TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES Y CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Maracaibo, 16 de Julio de 2011
202° y 153°

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-004271
ASUNTO : VP02-R-2012-000628

DECISION N° 219-12
PONENCIA DE EL JUEZ PROFESIONAL: HIZALLANA MARIN URDANETA.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado en ejercicio FREDDY URBINA, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 37.871, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, en contra de la decisión Nº 1244-12 de fecha 07 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y decreto el procedimiento especial establecido en el artículo 94 ejusdem, se declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ROGER FRANCISCO RODRIGUEZ CONTRERAS, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-14.306.110, a quien se le sigue el Asunto Penal N° VP02-S-2012-004271 por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 ejusdem, en concordancia con el Artículo 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Recibida la causa en fecha 04/07/2012 según Sistema de Distribución Juris 2000 se designa como Ponente a el Juez Profesional Dra. HIZALLANA MARIN URDANETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, posteriormente en fecha 06/07/2012, mediante decisión N° 210-12 se admitió el recurso interpuesto, en base a lo establecido en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial que rige esta materia, interpuesta en contra de la decisión Nº 1244-12 de fecha 07 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, razón por la cual esta Corte Superior pasa a decidirlo bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
El Profesional del Derecho FREDDY URBINA, abogado en ejercicio, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 37.871, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
En el aparte denominado como “II. EL AGRAVIO.”, señala la Defensa Privada que conforme al Artículo 447 Numerales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, interpone el presente Recurso de Apelación contra lo decidido en la Audiencia de Presentación de Imputado, toda vez que la decisión recurrida, afecta de manera directa el Debido Proceso que integra el Derecho a la Defensa, el Derecho a Ser Oído y al Principio de Igualdad de Partes, por haberse efectuado en contravención con normas procesales, por la conducta omisiva por parte del Órgano Subjetivo del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, lo cual se traduce en DENEGACIÓN DE JUSTICIA, por ser los mismos desfavorables a los intereses del encausado y producirle un GRAVAMEN IRREPARABLE.
En el aparte denominado como “III. ANTECEDENTES DEL CASO.” Señala que en fecha 07/06/2012 se celebró por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la Presentación de Imputado, donde la Fiscala Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó y puso a disposición de dicho Juzgado, al ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, quien en fecha 06/06/2012 fue aprehendido por una comisión policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, por encontrarse supuestamente incurso en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, donde funge como presunta víctima una adolescente de quince (15) años (identidad omitida) en razón del Principio de Confidencialidad, solicitando la Privación Judicial Preventiva de su Libertad, lo cual fue decretado por el Juez a quo siendo acordada la privación de libertad de su defendido, sin fundamentar su decisión, incurriendo en violación de los Artículos 173 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el aparte denominado como “1. LA PRIMERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN EL NUMERAL 4o DEL ARTÍCULO 447 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR INCURRIR LA RECURRIDA EN VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 190 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA FUNDAMENTACIÓN DE SU DECISIÓN” la Defensa Privada denuncia que la decisión recurrida que decretó la privación de libertad de su defendido, no se pronunció sobre la Nulidad Absoluta de las Actuaciones Policiales que planteó durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputado que dio origen al presente Proceso, violentando con ello lo dispuesto en los Artículos 173, 190 y 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Denuncia por otra parte la Defensa Privada, que con relación a la Declaración de su defendido, éstas fueron inobservadas por el Juez de la recurrida, quien no aplicó en su Decisión el contenido del Último Aparte del Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose del contenido del acta que recoge la Audiencia de Presentación de Imputados, que el Juzgador no señala cuál es la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, para calificar y encuadrar la conducta del encausado en el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y EN GRADO DE CONTINUIDAD, por lo tanto tenemos que la declaración rendida por su Defendido, no fue analizada en la Audiencia de Presentación de Imputados, cuando la Norma Adjetiva. Penal establece que la declaración del imputado es un medio de defensa, con los elementos de convicción procesal que debió ofrecer el Ministerio Público, no establece cuál es la relación de causalidad entre el delito de Abuso Sexual a Adolescente Agravado y en Grado de Continuidad y la adolescente (identidad omitida) y su defendido, omitiendo su análisis así como con la tesis de la Defensa Privada, de lo que se infiere que el Juez de Mérito al omitir pronunciarse sobre la totalidad de los argumentos planteados durante el desarrollo de la audiencia y acerca de la nulidad solicitada, de la actuación de los Funcionarios Policiales que actuaron en el procedimiento de aprehensión y suscriben el Acta Policial levantada al efecto, que sirvieron de fundamento al Ministerio Público para iniciar el Procedimiento y solicitar la privación de la libertad; incurriendo en omisión de pronunciamiento y por ende, en Denegación de Justicia, traduciéndose su actividad en un VICIO DE INMOTIVACION de la Audiencia que da lugar a la NULIDAD ABSOLUTA DEL FALLO RECURRIDO, todo de conformidad con el contenido del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Afirma la Defensa Privada que el Juez a quo no estableció con qué elementos de convicción procesal se compromete la conducta de su defendido en los delitos atribuidos, cuando no consta en actas las actuaciones llevadas por el Ministerio Público, relacionadas con el Abuso Sexual a Adolescente, pues la Defensa Privada no las tuvo a la vista al momento de imponerse de actas, es decir, de los elementos de convicción a lo cuales hace referencia el Numeral 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, el examen ginecológico que demuestre un acto sexual, es decir, el examen médico legal demostrará que fue constreñida, a tener coito además de una evaluación psicológica y psiquiátrica que indiquen alteración en la psiquis producto de un acto no deseado, siendo acreditado el delito por el Juzgado a quo únicamente con el Acta Policial, la denuncia de la presunta víctima y el oficio remitido a la. Medicatura Forense para la práctica del examen respectivo, violentándose con ello, el Principio de Presunción de Inocencia, la Tutela Judicial Efectiva y el Principio de Legalidad, contemplados en el Artículo 61 del Código Penal, toda vez que nadie puede ser castigado como reo de delito, si no ha sido previamente impuesto del hecho y los elementos que obran en su contra y demuestran el delito atribuido.
Por otro parte, alega la Defensa Privada que el Juez a quo no precisa en la recurrida, por qué desecha la tesis de la Defensa Privada y no tomó en cuenta los elementos argumentados, para desvirtuar la condición de procedencia alegada por el Ministerio Público para solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose que nada dijo acerca de la violación de los derechos constitucionales y legales violados por los Funcionarios Policiales, puesto que no tuvo el control de los elementos de convicción para referirse a ellos y poder refutar el delito atribuido e igualmente -en su criterio-obstaculizó a la Defensa en lo referente a lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación de su defendido, toda vez que no analizó la actuación de los Funcionarios Policiales para constatar si efectivamente se habían violentado los Derechos Constitucionales denunciados, lo cual hacía procedente la nulidad de dicha actuación, refiriendo que, el Juez a quo solo se limitó a emitir una opinión personal acerca del carácter de la Adolescente y transcribir Jurisprudencias y normas previstas en la Ley Especial sin fundamentación alguna, incurriendo en flagrante violación al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y al Derecho a ser Juzgado en Libertad en detrimento del imputado, además de inobservar el Principio de Presunción de Inocencia.
Considera la Defensa Privada, que el Juez a quo consideró probado el delito de Abuso Sexual a Adolescente Agravado en Grado de Continuidad, sobre la base del dicho de la Adolescente, el cual -en su criterio- resulta insuficiente por sí solo, puesto que debe apreciarse el elemento subjetivo que acompaña al tipo, esto es, cuál ha sido la verdadera intención, porque el hecho de tener sexo con Adolescente, conforme al Artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, existe un elemento de voluntad: consentimiento, que acompaña al acto sexual, ello de conformidad con la referida norma, en donde el Juez a quo debe observar hacia dónde va dirigida esa voluntad del sujeto y no únicamente con el resultado de un examen, es decir, se trata de elementos que requieren materialización.
Arguye la Defensa Privada, que cuando solicitó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad de su Defendido, era porque no fue comprobada en sede judicial, que existían indicios de Violencia Física que demostraran que la presunta víctima fue constreñida a tener coito y mucho menos abuso sexual, además por ausencia de los elementos de convicción, los cuales no fueron revisados por el Juez a quo sino que sólo lo que consignó el Ministerio Público, así como aquello con lo que contaban para ese momento, es decir, el Juez no tenía suficientes elementos de convicción para decidir todo lo conducente, pues no estaba, acreditado el segundo supuesto del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación de la libertad de su defendido, ya que no basta para establecerlo, las simples declaraciones y las actas policiales, incurriendo con ello en el vicio de inmotivación, toda vez que no dio respuesta oportuna, al dicho de su defendido, quien al serle otorgado su derecho dé palabra, entre otras cosas como medio de defensa negó toda participación en la comisión del delito imputado, alegando su inocencia en los hechos atribuidos, argumentándose por parte de la Defensa Técnica, la falta de elementos de convicción de las actuaciones practicadas por los Funcionarios Policiales que suscriben el Acta Policial de fecha 06/06/2012 y de todos los actos consecutivos derivados del mismo, planteando una NULIDAD ABSOLUTA que no fue resuelta y para reforzar sus argumentos la Defensa Técnica, pasa a citar un extracto de la Sentencia N° 747, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/05/2011, solicitando sea declarada la nulidad absoluta de la decisión recurrida ante la imposibilidad de saneamiento, conforme a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señala la Defensa Privada en el aparte denominado como “CAPÍTULO SEGUNDO. 2. LA SEGUNDA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN EL NUMERAL 5° DEL ARTÍCULO 447 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR INCURRIR LA RECURRIDA EN CONDUCTA OMISIVA DE PRONUNCIAMIENTO CUANDO DECRETÓ LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO POR EL DELITO DE SECUESTRO, SIN CONTAR CON LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE CONSTAN EN LA INVESTIGACIÓN ADELANTADA POR LA FISCALÍA DÉCIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO, OBSTACULIZANDO LA DEFENSA, PUES NO TUVIMOS EL CONTROL DE TALES ELEMENTOS, POR LO QUE LOS MISMOS ERAN INEXISTENTES, NO PUDIENDO MI DEFENDIDO MANIFESTAR SU DESCARGO” (sic), que de conformidad con el numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta de la misma manera su apelación en la circunstancia que la decisión recurrida le causó un gravamen irreparable a su defendido, -denunciando nuevamente- que se violentó el Debido Proceso, contemplado en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, constituye un acto judicial totalmente ilegal e injusto, toda vez que no resolvió motivadamente el planteamiento de la Defensa y no se pronunció sobre la Nulidad Absoluta del Procedimiento Policial de los Funcionarios que practicaron el Procedimiento de Aprehensión de su defendido, e igualmente no dio respuesta a lo dicho por éste, quien entre otras cosas negó los hechos y fue sometido a interrogatorio por las partes y en inmediación con el Juez, incurriendo con su providencia, en denegación de justicia, ya que no dio respuesta, a la totalidad de los argumentos expuestos, ni estableció el por qué los desechaba o desestimaba, lo cual -en su criterio- hacen procedente la NULIDAD ABSOLUTA ante la imposibilidad de saneamiento, de la Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 07/06/2012 así como de todos los actos consecutivos derivados de ella, tales como: la Imputación realizada por la Fiscala Trigésimo Quinto del Ministerio Público y el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuyo único remedio sería el decreto de LIBERTAD INMEDIATA, o en su defecto, SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD por una menos gravosa, que sea razonablemente satisfecha, de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: La Defensa Privada solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida por incurrir en el vicio de inmotivación, lo cual en su criterio, es imposible sanear así como todos los actos consecutivos derivados de ella, tales como: la Imputación realizada por la Fiscala Trigésimo Quinto del Ministerio Público y el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuyo único remedio sería el decreto de LIBERTAD INMEDIATA, o en su defecto, la SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD por una menos gravosa, que sea razonablemente satisfecha, de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRUEBAS: La Defensa Privada promovió las copia de la decisión recurrida, la cual fue debidamente admitida por esta Sala, al considerarla útil, pertinente y necesaria y por tratarse de pruebas documental que se encontraba agregada al cuaderno de apelación.

II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Las Abogadas NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR y FANNY BEATRIZ CUARTAS DONGONDN, actuando con el carácter de Fiscala Titular y Fiscala Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto con base en los siguientes términos:
En el aparte denominado como “PRIMERO” el Ministerio Público afirma con respecto a lo manifestado por el recurrente, acerca que la decisión del Juez a quo incurre en la violación del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no hubo motivación al momento de decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad, lo cual le causó a su defendido, un GRAVAMEN IRREPARABLE, al momento de decretarle a Medida de Coerción Personal establecida por el legislador patrio en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Contestando la Vindicta Pública que considera, que antes de ponderar las razones que alego la Defensa Privada para interponer el recurso de apelación, es necesario tener en cuenta que el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio Previo y Debido Proceso, la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, todos ellos como garantías para las personas sometidas a un proceso penal, en pro del respeto a sus derechos, lo cual no menoscaba la existencia, observancia y aplicación de la normativa contenida la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal y en demás Leyes Especiales, entre ellas: la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que va dirigida a garantizar la protección del interés del niño, niña y adolescente, con mayor énfasis en los casos donde hayan sido víctimas de delitos, lo que conlleva al recibo de una afectiva y pronta respuesta por parte de los órganos jurisdiccionales.
Considera la Representación Fiscal, que como refuerzo a lo anterior, resulta imperativo atender a la finalidad del Proceso Penal, contenido en lo que prevé el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de esta manera, no solo debe el Juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los justiciables, sino que también esta en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de las víctimas, conforme al postulado Constitucional que prevé lo siguiente: "(...) Toda persona tiene derecho a le protección por parte a el Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes (...)"
Asimismo, señala que el ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, fue puesto a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, con competencia en delitos de Violencia Contra La Mujer, en el lapso legal establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 93 de la Ley Especial en la Materia; es decir, dentro de las 48 horas luego de su aprehensión, por parte funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, quienes lo impusieron de los derechos y garantías constitucionales que le asisten, informándole al Ministerio Publico y siendo conducido ante el Órgano Jurisdiccional, teniendo con ello acceso a su Juez Natural y a un Defensor, quienes por su parte le pusieron en pleno conocimiento de las razones de su detención, garantizándole con ello su Debido Proceso.
Considera quien contesta, que erróneamente podría la Defensa Privada alegar que la decisión recurrida, es violatoria de los derechos y garantías que le asisten al ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, puesto que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la decisión apelada presenta argumentos de hecho y de derecho, que de forma razonada fueron expuestos por el Juez a quo al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado sostener, como así lo pretende el impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta, puesto que la misma resulta proporcional al delito precalificado en la Audiencia de Presentación de Imputado, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 260, Primer y Segundo Aparte del articulo 269, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la Agravante Genérica contenida en el articulo 217 ejusdem, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, el cual prevé como pena probable a imponer, de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS de PRISIÓN.
Afirma el Ministerio Público, que este tipo delictual que al ser ejecutado por una persona que sobre la víctima ejerce autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena a imponer aumenta de un CUARTO A UN TERCIO, según lo establecido en el segundo aparte del articulo 259 ejusdem, aunado a ello, el sujeto pasivo contra quien se dirige la acción es una Adolescente -víctima especialmente vulnerable-, lo cual constituye una circunstancia agravante, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo el caso que la mencionada víctima manifestó en su denuncia que era abusada sexualmente en varias oportunidades, por parte del imputado de autos, quien es su padrastro, iniciadas desde que la mencionada adolescente tenía trece (13) años de edad y que el día 06/06/2012, procedió a realizarle tocamientos indecorosos en sus partes íntimas para volver a abusar de ella, solo que la adolescente logró escapar de su agresor, evidenciándose de esta forma un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer, así como, el peligro de obstaculización, toda vez que como se indicó anteriormente el imputado de autos es el padrastro de la victima y por la falta de madurez y discernimiento de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 15 años de edad, se encuentra latente la posibilidad que el ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, de encontrarse beneficiado por algunas de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, pueda influir en el testimonio de la Adolescente, manipulando a esta o a sus familiares, poniendo en riesgo las resultas de la investigación penal seguida en su contra, situación que fue ponderada y analizada cabalmente por la Juez a quo al momento de indicar las razones por las cuales estimaba que concurrían los presupuestos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 ordinal 2o de la Norma Adjetiva Penal.
Considera la Vindicta Pública, que el Juez a quo al dictar la recurrida y decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aplicó un verdadera justicia imparcial, pues analizó los elementos de convicción aportados en la Audiencia de Presentación de Imputados y de los cuales se desprende que el ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS el día 06/06/2012, siendo aproximadamente las 6 horas de la tarde aproximadamente, cuando la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 15 años de edad, salía del Colegio Amenodoro Urdaneta, ubicado en la Urbanización San Felipe de! Municipio San Francisco, cuando se presenta su padrastro, ciudadano Imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, en su vehículo diciéndole a su hijastra la víctima (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que la llevaría hasta su residencia, por lo que la adolescente se sube en el vehículo y es cuando, dicho ciudadano aprovechándose que se encontraban solos y comienza a realizarle tocamientos indecorosos en las partes íntimas de la Adolescente, por lo que esta le reclama su comportamiento, ya que se sentía cansada que abusara de ella sexualmente violándola, manifestándole dicho ciudadano que si decía algo a sus familiares, iba a matar a su mamá y a sus hermanos, por lo que la Adolescente Víctima (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), aprovechando un descuido de éste ciudadano, se bajó inmediatamente del vehículo y se dirigió a la residencia de su tía NARIANA GONZÁLEZ, donde reside desde el mes de Enero 2012, por cuanto dicho ciudadano abusaba sexualmente de ella violándola, desde que tenia trece años de edad, siendo así como la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), le informó a sus familiares lo que estaba ocurriendo, de manera que su tía de nombre NISIDA GONZÁLEZ, procedió a llevar a la Adolescente hasta el Comando Policial de la Policía del Municipio San Francisco, para que colocara la respectiva denuncia, manifestando a los Funcionarios adscritos al mencionado Cuerpo Policial, las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos denunciados, siendo tales circunstancias la que conllevaron al organismo aprehensor, en este caso, Cuerpo de Policía del Municipio San Francisco, a realizar la detención formal del ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, lo cual fue señalado a su vez en el acta policial correspondiente, esto es, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la aprehensión del imputado, es decir, en estricta observancia de la Flagrancia Especial establecida en el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual fue declarada con lugar en la audiencia de presentación de imputados por el Juez a quo, siendo remitida la adolescente víctima, por los funcionarios aprehensores, a la Medicatura Forense mediante Oficio OR-PSF-MF-0720-2012 a los fines de la práctica del examen medico legal correspondiente.
Refiere la Vindicta Pública, que todo lo anteriormente referido fue razonado por parte del Juez a quo al momento de dictar la decisión impugnada y decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, analizando la forma de aprehensión del imputado, así como las circunstancias de hecho que conformaban el delito, en particular, tomando como fundamento de su decisión, lo novedoso de la entrada en vigencia de la Ley Especial, publicada en Gaceta Oficial N° 38668, el cual instituyó en nuestro ordenamiento jurídico un instrumento legal, que viene a desarrollar la preeminencia ce los derechos que reconoce el Texto Fundamental, a las mujeres víctimas de la Violencia de Género, la cual ha sido conceptualizada a nivel mundial como un problema de Salud Pública, que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer, mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina, es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden "natural" que "justifica" la agresión del hombre en contra de la mujer, (Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 04/02/2009, en Decisión N° 041-09) así mismo el Juez a quo en la decisión hace referencia a la Exposición de Motivos de Ley Especial, de allí el peligro de fuga o la obstaculización a la verdad, en el caso que nos ocupa, ya que la presunta victima de autos, es vulnerable al contar con quince años de edad y el imputado de autos se trata de su padrastro, por lo cual existe el riesgo que el presunto agresor ejerza actos de intimidación, persecución y acoso en contra de la presunta victima de autos, lo cual puede conllevar al ocultamiento o perdida de elementos de convicción, tal y como lo establece el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al Peligro de Obstaculización.
Afirma el Ministerio Público, que en la decisión recurrida se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al Juez a quo a decretar la Medida de Coerción Personal, conforme lo ordenan los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente, además que el recurrente lo que pretende con la interposición del recurso, es buscar por esta vía la revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y dejar en estado de indefensión y aumentar la vulnerabilidad de la adolescente cuya dignidad y libertad sexual ha sido transgredida al ser objeto de un Abuso Sexual, por parte de su padrastro, decisión ésta en la cual se advirtieron de forma clara que en las actas procesales existen motivos y elementos que hacen presumir la intervención del imputado, siendo que en el presente caso, para el momento de su aprehensión le fueron respetados sus derechos, no configurándose las exigencias que en materia de nulidades consagra el texto Adjetivo Penal, según la cual no basta que el solicitante alegue que se violaron garantías fundamentales del imputado, sino que además resulta menester hacer mención expresa al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (NULIDAD ABSOLUTA) debiendo también individualizar plenamente al acto viciado u omitido, determinando los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende y cuáles derechos y garantías del imputado se afectaron.
Razona el Ministerio Público, que tales exigencias no han sido cumplidas por parte del recurrente, por lo que tendrá que suponer a qué vicios alude la Defensa Privada, sin perder de vista que el norte del Legislador, el cual es que sólo podrá declararse la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, que ocasionaren un perjuicio que sólo puede se reparado con la declaratoria de nulidad, enseñándonos sabiamente el Legislador que existirá "perjuicio", cuando la inobservancia de las formas procesales atente contra las posibilidades de actuación de los intervinientes, circunstancias éstas que no se materializaron en el presente caso, ya que en ningún momento se le violo al imputado de garantías relativas a su intervención, asistencia y representación, por lo que no estamos en presencia de causas de nulidad. Manifestando que en todo momento al imputado de autos, le fueron respetados todos sus derechos y garantías constitucionales y no como lo señala el recurrente, que en el momento de materializarse la aprehensión de ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ no le fueron impuestos, por los funcionarios policiales actuantes, sus derechos y garantías constitucionales, en el cual se incluye el conocer los motivos de su detención, derecho éste que también le fue informado por parte del Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, al momento de ser puesto a disposición del órgano jurisdiccional en el lapso legal correspondiente, dándole cumplimiento estricto a las previsiones contenidas en el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue decretada por un Tribuna! de Control, Audiencias y Medidas, donde una vez analizadas las actas procesales que acompañaron la solicitud Fiscal, en un franco apego a la ley y a las facultades que ésta otorga, consideró que estaban llenos los presupuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de una decisión autónoma, jurídica y legal.
Contesta la Representación Fiscal en el aparte denominado como “SEGUNDO”, que el recurrente manifiesta en su escrito de Apelación que el Juez a quo, causa un gravamen irreparable, haciendo mención que al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su defendido lo efectuó con la calificación del delito atribuido por el Ministerio Público, que se trató de "ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO", el cual se encuentra previsto y sancionado en el articulo 260, en concordancia con el Primer y Segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con la Agravante Genérica prevista en el articulo 217 ejusdem, en relación con el articulo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 15 años de edad, MAS NO POR EL DELITO DE SECUESTRO al cual hace erróneamente alusión la Defensa Privada, alude quien contesta que tal pre-calificación dada por el Ministerio Público y acogida por el Juez a quo, se sustentó en las siguientes actuaciones policiales suscritas por funcionarios de la Policía Municipal de San Francisco las cuales son las siguientes: 1.- Acta Policial N° 71570, 2.- Denuncia verbal de la propia víctima, Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y 3.- Oficio de Remisión N° OR-PSF-MF-0720-2012 de la Adolescente a la Medicatura Forense para la práctica del respectivo examen Medico Legal, actuaciones que motivaron al cuerpo aprehensor a notificar del procedimiento al Ministerio Publico, quien dentro del lapso legal, lo coloco a disposición del Juez Competente, quien durante la audiencia de presentación impuso al Imputado del contenido del precepto constitucional previstos en los ordinales 2 y 5 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asimismo fue impuesto de lo previsto en los artículos 125 y 126 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual colige el Ministerio Público, que la decisión del Juez a quo en ningún momento fue arbitraria ni referida al DELITO DE SECUESTRO, sino al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, en perjuicio de la victima adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Para reforzar sus argumentos, el Ministerio Público pasa a citar el contenido del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo señalado por el primer aparte del referido artículo, así como los comentarios que de esta norma realiza el autor ERICK LORENZO PÉREZ SARMIENTO, y el contenido de los artículos 33 y 72, ambos de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres A Una Vida Libre de Violencia, para concluir que al momento de la presentación del imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, este tuvo de manifiesto o a su disposición, las actas en las que se pudo evidenciar elementos que lo hicieron presumir partícipe en los hechos narrados, toda vez que en primer lugar, de la revisión de las actas procesales se presume la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena corporal como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO y CONTINUADO, en segundo lugar, se evidencio de las actas que existen suficientes elementos de convicción, en tercer lugar, de los elementos ya enunciados se presumió su participación; en cuarto lugar, por ser el Ministerio Público el titular de la acción penal, tal y como lo establece los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y por tratarse del acto de Presentación de Imputado, el Ministerio Público solicitó una Medida Privativa, donde el Juez a quo por las razones antes expuestas así lo decretó.
En el aparte denominado como “TERCERO”, la Vindicta Pública contesta con relación al “gravamen irreparable” alegado por el recurrente, que en principio éste no explicó de que forma la decisión recurrida le causó algún daño o violación a los derechos del imputado, es decir, el recurrente no señaló ningún elemento que demostrase que la Defensa Técnica o el Imputado hayan quedado impedidos "irreparablemente" de ejercer sus respectivos derechos dentro del proceso y es en base a todo ello que considera que la decisión recurrida cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada.
PRUEBAS: El Ministerio Público promovió como pruebas: 1.- Copia del Acta Policial, de la denuncia verbal de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), 2-.Notificación de los derechos del ciudadano ROGER FRANCISCO RODRIGUEZ CONTRERAS, 3.- Oficio de remisión Nº 720-12 (Medicatura Forense). Anexando a la presente copia de la orden de inicio de la investigación la Representante Fiscal, las cuales fueron debidamente admitidas por esta Sala, al considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, al tratarse de pruebas documentales que se encontraba agregada al cuaderno de apelación.
III.- DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la Nº 1244-12 de fecha 07 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y se decreto el procedimiento especial establecido en el artículo 94 ejusdem, se declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido con los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ROGER FRANCISCO RODRIGUEZ CONTRERAS, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-14.306.110, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 ejusdem en concordancia con el Artículo 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Privada en su medio recursivo y los señalados por el Ministerio Público en su escrito de Contestación, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata esta Alzada que en fecha 07 de junio de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 ejusdem en concordancia con el Artículo 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Contra la referida decisión, el Abogado en ejercicio FREDDY URBINA, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, presentó Recurso de Apelación a favor de su representado, al considerar que la decisión recurrida que decretó la privación de libertad de su defendido, no se pronunció sobre la Nulidad Absoluta de las Actuaciones Policiales que planteó durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputados que dio origen al presente Proceso, violentando con ello lo dispuesto en los Artículos 173, 190 y 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez a quo no estableció con qué elementos de convicción procesal se compromete la conducta de su defendido en los delitos atribuidos, lo cual no consta en actas las actuaciones llevadas por el Ministerio Público, que el Juez a quo no precisa en la recurrida, por qué desecha la tesis de la Defensa y no tomó en cuenta los elementos argumentados, para desvirtuar la condición de procedencia alegada por el Ministerio Público para solicitar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se violentó el Debido Proceso, contemplado en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, constituye un acto judicial totalmente ilegal e injusto, toda vez que no resolvió motivadamente el planteamiento de la Defensa y no se pronunció sobre la Nulidad Absoluta del Procedimiento Policial de los Funcionarios que practicaron el Procedimiento de Aprehensión de su defendido, e igualmente no dio respuesta a lo dicho por éste, quien entre otras cosas negó los hechos y fue sometido a interrogatorio por las partes y en inmediación con el Juez, incurriendo con su providencia, en denegación de justicia, ya, que no dio respuesta, a la totalidad de los argumentos expuestos, ni estableció el por qué los desechaba o desestimaba, lo cual -en su criterio- hacen procedente la NULIDAD ABSOLUTA ante la imposibilidad de saneamiento, de la Audiencia de Presentación de Imputados de fecha 07/06/2012 así como de todos los actos consecutivos derivados de ella, tales como: la Imputación realizada por el Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público y el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuyo único remedio sería el decreto de LIBERTAD INMEDIATA, o en su defecto, SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD por una menos gravosa, que sea razonablemente satisfecha, de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por el Juez de Instancia, en la decisión impugnada y al efecto, observa:
“(Omissis) A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que he y enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en ocurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante a carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial (sic), le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado (sic), garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado (sic) en Materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima (sic), que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ordinal 1o ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010 de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. En el presente caso de marras los hechos denunciados por la denunciante, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, todo lo cual permite encuadrar los hechos narrados en el tipo penal de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD,, (sic) previsto y sancionado en el articulo 260,, (sic) primera (sic) y segunda (sic) aparte del articulo 259 ejusdem, con relación 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas (sic) y adolecentes (sic), concatenado con el articulo 99 del Código Penal. Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor-víctima; habitualidad-reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante (sic) del Ministerio Público, como: 1) ACTAPOLICIAL DE FECHA 07-06-12, 2) DENUNCIA VERBAL DE LA VICTIMA DE FECHA 06-06-12, 3) ACTA DE NOTIFICACION DE LOS DERECHOS 06-06-12 (sic) 4) OFICIO A LA MEDICATURA FORENSE DE FECHA 08-06-12; los cuales están dados en el presente case en relación al delito antes mencionado, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (DE 15 AÑOS DE EDAD) , (sic) por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. Ahora bien, este jugador quiere hacer énfasis en la doctrina de (APONTE SÁNCHEZ, Elida. "Justicia penal: la otra mirada". En Capítulo Criminológico. Instituto de Criminología, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Zulia). En la cual se hace referencia a que la violencia de género prevista en el articulado que está contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, está centrada en el desequilibrio de poder social entre las mujeres y los hombres, esto es, en el sistema patriarcal de dominio. Si se introducen otros tipos de violencia, en los cuales sea indiferente el género del sujeto activo del delito, aunque la sujeta pasiva siga siendo la mujer, se vuelve de nuevo a contaminar un concepto que trata de plantear la especificidad de la violencia que sufren las mujeres en sus relaciones sociales con los hombres. Para tales casos cíe violencia, los tipos generales son suficientes. Advierte este Juzgador que hacer de la violencia de género como del concepto de discriminación, un concepto amplio, hace que los mismos pierdan el sentido originario con el que el feminismo trata de probar la especificad de la violencia de género a nivel de pareja (ámbito privado) o del social (ámbito público). La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sanciona la violencia de los hombres contra las mujeres, una violencia que los primeros ejercen contra las mujeres, para mantener el control y el dominio social, por tal motivo posee sanciones más graves pues la violencia basada en género es un medio para mantener y reproducir relaciones sociales de opresión y control. Y siendo que el caso de autos no se enmarca en la violencia de género que prevé y sanciona la ley, y aunado a ello, uno (sic) de las personas que se encuentra en calidad de víctima se trata de una (sic) hombre, este tribunal declina su competencia y remite el expediente a la jurisdicción con competencia penal ordinaria”, (sic)
Asimismo, en este orden de ideas debe considerarse las normas que regulan la competencia para conocer por parte de los Tribunales Especializados, estableciendo así en la Ley especial, (sic) el artículo 10, cuya disposición en su contenido establece:
Articulo 10. Supremacía de esta Ley “Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica.'
Al respecto este Tribunal en funciones de Control, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del listado Zulia, quiere dejar asentadas las siguientes consideraciones:
Ciertamente con la entrada en vigencia de la ley (sic) orgánica (sic) sobre (sic) el derecho (sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.668, se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico, un instrumento legal que viere a desarrollar la preeminencia de los derechos que reconoce el Texto Fundamenta!, a las mujeres víctimas de la violencia de género, la cual ha sido conceptualizada a nivel mundial como un problema, de Salud Pública, que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden "natural” que “justifica" la agresión del hombre en contra de la mujer, (Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 4 de febrero de año 2009, en Decisión N° 041-09, (sic)
Se trata, pues de un novísimo instrumento legal que busca erradicar mediante todo un cúmulo de instituciones, políticas, programas, procedimientos y sansones contempladas en tipos penales especiales, la violencia que por razones sexistas se ha ejercido durante años de manera sistemática sobre las mujeres.
Así lo explica, la exposición de motivos de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señalando: (Omissis)
Ahora bien, delimitado como ha sido que el espíritu, propósito y razón de la citada ley es precisamente la prevención, atención, sanción y erradicación de violencia de género, tal como lo dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señala; (Omissis)
En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Asimismo, Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. EN CUANTO A LA MEDIDA PE COERCIÓN PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Observa este Juzgador que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en sus numerales 1, 2 y 3, debido a que: a) Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como le es el delito de ABUSO SEXUAL -ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, , (sic) previsto y sancionado en e artículo 260, primera y segunda aparte del articulo 259 ejusdem, con relación 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas (sic) y adolescentes(sic), concatenado con el articule 99 del Código Penal, b) En este sentido hay existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público como lo son: por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización a (sic) la verdad, en el caso que nos ocupa el peligre de fuga se configura a que el delito imputado como lo es el de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD,, (sic) previsto y sancionado en el articulo 260, , (sic) primera y segunda aparte del articulo 259 ejusdem, con relación 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, niñas (sic) y adolescentes (sic), concatenado con el articulo 99 del Código Penal, en su término medio excede de tres años, en virtud de que impone una pena de 02 a 06 años, por lo cuál de conformidad con el artículo 253 de la norma adjetiva penal, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Asimismo, se configura el peligro de obstaculización a la verdad, por cuanto la presunta victima de autos es vulnerable por contar con 09 (sic) años de edad y el imputado le autos es su padrastro, por lo cual existe el riesgo de que el presunto agresor ejerza actos de intimidación, persecución y acoso en contra de la presunta victima de autos, lo cual puede conllevar al ocultamiento de elementos de convicción, tal y como lo establece el artículo 252, ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización. Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas, El Marite en el área del BUNKER "A". Declarando con lugar la solicitud fiscal (sic) y sin lugar la solicitud la defensa de aplicación de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad ASÍ SE DECLARA. Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; y, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de segundad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido esta INSTANCIA de conformidad con el artículo 91, numeral 1 de la Ley especial (sic) de Genero, acuerda dictar a favor de la niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (15 AÑOS DE EDAD) , las medidas de protección y de seguridad de las contenidas en los numerales: 5, 6, y 13 del articulo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida ORDINAL 6. -Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, y ORDINAL 13.- Remitir a la victima de autos al equipo interdisciplinario adscrito a estos tribunales (sic) a los fines de que le brinden orientación y ayuda psicológica. (Omissis). ASI SE DECLARA. (Omissis)” (Negrillas y subrayado de la cita).

Con respecto al primer motivo planteado por el recurrente, relativo a la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fundamenta en el artículo 447. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala recordar a la Defensa Privada, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
En virtud de ello, esta Alzada trae a colación decisión N° 052 de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señalo lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y cursiva de la Sala).

De igual modo refiere la Defensa Privada, que el Juez a quo no estableció en la recurrida elementos que la conllevaron a la convicción de que el imputado de autos podría ser autor o participe en el delito imputado y en consecuencia la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no se encuentra ajustada a derecho, ante tal planteamiento considera este Tribunal de Alzada, que en virtud de lo incipiente de la fase, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia de la revisión de la recurrida ut supra citada, que el Juez de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados que lo conllevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible imputado, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública y una vez analizados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente era decretar la medida privativa, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los soportes suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, son elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra suficientemente motivada.
En este orden de ideas, es menester señalar que las decisiones que decreten cualquier medida cautelar deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al Juez o a la Jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompaña de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que convergen a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y las juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el Juez a quo lo realizó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que: 1.- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el Juzgado de Instancia en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes; 2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido, las cuales se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material y congruente de aquellos hechos, razones y leyes, que estimó el Juzgado de Instancia, verificando por este Tribunal Colegiado además, que la recurrida cumplió de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la Representación Fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante; y 4.- Se determinó que la recurrida, estimó razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase inicial de la investigación, fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por tanto, se aprecia que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que el Juez de Instancia haya omitido una motivación suficiente.
A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión N° 499, de fecha 14/04/2005, se pronunció al respecto, la cual vino a ratificar en la decisión N° 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Igualmente, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Insiste la Defensa Privada en su medio recursivo, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir -en su criterio- elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos, por lo cual, estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser desestimado, pues si bien es cierto, en nuestro actual Sistema de Juzgamiento Penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgados y juzgadas en libertad y la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley. En este sentido, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia N° 2426 de fecha 27/11/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, donde el delito que se imputa al ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS excede de los tres años, resultando evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos, es por ello precisamente que existe libertad para el Juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba tal como ocurrió en el caso de autos, proceder a decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por tal motivo, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su límite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente, desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena a imponer en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el referido artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado por la Vindicta Pública, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó en la recurrida por parte del Juzgado a quo para decretar la medida privativa de libertad.
A este tenor, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal mediante decisión N° 317 de fecha 03/08/2009, precisó lo siguiente:
“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
“...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.
De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...”(Cursiva de la Sala).

En el caso de autos estima esta Corte, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual, no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar. Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el imputado de autos se le acordó una medida de protección, pues dicha medida por sí sola no es suficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a otros elementos que crean en el Juzgador o la Juzgadora la convicción, de que el imputado no evadirá el proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado.
Como colorario de lo anterior, la referida Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en decisión N° 381-09 de fecha 02/09/2009, al respecto señaló:
“...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso el Juez A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...” (Cursiva de la Sala.)

Por otro lado, en relación a la solicitud de la Defensa Privada, acerca de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al imputado de autos, considera la recurrente que no existen elementos de convicción suficientes que permitan presumir la participación del mismo en los hechos atribuidos, a tal efecto resulta necesario agregar, que para la procedencia de una medida cautelar, resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12/07/2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:
“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la Defensa Privada de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, en los hechos imputados, como lo fueron la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 ejusdem, en concordancia con el Artículo 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por lo que, la imposición de la medida de privación judicial de libertad se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-
En relación al segundo motivo de impugnación, señalado en su medio recursivo por la Defensa Privada, referido al gravamen irreparable, la cual fundamenta en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14/01/2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y a tal efecto en la referida decisión, se señaló:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

En consecuencia, estima esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, la cual fue dictada por el Juez a quo, en contra del imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, no es un acto que causa gravamen irreparable, ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa sobre esta denuncia. Así se decide.
Con relación a la afirmación realizada por la Defensa Privada, respecto a que el Juez incurrió en DENEGACIÓN DE JUSTICIA, puesto que no se prenunció acerca de la Nulidad Absoluta del procedimiento policial que practicaron los funcionarios al momento de la aprehensión de su defendido, quiere colegir esta Alzada, que de la interpretación sistemática de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se deriva con meridiana claridad que la declaratoria con lugar de la solicitud Fiscal, se efectuó una vez estudiados las circunstancias que envuelven el presente caso, consideraciones de hecho y de derecho que hacían procedente el otorgamiento de la Medida Cautelar acordada, por argumento en contrario, en el caso de haber considerado que en virtud de las circunstancias del caso, el Juez de Control la hubiese declarado sin lugar, lógicamente resultaba procedente el otorgamiento de una medida menos gravosa pero que garantizara las resultas del proceso. En el caso de autos, la parte recurrente solicitó la nulidad absoluta del procedimiento policial en el cual fue aprehendido el imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS y aunado a ello solicitó que en caso de desestimarse su solicitud se otorgara una medida cautelar menos gravosa, pero no obstante ello, el Juzgado de Control únicamente se pronunció -de forma expresa- respecto de la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, más no emitió en su decisión providencia alguna respecto a la nulidad solicitada.

Frente a esta situación, considera esta Sala que, en el caso sub lite, la declaratoria con lugar de la solicitud efectuada por el titular de la acción penal efectuada por el Juzgado de Control, en audiencia de Presentación de Imputado dictado en fecha 07 de junio de 2012, implicó tácitamente el rechazo de la solicitud efectuada por la defensa Privada, razón por la cual resulta plausible afirmar que en el presente caso, no existió una omisión de pronunciamiento susceptible de ser imputada al Juzgado de Control. En este sentido, se reitera que en algunos casos -como el aquí analizado-, resulta válida la resolución tácita de pedimentos de los justiciables, respecto puntos esenciales del proceso penal (como lo es la solicitud de nulidad del procedimiento de la aprehensión, en esta etapa primigenia del proceso). En efecto, la resolución de los puntos esenciales no tiene que ser expresa siempre, toda vez que la labor jurisdiccional tiene como fundamento esencial la lógica jurídica, la cual permite resolver -previo análisis- los hechos tomados en el proceso, cuando tienen un solo origen en relación a las partes que lo formulan, en forma global u omnicomprensiva (Vid. Sentencia N° 3.201, de fecha 15 de diciembre de 2004, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Analizando entonces los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las disposiciones legales y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se concluye que no existió la omisión de pronunciamiento denunciada por la parte recurrente y, por ende, no se lesionaron los derechos constitucionales en la forma en que el recurrente lo señaló en el escrito de apelación, toda vez que el rechazo de la solicitud de una medida menos gravosa a la privación judicial de libertad, si bien no se formalizó a través de un dispositivo expreso en el texto de la decisión que decretó la privación de libertad, hoy impugnada, no es menos cierto, que sí se produjo de modo implícito o tácito, deduciéndose esto último del contexto del razonamiento articulado en dicha decisión judicial.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho y no violentó garantías legales ni constitucionales del imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abogado FREDDY URBINA, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, Nº 1244-12 de fecha 07 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal VP02-S-2012-004271, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY URBINA, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 37.871, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 1244-12 de fecha 07 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el Asunto Penal N° VP02-S-2012-004271, seguida al ciudadano ROGER FRANCISCO RODRIGUEZ CONTRERAS, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-14.306.110, a quien se le sigue el Asunto Penal N° VP02-S-2012-004271 por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el primer y segundo aparte del artículo 259 ejusdem en concordancia con el Artículo 217 ibídem y el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano ROGER FRANCISCO RODRÍGUEZ CONTRERAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
Ponente

LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 219-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA (S),

ABOG. ALIX MARIA CUBILLAN ROMERO

HMU/nge