer el derecho del Estado de ejercer el IUS PUNIENDI, ante el derecho a la presunción de inocencia y el principio de excepcionalidad de la privación de libertad, establecidos a favor del imputado. QUINTO: En cuanto a la solicitud de nulidad solicitada por la defensa publica, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. A este respecto, De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió: …Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente: “(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide. Por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, en las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica. De igual manera, no se observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal al hoy imputado, por cuanto los funcionarios actuantes actuaron conforme a las excepciones referidas en el artículo 210 de la norma adjetiva penal, aunado a que el adolescente fue aprehendido por la misma comunidad En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que los hoy imputados hayan rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma penal sustantiva. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la Defensa Pública pues en el presente caso, este Tribunal da relevancia al interés del estado de ejercer el IUS PUNIENDI, persiguiendo y sancionando al posible autor de hechos punibles y a los fines de este proceso penal, sobre los derechos de presunción de inocencia y el Principio de excepcionalidad de la privación de libertad…” (Negrilla y Subrayado de la Cita).

De lo ut supra transcrito, observa esta Sala que la Defensa Pública parte de un falso supuesto, al señalar que no hubo contestación a su solicitud en la recurrida, y esto se afirma así cuando se observa de la recurrida antes transcrita, que la Jueza a quo, al momento de resolver las peticiones de las partes y esgrimir los fundamentos de la decisión, y establece un pronunciamiento motivado y coherente, así como las razones por las cuales consideró que no existían violaciones constitucionales ni procesales en las actuaciones policiales que fueron levantadas como inicio del procedimiento seguido en contra del joven imputado de marras; estimando en igual manera la procedencia del procedimiento abreviado, lo que evidentemente hacia improcedente la nulidad alegada por la recurrente de autos, por cuanto la aprehensión del Adolescente Imputado (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), estuvo ajustada a la disposición contenida en el artículo 652 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual el funcionario de investigación puede citar y aprehender al adolescentes presunto responsable de un hecho punible, debiendo notificar inmediatamente al Ministerio Público de la Aprehensión, previo levantamiento de las actas de investigaciones correspondientes, como lo disponen los artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial, situación esta que a criterio de quienes aquí deciden no genera una detención ilegal.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1350, dictada en fecha 13 de Agosto 08, Exp. Nº 08-0549, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:
“De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.
En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial”.

De igual manera, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que:
“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Se colige de lo antes citado, que la decisión donde se decreta una medida de coerción personal, debe estar correctamente motivada de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 Constitucional y artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que quiere decir, que debe ser una decisión fundada, que identifique plenamente al imputado (a), indicando el por qué se le restringe de su derecho a la libertad personal, estableciendo argumentos de hecho y de derecho, donde no se vislumbre duda alguna al respecto, subsumiéndose entonces en cada caso particular, los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ello, así, lleva ineludiblemente a este Órgano Superior a puntualizar que la a quo cuando explica los fundamentos que la llevaron a la decisión recurrida, concuerda lo expresado en la Audiencia de Presentación de Imputado, con lo esgrimido por las partes, por cuanto en la audiencia hace mención que las actuaciones policiales y de investigación fueron ajustadas a derecho y se ciñeron a lo que expresa la Ley, no observando ningún tipo de violación que viciara de nulidad los actos procesales, ni omisión por parte del a quo, que constituye a los efecto ut supra señalados una situación lesiva del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva ni un quebrantamiento real, cierto y efectivo de derechos y garantías constitucionales.
Consideraciones en virtud de la cual esta Alzada, considera que en el caso de autos es procedente declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. ASI SE DECIDE.
Segundo motivo de impugnación.
La Profesional del Derecho, por otra parte impugna la negativa de la Medida Cautelar Menos Gravosa, al observa que no están llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues estima que la Jueza a quo no determinó cuáles fueron los elementos de convicción, que le sirvieron para estimar que el imputado participó en la ejecución de los delitos atribuidos por el Ministerio Público. Aunado a ello, estima que no existen elementos que evidencien el temor o riesgo de evasión y obstaculización del proceso, lo que le determina que no se encuentran satisfechos los requisitos contenidos en el artículo 658 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar, que en el Sistema Penal de Responsabilidad Adolescencial, se prevé, dentro del catálogo de medidas a imponer a los Adolescentes incursos en un proceso penal, la prisión preventiva, la cual en su concepción se erige como una medida cautelar privativa de libertad, cuya autorización la realiza el Juez o Jueza en funciones de Control, al inicio del proceso, esto es, al finalizar la audiencia de presentación de imputado, cuando se ordena proseguir la causa por el procedimiento abreviado, al ser decretada la flagrancia, ya que se suprime la fase intermedia del proceso, ordenándose el pase directo de las actuaciones al Tribunal de Juicio, tal y como sucediera en el caso sub judice.
Ahora bien, para el decreto de la prisión preventiva, así como cualquiera otra medida restrictiva de libertad, por constituir la excepción al derecho constitucional y humano de la libertad personal, previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 44, deben cumplirse ciertos parámetros que avalen su legitimidad; por tanto el legislador o legisladora preceptuó la prisión preventiva, en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo para su procedencia, que:
“Artículo 581. Prisión Preventiva Como Medida Cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez o Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
c) Peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 de esta ley. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciada.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar”.

De la norma transcrita ut supra, en criterio de esta Alzada, se determina que la prisión preventiva ciertamente constituye una medida cautelar decretada por orden judicial, que procede sólo en los casos donde la calificación jurídica atribuida a los hechos, admite la privación de libertad como sanción, para lo cual, se observará el contenido del artículo 628, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que preceptúa los tipos penales que en el sistema especial ameritan privación de libertad; examinándose igualmente en cada caso, que exista un riesgo razonable de que el o la adolescente pueda evadir el proceso seguido en su contra; un temor fundado de que el imputado o la imputada pueda destruir u obstaculizar los medios probatorios; así como la existencia de un peligro grave para la víctima, el o la denunciante o un testigo, estableciéndose una vigencia temporal, que no excederá de tres (03) meses de cumplimiento.
Es necesario acotar, que en nuestra legislación interna, el decreto de cualquier medida privativa de libertad, en el caso en concreto la prisión preventiva, exige además, la observancia de una serie de presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en esta Jurisdicción por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que si bien no aparecen expresamente establecidos en la mencionada Ley Especial, deben ser observados por el Juez o la Jueza de la materia, señalando para ello la respectiva disposición legal, que:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de periculum in mora”.obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “
Cabe destacar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57).
Por otra parte, el autor patrio José Luís Irazu, sobre el “periculum in mora”, señala que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados P: 242).
De lo anterior, se concluye que la Jueza a quo en el acto de presentación, estimó procedente como medida cautelar a imponer al adolescente la prisión preventiva, en atención a los fundamentos expuestos por las partes durante la audiencia oral, al daño social causado y al bien jurídico tutelado, indicando que en el caso en concreto, lo constituyen no sólo bienes materiales, sino los derechos a la vida y a la integridad física de la víctima, lo que quiere decir, que el delito atribuido al adolescente por la Vindicta Pública, es pluriofensivo al atentar contra varios bienes legalmente protegidos, circunstancia que a criterio del a quo, constituye un riesgo razonable de que el adolescente evada el proceso.
Igualmente, evidencia esta Alzada que la Jueza de Instancia efectivamente adminiculó tales argumentos, con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, reafirmando que tales hechos delictivos eran susceptibles de serles aplicada la sanción de privación de libertad, esto es, que consideró la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de ser declarado responsable penalmente por los hechos atribuidos, ya que a tenor del parágrafo primero del artículo 581 de la Ley Especial, la prisión preventiva procede en los casos donde conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, es admisible la privación de libertad como sanción, en atención al contenido del literal “a” del parágrafo segundo del artículo 628 del citado texto legal.
Si bien, el pronunciamiento, que hace la Jueza de Control cuando se trate de cualquiera de los delitos previstos en el mencionado artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por sí sólo no conlleva el decreto de una prisión preventiva, para ello, deben examinarse además de la sanción a imponer, otras circunstancias, como sucedió en el caso en concreto, al estimar la Jurisdicente, entre otros aspectos, el bien jurídico tutelado, que no sólo está circunscrito a bienes materiales, sino también a los derechos a la vida y a la integridad física -como se señalara ut supra- dado los tipos penales imputados, esto es, Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 ejusdem, ambos sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometidos en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y el Estado Venezolano.
Por tanto, en los casos, donde el Jueza penal decreta una medida cautelar privativa de libertad, como aquí sucedió, basándose entre otros presupuestos, en la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de una eventual sentencia condenatoria, para algunos pudiera constituir un adelanto de la pena; no obstante, tal circunstancia, en criterio de la doctrina calificada, y que esta Sala comparte, “… la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso” (Martínez, Moira, citando al Dr. Alberto Arteaga Sánchez. obra citada en la Pág. 7. p: 210). Por lo cual, el hecho de decretarse la medida cautelar de prisión preventiva, sobre la base de la sanción a imponer, no contraría el fin asegurativo del que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, de todo lo anterior, surgió para el Jurisdicente, la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora.
Visto así, consideran quienes aquí deciden resaltar que, del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó la Jurisdicente, según el resultado que obtuvo en el acto de calificación de la flagrancia, conforme a las normas legales pertinentes. Además se observa que las razones de hecho que fueron alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido, se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; verificando este Tribunal Colegiado que, el fallo judicial en su proceso de decantación, estimó razonamientos y juicios, la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación, fueron aportadas por las partes, a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por lo que, para esta Superioridad, en consecuencia no existe violación de derechos ni garantías constitucionales o procesales que el asisten al adolescente imputado. ASÍ SE DECIDE.
Por lo tanto, al evidenciarse que en la decisión recurrida, no se vulnera la garantía constitucional relativa a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existe violación flagrante del principio del Debido Proceso, que lleva inmerso el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49.1 Constitucional, lo que obliga forzosamente a esta Corte de Apelaciones, a declarar SIN LUGAR el Recurso planteado por la Profesional del Derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Séptima para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente (E) Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora Pública del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)y en consecuencia, CONFIRMA la decisión la decisión Nº 463-12, de fecha 18 de Junio de 2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.
VI.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Séptima para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente (E) Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora Pública del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 463-12, de fecha 18 de Junio de 2012, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la declaró entre otros particulares: La aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; decretó el Procedimiento Abreviado; Acogió la calificación provisoria dada a los hechos imputados por el Ministerio Público, decretó como Medida Cautelar la Prisión Preventiva, contenida en el artículo 581 de la Ley Adolescencial al Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por su presunta participación en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y el delito de PORTE ILIICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, ambos sancionados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y en consecuencia, decretó Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública, en cuento a que se decretara a su representado una Medida Menos Gravosa de las contenidas en el artículo 582 de la Ley Especial. Asimismo, declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad requerida por Defensa Pública.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA

LA SECRETARIA (S)

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 229-12, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA (S)

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO

Asunto Penal Nº VP02-R-2012-000606