TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO-JUEZ UNIPERSONAL No.2

EXPEDIENTE: 20783

CAUSA: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA INMEDIATA

PARTES: DEMANDANTE: MARIA EUGENIA PEÑA ALVAREZ
Defensora Pública: VIOLETA ECHETO MAS Y RUBI

DEMANDADO: ENMANUEL JOSÉ TORRES DELGADO Abogada Asistente: MARIA ALVAREZ NAVARRO

PARTE NARRATIVA

Consta de actas que el día veintiocho (28) de Febrero de 2012, éste Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la solicitud que por RESTITUCION DE CUSTODIA INMEDIATA, intentada por la ciudadana MARIA EUGENIA PEÑA ÁLVAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.18.306.467, domiciliada en el Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, debidamente asistida por la abogada Violeta Echeto Mas y Rubi, Defensora Pública Décima Quinta, designada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, quien obra en interés del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD A LO PRECEPTUADO POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en contra del ciudadano ENMANUEL JOSÉ TORRES PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 1734803678, y domiciliado en la ciudad de Coro Estado Falcón.

En el referido auto de admisión este Tribunal ordenó: 1. La citación del ciudadano Enmanuel José Torres Peña, a fin de que comparezca personalmente al día siguiente de la constancia en autos de su citación, a los fines de exponer lo que a bien tenga con relación a la presente restitución de custodia inmediata del niño de autos; 2.de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el 360 eiusdem, en aplicación del principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 eiusdem, decretó medida preventiva innominada de restitución de custodia inmediata del niño de autos; 3. Se ordenó librar oficio a la Policía del Estado Falcón, a fin de se sirva localizar el paradero del referido niño, y le hagan entrega material del mismo a la ciudadana Maria Eugenia Peña Álvarez; 4. Se ordenó librar boleta de citación, de notificación y Ofició.

En fecha 07 de Marzo de 2012, la ciudadana Maria Eugenia Peña Álvarez, asistida por la abogada Violeta Echeto Mas y Rubi, Defensora Pública Décima Quinta, designada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, solicitó se libre comisión a los Tribunales de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a fin de que dicho juzgado ejecute la Medida preventiva innominada de restitución de custodia inmediata del niño de autos, decretada por éste Tribunal, así mismo consignó ofició emitido por la Policía del Estado Falcón.

En fecha 20 de Marzo de 2012, el ciudadano Enmanuel José Torres Peña, asistido por la abogad en ejercicio Maria Álvarez Navarro, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 178.723, se dio por citado en la presente causa, así mismo se opuso formalmente a la medida preventiva innominada de restitución de custodia inmediata del niño de autos, decretada por éste Tribunal en fecha 28 de febrero de 2012.

En fecha 15 de Mayo de 2012, fue agregada a las actas procesales resultas de la comisión conferida al Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Santa Ana de Coro, referida a la ejecución de la medida preventiva innominada de restitución de custodia inmediata del niño de autos, ejecutada eficazmente en fecha 09 de Marzo de 2012.

PUNTO PREVIO

En diligencia de fecha 20 de Marzo de 2012, el ciudadano Enmanuel José Torres Peña, hizo formal oposición a la medida preventiva innominada de restitución de custodia inmediata del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD A LO PRECEPTUADO POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), decretada por éste Tribunal en fecha 28 de febrero del presente año, en tal sentido, el artículo 602 del código de Procedimiento Civil, el cual se aplica de manera supletoria en materia de niños y adolescentes, por remisión expresa del articulo 451 de la Ley Orgánica Para la Protección de niños y Adolescentes, dispone la oportunidad para oponerse a las medidas preventivas decretadas en un juicio, rezando textualmente lo siguiente:

Artículo 602 Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.

De lo antes expuesto, se evidencia cuáles son las oportunidades procesales para la oposición, en las cuales pueden presentar dos escenarios, en primer lugar: si para el momento de la ejecución de la medida la parte demandada estuviere ya citada el lapso de la oposición comenzara a computarse a partir de la ejecución, pero como bien sabemos en la practica forense a los efectos de brindarle seguridad jurídica a las partes este lapso comienza a computarse es a partir de la constancia en autos de la resultas en donde consta la ejecución de la medida en el expediente; y en segundo lugar: si para el momento de la ejecución de la medida la parte contra quien obre la misma no estuviere citada, el lapso comenzara a computarse a partir de la constancia en autos de su citación

Asimismo, se observa que en el caso de las medidas preventivas, el legislador estableció en el primer aparte del citado artículo 602, que haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días en los juicios escritos y de cuatro en los breves, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, sentenciándose la articulación dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio.

Así pues, el texto de la ley es bien claro al respecto: ejecutada la medida preventiva, se abre necesariamente, por ministerio de la Ley, una articulación y sin que la falta de oposición impida que la misma se abra “para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos” como reza el citado artículo 602.

Al seguir este criterio, se ejerce efectivamente el derecho a al defensa, porque al abrirse la articulación probatoria los interesados puedan promover y evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, lográndose de esta forma la plena vigencia del artículo 49 de la Constitución Nacional, de lo contrario se estaría violentando el derecho ala defensa.

En ese sentido, es pertinente aclarar que la oposición a las medidas de embargo preventivo realizado por el ciudadano Enmanuel José Torres Peña, fue planteada en la misma fecha en que se dio por citado y emplazado para todos los actos del presente juicio; sin que comenzaran a computarse el lapso que le establece la ley para interponer su recurso, en tal sentido, ha sido criterio reiterado tanto de la jurisprudencia y la doctrina patria, la inconstitucionalidad de la declaratoria de extemporaneidad, para los casos en que se haya planteado oposición a alguna medida fuera de los presupuestos indicados en la norma adjetiva supra transcrita, por cuanto mal podría castigarse la conducta asumida por la parte agraviada, quien en aras de ejercer su derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 de la Constitución Nacional, de manera anticipada se opone a la medida decretada en su contra, antes de que hayan transcurrido los tres días de Despacho siguientes a su citación para que éste ejerza el recurso que le otorga la ley, tal y como ocurrió en el caso de autos, de manera que la oposición formulada de manera anticipada por el ciudadano Enmanuel José Torres Peña, es declarada procedente en derecho; no obstante, el referido ciudadano no hizo uso del lapso probatorio que ope legis fue aperturado en la presente incidencia, a los fines de sustentar la oposición formulada, por lo que ésta Juzgadora declara SIN LUGAR, y ASI SE DECIDE.-

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

Al respecto considera prudente esta Juzgadora citar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007, expediente No. 07-0130, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:
(omisis) Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. (…omisis)

(…omisis) Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.

(…omisis) Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma “…se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento”. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: Claudia María Zambrano Castro). (…omisis)
(…omisis) Ahora bien, se ha dicho que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente.
Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere. (…omisis).
(…omisis) La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo (…omisis)

De todo lo expuesto se puede colegir, que cuando se trata de una restitución de custodia cuando el padre que no ejerce la custodia de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo por un tiempo que excede del dispuesto para la convivencia familiar, en contra de la voluntad del progenitor que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al custodio a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño, niña o adolescente, a la persona que ejerce la custodia. Sin embargo, no se prevé un procedimiento especial para la restitución de la custodia, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento de la orden de entrega material del niño, niña o adolescente. En razón de ello y siendo que por la naturaleza de este tipo de acciones, que supone una eventual separación del niño, niña o adolescente de su hogar y de su entorno, lo cual traería graves consecuencias como es la modificación de su status en forma arbitraria por parte del progenitor no custodio, requiere de una tramitación abreviada, porque de tramitarse como si se tratara de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de responsabilidad de crianza, se desnaturalizaría la esencia misma de la urgencia que amerita una restitución de custodia, ya que la restitución de custodia es en sí una ejecución de la misma ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. En consecuencia, la restitución de custodia se agota una vez que se haga efectiva la entrega material del niño, niña y adolescente a su progenitor custodio.

En el presente caso, la ciudadana Maria Eugenia Peña Álvarez, solicitó la restitución inmediata de la custodia de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD A LO PRECEPTUADO POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por la retención que de él hiciera su progenitor el ciudadano Enmanuel José Torres Peña, y siendo que de actas se evidencia, que dicha restitución se hizo efectiva tal como se evidencia del acta emanada del Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Santa Ana de Coro, de fecha 09 de Marzo de 2012, que corre inserta en el presente expediente, este Tribunal por las razones antes expuestas, debe declarar terminada la presente causa. ASI SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA
DECISION OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal de Protección, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECLARA:
a) SIN LUGAR la Oposición de Parte a la Medida Preventiva Innominada de Restitución de Custodia Inmediata del niño de autos, propuesta por el ciudadano Enmanuel José Torres Peña, en diligencia de fecha veinte (20) de Marzo de 2012.
b) TERMINADA la presente causa de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA INMEDIATA intentada por la ciudadana MARIA EUGENIA PEÑA ÁLVAREZ, en contra del ciudadano ENMANUEL JOSÉ TORRES PEÑA, en relación al niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD A LO PRECEPTUADO POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), antes identificados.

No hay condenatoria en costas de la parte demandada dada la naturaleza especial del contenido del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal No. 2, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Julio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153 ° de la Federación.
La Juez Unipersonal Nº 2,

Dra. Inés Hernández Piña
La Secretaria,

Abog. Militza Martínez Portillo

En la misma fecha, siendo las 8:45 a.m., previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el Nº 1029. La Secretaria.
Exp.20783
IHP/mg*