TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO NUEVA ESPARTA.
202º y 153º

I.- Identificación de las partes
PARTE ACTORA: CONDOMINIO RESIDENCIAS BAHÍA DORADA, inscrita en el Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 14-04-2000, bajo el Nº 47, folios 274 al 539, protocolo primero, Tomo 2, segundo trimestre del año 2000; ubicado en la avenida Aldonza Manrique, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta; el cual es administrado por la sociedad mercantil XIFER ADMINISTRACIÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 06-02-2002, bajo el Nº 33, Tomo 3A, representada por su presidenta ciudadana XIOMARA BOADA CHACÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.194.836.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogados JERJES DORTA MARTÍNEZ, DIOSRAM RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, FREDDY GARCÍA Y SANDRA VILLALBA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.382.872, 14.542.811, 15.376.581 y 4.418.339, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 109.444, 127.362, 115.820 y 14.427, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana ANTONIETA AGUSTINA MACENA STEFANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 542.778.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados TOMÁS CASTILLO AZOCA y DANIELA TRANQUILLINI SERDOZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.971.644 y 9.424.396, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.245 y 41.126, respectivamente.
II.- Breve reseña de las actas del proceso.
Mediante oficio N° 22900-11-10, de fecha 13-10-2011 (f. 131 de la 3ª pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior expediente N° 11.004-10, constante de tres (03) piezas, la primera constante de 192 folios útiles; la segunda constante de 246 folios útiles, la tercera constante 131 folios útiles y anexo cuaderno de medidas constante de 08 folios útiles; contentivo del juicio que por Cumplimiento de contrato sigue el Condominio Residencias Bahía Dorada contra la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano a los fines de tramitar el recurso de apelación ejercido por el abogado Tomás Castillo Azoca, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, parte actora contra la sentencia definitiva dictada en fecha 03-10-2011 por el a quo.
Por auto de fecha 17-10-2011 (f. 132 de la 3ª pieza) este Tribunal recibe el expediente, se le da cuenta al juez y mediante auto dictado en fecha 01-11-2011 (f. 133 de la 3ª pieza) se le da entrada, se le asigna el Nº 08166/12 y se le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 30-11-2011 (f. 134 de la 3ª pieza), el apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes y anexos en la causa, los cuales se encuentran agregados a los folios 135 al 236 de la 3ª pieza de este expediente.
En fecha 30-11-2011 (f. 237 y 238 de la 3ª pieza) el apoderado actor consigna escrito de informes en la Alzada.
Por auto de fecha 14-12-2011 (f. 239 de la 3ª pieza) el tribunal declara que el lapso de de observaciones a los informes venció en fecha 13-12-2011 y le aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de la fecha del auto (inclusive) de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28-02-2012 (f. 240 de la 3ª pieza) este tribunal dicta auto, mediante el cual aclara que por error involuntario se omitió dictar el auto de diferimiento de la sentencia en la oportunidad respectiva, y en virtud de que el lapso para dictar sentencia venció en fecha 25-02-2012, difiere la misma para ser dictada dentro de los treinta (30) días siguientes al día 26-02-2012 (inclusive), de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal para dictar el fallo respectivo en la presente causa este tribunal no lo hizo, por lo que pasa hacerlo ahora bajo las consideraciones siguientes:
III.- Trámite de instancia
La demanda.
(1ª pieza)
Comienza la demanda por cumplimiento de contrato intentada por el abogado Jerjes Dorta Martínez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 109.444, en su carácter de apoderado judicial del Condominio Residencias Bahía Dorada contra la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, expresando en el escrito libelar lo siguiente:
“(…) Que según consta en el documento de condominio, contenido en instrumento público protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, registrado en fecha 14 de abril del 2000, bajo el Nº 47, tomo 2, folios 274 al 539, Protocolo Primero, segundo trimestre del año 2000, cuya ejemplar en copia certificada acompaña marcado con la letra “B”, el inmueble denominado “Residencias Bahía Dorada”, tiene distribuidas en su nivel cabaña, catorce (14) unidades de vivienda denominadas igualmente “Cabañas” numeradas desde el Nº y las letras CAB-1 hasta la numerada CAB-14, las cuales fueron enajenadas a terceros, entre quienes aparece como propietaria adquiriente, de la cabaña Nº 3, según se evidencia de su respectivo titulo de propiedad, el cual consta en documento público protocolizado ante la precitada Oficina Subalterna de Registro, registrado el día 25 de marzo del 2003, bajo el Nº 48, Tomo 7, folios 397 al 406, Protocolo Primero y Principal, primer trimestre del año 2003, cuyo ejemplar en copia certificada anexo marcado “C”, la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, (…)”
Que “de manera y forma inconsulta y además violatoria de expresas disposiciones del documento de condominio, de las “Residencias Bahía Dorada”, antes citado, se ejecutaron sobre el área adyacente a la cabaña Nº CAB-3, las siguientes obras: Un techo que obstruye la entrada de luz y aire al pasillo que comunica o conduce a las cabañas Nº CAB-3 y CAB-4. Un cierre de área con paredes de cristal y puertas que ocupa una superficie aproximada de veintiséis metros cuadrados (26 m²) que clausura o impide el acceso al patio descubierto, con el agravante que esta obra y su superficie así concebida y ejecutada, queda como fraudulenta e ilegalmente incorporada a la superficie original de la cabaña Nº 3, que es de cuarenta y cuatro metros con treinta y siete centímetros (44,37 m²) hasta llegar a medir setenta metros cuadrados (70 m²)”
Que “a este cerramiento la comunidad de propietarios del conjunto residencial “Residencias Bahía Dorada, ha dado en llamarlo: “La Pecera del Bello” o “La Tenda del Bello”.”
Que “en el mes de octubre de 2003, el ciudadano Oscar bello, formuló a la sociedad mercantil “Administradora Hebri” la solicitud para techar el área que posteriormente cerró y techó.”
Que “esta circunstancia revela que el señor Oscar Bello, estaba consciente de que no podía unilateralmente proceder a ejecutar obras adicionales.”
Que “esta solicitud le fue negada a través de la abogada Marisol Fonseca Idler, quien se desempeñaba como apoderada de la persona jurídica Administradora del condominio y quien a la postre le hizo saber que su solicitud no era procedente y no sería autorizada por cuanto según lo dispone el artículo cuarto (4º) del documento de condominio relativo a la descripción de la planta baja general “son de uso común las áreas de jardines y caminerías sobre techo de cabañas en los sectores “E”, “F” y “G”; se reputan como tal; según el aparte “C” del artículo 37º eiusdem “Todas las dependencias de uso común de las distintas plantas, así como las zonas verdes, obras ornamentales y zonas libres”, además de que el artículo 38º eiusdem consagra que “ninguna persona podrá independientemente a la naturaleza, del cual fuere titular sobre cualesquiera unidad, el ejercicio de derecho alguno que pueda lesionar, menoscabar o perjudicar el beneficio colectivo o común derivado del régimen de propiedad” y además privaban las prohibiciones o limitaciones relativas a las cosas comunes definidas en los artículos 3 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, en especial las normas que establecen que para ejecutar mejoras en las áreas comunes se debe contar con la aprobación del setenta y cinco por ciento (75%) de los propietarios.” (….)
Que “de la lectura del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal se infiere que la Junta de Condominio no puede ni está autorizada para hacer concesiones a favor de copropietarios como ocurrió en el presente caso, en el cual el señor Oscar Bello, unilateralmente, en su carácter de presidente de la Junta de Condominio y con el concurso de un tercero, ajeno a la comunidad de copropietarios como lo es el señor Jesús Hernández, quien era representante de la Administradora Hebri, C.A. (administradora del condominio) autorizaron a la propietaria de la cabaña Nº 3, quien tiene o tuvo vinculación afectiva con el señor Oscar Bello, para que ejecutara en su propiedad, las obras violatorias de expresas disposiciones de carácter legal y condominal. Esta concesión, si existe, es nula “Ab Initio”, por cuanto quienes la autorizaron no tenían cualidad ni facultad para ello.”
Que “de acuerdo a la Ley de Propiedad Horizontal, las osas comunes son: (Omissis).”
Que “se denuncia que dicha área ha sido cerrada con una pared de vidrio en la parte que colinda con el pasillo de acceso (peatonal) horizontal y que el área de techo ha sido cerrado el espacio que constituye parte integrante de la planta techo del sector Cabañas del cuerpo “E” (área común) que es definida como área de entrada de luz cenital y ventilación de ese cuerpo.”
Que “en el texto del artículo 8, numeral 8-1 del documento de condominio de Residencias Bahía Dorada, se describe el nivel cabañas “E”, en el cual se encuentra la cabaña Nº 3 (CAB-3) se establece: (Omissis)”
Que “este patio de área común es precisamente aquel que da acceso a la cabaña 3, la cual en el literal “a” del artículo 29º del documento de condominio relativo a la integración de las cabañas del cuerpo “E”, se describe: (omissis)”
Que “de los extractos transcritos se infiere que tales áreas a pesar de ser de uso exclusivo, son cosa común de los condominios.”
Que “según lo consagrado en los artículos 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, se requiere que: (Omissis)”
Que “preceptúa el Código Civil en sus artículos 760, 761, 763 y 764: (Omissis)”
Que “la obra ejecutada en la cabaña 3 (CAB-3) contraviene disposiciones del documento de condominio (ley entre partes) y trasgredí normas sustantivas contenidas en los precitados textos legales como lo son la Ley de Propiedad Horizontal y el Código Civil, y por ende; ilegal y violatoria del derecho de los copropietarios del Conjunto Residencias “Bahía Dorada”.
A tenor de la norma contenida en el artículo 1159 eiusdem, este contrato de adhesión de condominio tiene fuerza de ley entre las partes que lo suscribieron (promotores vendedores constructores del edificio) y quienes a él se adhieren (los adquirientes de unidades de vivienda) y según lo regula el artículo 1160 eiusdem debe ejecutarse de buena fe y obliga no solo al cumplimiento de lo expresado en él, sino a todas las consecuencias que se deriven del mismo contrato, según la equidad, el uso o la ley, y finalmente el artículo 1167 del Código Civil faculta a la parte agraviada en un contrato a reclamar judicialmente a la otra, la ejecución o cumplimiento del mismo independientemente de la indemnización por daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello y finalmente el artículo 1264 eiusdem preceptúa que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas.”
Que “hasta la presente fecha, la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, (…), no ha cumplido con su obligación de hacer, es decir la de desmantelar o derribar la obra ejecutada y ha trasgredido las disposiciones legales contenidas tanto en legislación invocada como en el documento de condominio del edificio Residencias Bahía Dorada (…), razón por la cual da origen a la presente pretensión de reparación del daño causado, tal como lo consagra el artículo 1185 del Código Civil.”
Que “el cumplimiento o ejecución de las obligaciones es el efecto básico y fundamental de las mismas independientemente de la naturaleza de sus respectivas fuentes; toda obligación es susceptible de cumplimiento, trátese de una obligación que provenga de un contrato o de una obligación que se derive de alguna fuentes extra contractual.”
Que “quien contrae una obligación cualquiera que fuere su fuentes, queda sujeto a su ejecución, queda obligado a su cumplimiento, el cual puede ser efectuado voluntariamente por el deudor o puede ser impuesto coactivamente, aún en contra de la voluntad del deudor, mediante la intervención de los órganos jurisdiccionales.”
Que “por lo antes expuesto, y con apego a lo previsto y consagrado en los artículos 760, 761, 763, 764, 1159, 1167, 1264 y 1185 del Código Civil, los artículos 3, 5, 8 y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, y o convenido en los artículos 8, numeral 8-14 y 29 del documento de condominio de “Residencias Bahía Dorada”, y agotados como han sido todos los esfuerzos idóneos realizados por mi representado para lograr el cumplimiento de su contraparte de lo pactado, y en ejercicio del derecho que le asiste y en defensa de sus acciones e intereses es por lo que acudo ante su competente autoridad para demandar a la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, ya antes identificada, para que convenga en su propio nombre y derechos, de manera voluntaria en la presente demanda, y en caso de no hacerlo, sea condenada por este tribunal a los siguiente: Primero: En convenir voluntariamente en la presente demanda en todas y cada una de sus partes por ser ciertos los hechos y existente el derecho invocado. Segundo: En convenir voluntariamente en restituir a la comunidad de propietarios del Edificio Residencias Bahía Dorada el área ilegítimamente usurpada y demoler la estructura levantada por ella en el área común de la cabaña Nº 3 (CAB-3) antes descrita y que en su defecto, en caso de contumacia o rebeldía la demolición de la obra sea ejecutada por el condominio y cargada a su cuenta. Tercero. En pagar las costas procesales.” (…)
Que “estima la demanda en la cantidad de doscientos sesenta bolívares fuertes (Bs. f. 260.000,00), y/o su monto equivalente al valor de cuatro mil (4.000), unidades tributarias, a razón de sesenta y cinco bolívares fuertes (Bs. f. 65,00) por cada unidad tributaria vigente, desde el inicio del periodo económico fiscal correspondiente al año 2010, conforme a lo establecido en el parágrafo tercero del artículo del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo previsto en la Gaceta Oficial número 39.361, del 4 de febrero de 2010.”
Que “a tenor de lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, (…) y a fin de evitar el daño patrimonial que pueda causarse a su representado, pide al tribunal que decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble distinguido como cabaña Nº 3 (CAB-3) ubicada en el nivel piscina, adyacente al cuerpo “A” del edificio Residencias “Bahía Dorada” el cual pertenece a la demandada quien aparece propietaria adquiriente, según se evidencia de su respectivo titulo de propiedad, el cual consta en documento público protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, registrado el día 25 de marzo del 2003, bajo el Nº 48, tomo 7, folios 397 al 406, protocolo primero y principal, primer trimestre del año 2003.” (…)
Que “pide que la presente demanda sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y en la definitiva, declarada con lugar a favor de su representado con todos sus pronunciamientos accesorios, incluso la condenatoria en costas.” (…)
En fecha 25-02-2010 (f. 9 de la 1ª pieza) mediante distribución y sorteo la causa es asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Mediante diligencia de fecha 16-03-2010 (f. 10 de la 1ª pieza), el apoderado judicial de la parte actora, consigna los recaudos en que fundamenta la demanda, los cuales fueron agregados a los folios 11 al 133 de la 1ª pieza de este expediente.
Por auto de fecha 19-03-2010 (f. 134 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, admite la demanda y ordena el emplazamiento de la parte demandada, a los fines que comparezca ante ese tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que conste en autos su citación a objeto de dar contestación a la demanda incoada en su contra; asimismo el tribunal exhorta a la parte actora para que aclare específicamente el lugar o residencia donde deberá practicar la citación de la parte demandada; en relación a la medida solicitada el tribunal le aclara que proveerá en cuaderno separado que a tales efectos ordena abrir.
Mediante diligencia de fecha 12-04-2012 (f. 135 de la 1ª pieza) la abogada Sandra Villalba Pérez, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 14427, consigna instrumento poder que acredita su representación como apoderada judicial de la parte demandante, así como lo representación de los abogados Diosram Rodríguez Rodríguez y Freddy García, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 127.362 y 115.820, respectivamente. El poder consignado está agregado a los folios 136 al 141 de la 1ª pieza de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 12-04-2010 (f. 142 de la 1ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, da cumplimiento a lo ordenado por el tribunal de la causa en el auto dictado en fecha 19-03-2010, suministrando la dirección donde deberá ser practicada la citación de la parte demandada; asimismo consigna las copias simples respectivas para su certificación a los fines de que se libre la compulsa de citación de la parte demandada, dejando igualmente constancia de haber suministrado al alguacil del medio de transporte necesario para la referida citación. Y mediante nota secretarial de fecha 14-04-2010, cursante al folio 143 de la 1ª pieza de este expediente, se dejó constancia de haberse librado la compulsa respectiva.
Mediante diligencia de fecha 14-04-2010 (f. 144 de la 1ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa, informa que la apoderada judicial de la parte actora, quedo en buscarla para practicar la citación de la parte demandada.
En fecha 20-04-2010 (f. 145 al 155 de la 1ª pieza) la alguacil titular del tribunal de la causa, consigna sin firmar la compulsa de citación de la parte demandada, en virtud de no haber podido localizar a la misma en la dirección suministrada por la parte actora.
Mediante diligencia de fecha 22-04-2010 (f. 156 de la 1ª pieza) el apoderado judicial de la parte actora solicita la citación por carteles de la parte demandada.
Por auto de fecha 26-04-2010 (f. 157 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la parte actora, y ordena librar cartel de citación a la parte demandada, con la advertencia de que en caso de no comparecer a darse por citada, ante ese tribunal dentro de los 15 días de despacho siguientes a que conste en autos la publicación, consignación y fijación del referido cartel, se le nombrará defensor judicial, con quien se entenderá la citación y demás trámites del proceso. El cartel de citación ordenado está agregado al folio 158 de la 1ª pieza de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 28-05-2009 (f. 159 de la 1ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, declara recibir el cartel de citación librado, a los fines de su publicación en los diarios respectivos.
En fecha 11-06-2010 (f. 160 al 164 de la 1ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, suscribe diligencia mediante la cual consigna el cartel de citación de la parte demandada, debidamente publicados en los diarios de circulación regional Sol de Margarita y La Hora, y mediante auto dictado en esa misma fecha cursante al folio 165 de la 1ª pieza de este expediente, el tribunal ordenó que fueran agregados a los autos.
Mediante diligencia de fecha 11-06-2010 (f. 166 de la 1ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal se traslade al domicilio de la parte demandada, a los fines de fijar el cartel de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 15-06-2010 (f. 167 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la parte actora, y ordena comisionar al Juzgado del Municipio Maneiro de este estado, a los efectos de que por intermedio del secretario de ese tribunal, se proceda a la fijación del cartel de citación librado en fecha 26-04-2010 en las puertas del domicilio de la parte demandada. La comisión ordenada está agregada a los folios 168 y 169 de la 1ª pieza de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 17-06-2010 (f. 170 y 171 de la 1ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa, consigna debidamente firmada y sellada copia del oficio Nº 21.592-10, dirigido al Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado.
Consta a los folios 172 al 179 de la 1ª pieza de este expediente, comisión debidamente cumplida por el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Mediante nota secretarial de fecha 07-07-2010 cursante al folio 180 de la 1ª pieza de este expediente, se dejó constancia de que se cumplieron las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la citación por carteles de la parte demandada.
En fecha 27-07-2010 (f. 181 de la 1ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, suscribe diligencia mediante la cual solicita al tribunal se designe defensor judicial a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 29-07-2010 (f. 182 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, ordena efectuar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el día 07-07-2010 exclusive hasta el 27-07-2010 inclusive; y mediante nota secretarial de esa misma fecha y cursante al mismo folio se dejó constancia que transcurrieron doce (12) días de despacho.
En fecha 29-07-2010 (f. 183 de la 1ª pieza) el tribunal dicta auto mediante el cual, niega el pedimento de la parte actora, por considerarlo anticipado, ya que del computo realizado se evidencia que aún no ha vencido el lapso de los quince (15) días de despacho que se le concede a la parte demandada para comparecer ante el tribunal a darse por citado en la causa.
Mediante diligencia de fecha 03-08-2010 (f. 184 de la 1ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal se designe defensor judicial a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 05-08-2010 (f. 185 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, ordena efectuar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el día 07-07-2010 exclusive hasta el 30-07-2010 inclusive; y mediante nota secretarial de esa misma fecha y cursante al mismo folio se dejó constancia que transcurrieron quince (15) días de despacho.
En fecha 05-08-2010 (f. 186 al 189 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual, acuerda la solicitado por la apoderada judicial de la parte actora, y designa como defensora judicial de la parte demandada, a la abogada Renata Elena Jiménez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 98.908 y ordena librar boleta de notificación a los fines que comparezca ante ese tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste e autos su notificación, con el objeto de que acepte el cargo o en caso contrario preste su excusa.
Mediante diligencia de fecha 04-10-2010 (f. 190 de la 1ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, consigna copias simples del libelo de la demanda y su auto de admisión, a los fines que se libre la boleta de notificación a la defensora judicial designada a la parte demandada.
Por auto de fecha 06-10-2010 (f. 191y 192 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, ordena corregir la duplicidad de foliatura existente en el presente expediente, y asimismo por cuanto el expediente se encuentra en estado muy voluminoso lo que dificulta su manejo, ordena cerrar la presente pieza con un total de 192 folios útiles y ordena abrir una nueva pieza que será denominada segunda.
2ª pieza
Consta a los folios 2 al 5 de la 2ª pieza de este expediente, boleta de notificación de la abogada Renata Elena Jiménez, quien fuera designada como defensora judicial de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 13-10-2010 (f. 6 de la 2ª pieza) la alguacil titular del tribunal de la causa, consigna debidamente firmada la boleta de notificación de la abogada Renata Elena Jiménez, la cual fue agregada a los folios 7 al 10 de la 2ª pieza de este expediente.
En fecha 18-10-2010 (f. 11 de la 2ª pieza) el abogado Tomás Castillo Azoca, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.245, suscribe diligencia mediante la cual consigna instrumento poder que lo acredita conjuntamente con la abogada Daniela Tranquillini Serdoz, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 41.126, como apoderados judiciales de la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, parte demandada en el presente procedimiento. El instrumento poder consignado fue agregado a los folios 12 al 15 de la 2ª pieza de este expediente.
Mediante diligencia de fecha 20-10-2010 (f. 16 de la 2ª pieza) la abogada Renata Jiménez, quien fuera designada como defensora judicial de la parte demandada, manifiesta al tribunal que su nombramiento quedó sin efecto, por cuanto consta en autos que en fecha 18-10-2010 compareció ante ese tribunal el abogado Tomás Castillo Azoca, acreditándose como apoderado judicial de la parte demandada.
En fecha 24-11-2010 (f. 17 al 19 de la 2ª pieza) el apoderado judicial de la parte demandada, suscribe diligencia mediante la cual opone la cuestión previa contenida en el numeral 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el instrumento poder que le fue otorgado a la ciudadana Xiomara Boada Chacón, en su carácter de presidenta de la sociedad mercantil Xifer Administración C.A., no cumple con las exigencias del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, y por ende el poder otorgado por la referida ciudadana a los abogados de la parte actora, debe correr la misma suerte.
Consta a los folios 20 al 120 de la 2ª pieza de este expediente, escrito y sus respectivos anexos, suscrito por la ciudadana Xiomara Boada Chacón, en su carácter de presidenta de la sociedad mercantil Xifer Administración C.A., debidamente asistida por el abogado Jerjes Dorta, mediante el cual subsanan la cuestión previa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 06-12-2010 (f. 121 al 124 de la 2ª pieza) la ciudadana Xiomara Boada Chacón, en su carácter de presidenta de la sociedad mercantil Xifer Administración C.A., otorga poder apud acta a los abogados Jerjes Dorta Martínez y Sandra Villalba Pérez, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 109.444 y 14.427, respectivamente.
Mediante diligencia de fecha 15-12-2010 (f. 125 de la 2ª pieza) el apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de impugnación a la subsanación de la cuestión previa promovida. El referido escrito está agregado a los folios 126 al 129 de la 2ª pieza de este expediente.
Por auto de fecha 18-01-2011 (f. 130 al 132 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa, desestima la impugnación planteada por el apoderado judicial de la parte demandada, por considerar que la parte actora subsanó la cuestión previa contenida en el numeral 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al haber consignado ante la secretaría de ese tribunal tanto los estatutos de la sociedad mercantil Xifer Administradora, C.A., donde se evidencia su designación como presidenta de la referida empresa y las facultades que le fueron conferidas, así como las copias del Libro de Actas de Asambleas del Condominio del Edificio “Residencias Bahía Dorada”, donde consta la designación de la mencionada empresa como administradora de dicho condominio. Igualmente el tribunal le aclara a las partes que el lapso de cinco (5) días para dar contestación a la demanda se inicia a partir de la fecha del auto (18-01-2011) exclusive.
Contestación a la demanda.
Consta a los folios 133 al 138 escrito de contestación a la demanda, consignado en fecha 25-01-2011 por el abogado Tomás Castillo Azoca, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, parte demandada en el presente procedimiento, alegando en su escrito lo siguiente:
“(….) Que rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda interpuesta en contra de su mandante, por ser falso todo lo en ella narrado, y ser la misma contraria a derecho.”
Que “aun cuando se admitió la presente acción como “cumplimiento de contrato”, no es menos cierto que la demandante en el petitorio solicita: “Segundo: En convenir voluntariamente en restituir a la comunidad de propietarios del edificio Residencias Bahía Dorada el área ilegítimamente usurpada…”
Que “al efecto cabe señalar que la acción reivindicatoria se halla dirigida, por lo tanto, a la recuperación de la posesión sobre la cosa y a la declaración del derecho de propiedad discutido, la restitución del bien aparecería como una resultante del derecho de propiedad reconocido por el pronunciamiento del organismo jurisdiccional competente.” (…)
Que “en el caso bajo estudio no se cumplen con los supuestos necesarios para el ejercicio de la acción reivindicatoria toda vez que el título de propietario que ostenta mi mandante, es legítimo como tan legitimo es su derecho de propiedad el cual en modo alguno se encuentra en discusión al ser reconocido por el demandante como verdadera propietaria del inmueble acreditándose su propiedad con el documento debidamente protocolizado que milita en autos, lo que hace por demás improcedente la acción de reivindicación ejercida.”
Que “la demandante incumplió con las previsiones del ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual establece que en caso de que sean demandados daños y perjuicios deberán especificarse éstos y sus causas, y la parte actora se limitó a “estimar” los supuestos daños y perjuicios causados, más no determina la relación de causa y efecto de los hechos que permitan identificar los daños reclamados.”
Que “la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2232 de fecha 17-12-2007, señaló: (….)”
Que “en efecto, el alcance del referido artículo ha sido interpretado en el sentido de que la especificación de los daños y sus causas, lo que existe es dar los justificativos necesarios e indispensables para que el demandando conozca la pretensión resarcitoria del actor en todas sus aspectos, mas ni se encuentra referida a la cuantificación de los daños, toda vez que conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la estimación puede realizarse a través de una experticia complementaria del fallo.”
Que “por lo anteriormente expuesto, solicita que los daños y perjuicios estimados por la demandante sean desechados por indeterminados, y así pide se declare.”
Que “la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, realizó las obras hoy denunciadas como ilegales en el mes de agosto del año 2006, para lo cual obtuvo la previa autorización de la Junta de Condominio de Residencias Bahía Dorada, y de la Oficina de Ingeniería Municipal del entonces Consejo Municipal del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta.”
Que “no obstante lo anterior es importante destacar que el encabezamiento del artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal faculta a los propietarios a realizar las mejoras que considere pertinentes. La citada norma dispone: (Omissis)”
Que “en el presente caso, el cerramiento ejecutado por su mandante no modificó los elementos arquitectónicos del edificio Residencias Bahía Dorada, ni modificó su estructura, así como tampoco perjudica a otros propietarios al punto que durante casi cinco (5) años la mencionada estructura ha permanecido en su lugar en señal de aceptación de los demás propietarios del edificio.”
Que “cabe destacar que el referido cerramiento fue realizado en un área de uso exclusivo de la cabaña CBA-3, por disponerlo así el literal “A” del artículo 29 del Documento de Condominio de residencias Bahía Dorada, que establece: (…)”
Que “de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, el abogado apoderado de la persona jurídica administradora del condominio, no representa a la comunidad de propietarios, razón por la cual la supuesta negativa formulada a su mandante por la abogada Marisol Fonseca, si la hubiere, no tiene valor alguno, y así pide se declare.”
Que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechaza por exagerada la estimación de la demanda hecha por la actora.”
Que “en efecto, la demandante estima Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales demanda en la cantidad de doscientos sesenta mil bolívares (Bs. 6260.000,00), cantidad está establecida de manera caprichosa por la actora, lo cual carece de todo fundamento lógico jurídico.”
Que “ha quedado demostrado que el cerramiento realizado por su representada en un área de uso exclusivo del inmueble de su propiedad, en modo alguno ha causado daños a los demás copropietarios, ni a la edificación, lo que hace exagerada la infundada estimación que de la demanda, sin fundamento alguno relaza (sic) la demandante.”
Mediante notas secretariales de fecha 16-02-2011, cursante a los folios 139 y 140, de la 2ª pieza de este expediente, respectivamente, se dejó constancia que la parte demandada y la parte actora, respectivamente, consignaron escrito de pruebas, los cuales fueron reservados y guardados por el tribunal para ser agregados a los autos en la oportunidad correspondiente.
Mediante nota de secretaría de fecha 17-02-2011 (f. 141 de la 2ª pieza) se dejó constancia que las pruebas y anexos consignados por la parte demandada, fueron agregadas a los autos, las cuales cursan a los folios 142 al 172 de la 2ª pieza de este expediente.
Mediante nota de secretaría de fecha 17-02-2011 (f. 173 de la 2ª pieza) se dejó constancia que las pruebas consignados por la parte actora, fueron agregadas a los autos, las cuales cursan a los folios 174 al 180 de la 2ª pieza de este expediente.
Por auto de fecha 22-02-2011 (f. 181 al 183 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa, admite las pruebas promovidas por la abogada Daniela Tranquillini Serdoz, apoderada judicial de la parte demandada ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano; en relación a inspección judicial solicitada el tribunal fija el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto a las 3:00 p.m, a los fines de que el tribunal se traslade y constituya en la Oficina de administración del Condominio de Residencias Bahía Dorada.
Por auto de fecha 22-02-2011 (f. 184 al 187 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa, admite las pruebas promovidas por la abogada Sandra Villalba, apoderada judicial de la parte actora, con excepción de la prueba de inspección judicial solicitada en el capitulo IV, ya que de aceptarse dicha prueba en los términos especificados se estaría propiciando la infracción del derecho constitucional a la defensa de la parte contraria previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en relación a la prueba testimonial de los ciudadanos José María Rincón de Castro y Silvio Sabatini del Sorbo, el tribunal fija el quinto (5to) día de despacho siguiente a la fecha del auto a las 9:00 a.m. y a las 10:00 a.m., respectivamente, para que ratifiquen sus opiniones emitidas en el acta levantada por el Juzgado del Municipio Maneiro de este Estado el día 06-05-2008; en relación a la declaración de las ciudadanas Beatriz Cristina Salazar Buroz y Xiomara Boadas Chacón, se fija el sexto (6to) día de despacho siguiente a la fecha del auto a las 9:00 a.m. y a las 10:00 a.m., para que rindan sus declaraciones; en relación a la prueba de experticia promovida, el tribunal fija el tercer (3er) día de despacho siguiente a la fecha del auto a las 10:00 a.m., para que tenga lugar el acto de designación de expertos, tal y como lo establece el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28-02-2011 (f. 188 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa, declaró desierto el acto de nombramiento de expertos, en virtud de que no compareció persona alguna a dicho acto.
En fecha 02-03-2011 (f. 189 y 190 de la 2ª pieza) el tribunal declaró desierto el acto de las testimoniales de los ciudadanos José María Rincón de Castro y Silvio Sabatini del Sorbo, en virtud de la incomparecencia de los referidos ciudadanos al mencionado acto.
Consta a los folios 191 y 192 de la 2ª pieza de este expediente, acta levantada por el tribunal de la causa en fecha 03-03-2011, con motivo de la declaración de la testigo Beatriz Cristina Salazar Buroz, testigo promovido por la parte actora.
Consta a los folios 193 y 194 de la 2ª pieza de este expediente, acta levantada por el tribunal de la causa en fecha 03-03-2011, con motivo de la declaración de la testigo Xiomara Boada Chacón, testigo promovido por la parte actora.
Mediante diligencia de fecha 03-03-2011 (f. 195 de la 2ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, consigna original de un ejemplar la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4044 de fecha 08-09-1988, la cual fue agregada a los folios 196 al 243 de la 2ª pieza de este expediente.
Por auto de fecha 09-03-2011 (f. 244 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa, ordena corregir la duplicidad de foliatura existente en el presente expediente y dispone que la secretaria del tribunal efectúe la correspondiente nota secretarial de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil; y mediante nota secretarial de fecha 09-03-2011 cursante al folio 145 de la 2ª pieza de este expediente, se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto.
Por auto de fecha 09-03-2011 (f. 246 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa ordena cerrar la presente pieza de este expediente con un total de 246 folios útiles y ordena abrir una nueva pieza.
3ª pieza.
Mediante diligencia de fecha 09-03-2011 (f. 2 de la 3ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa, fije nueva oportunidad para la designación del experto, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 10-03-2011 (f. 3 de la 3ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa, fije una nueva oportunidad para la testimonial del ciudadano Silvio Sabatini del Sorbo.
Por auto de fecha 14-03-2011 (f. 4 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la apoderada judicial de la parte actora, y en consecuencia fija el tercer (3er) día de despacho siguientes a la fecha del auto a las 11:00 de la mañana, con el fin de que se lleve a cabo la designación de expertos en la presente causa. Asimismo el tribunal por encontrarse con exceso de trabajo, difiere para el décimo (10º) día de despacho siguiente a la fecha del auto, la oportunidad para la práctica de la inspección judicial solicitada por la parte demandada y acordada por auto de fecha 22-02-2011.
Por auto de fecha 15-03-2011 (f. 5 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa, fija nueva oportunidad para la testimonial del ciudadano Silvio Sabatini del Sorbo, para que como fotógrafo ratifique su opinión emitida al momento de practicar la inspección ocular extrajudicial realizada por el juzgado del Municipio Maneiro en fecha 22-02-2001, fijando el tercer (3er) día de despacho siguiente a la fecha del auto.
Consta al folio 6 de la 3ª pieza de este expediente, acta de fecha 17-03-2011 levantada por el a quo, con motivo de la designación de expertos en el presente procedimiento, designándose como experto por la parte actora, a la ciudadana Beatriz Cristina Salazar Buroz, inscrita en el colegio de ingenieros de Venezuela, bajo el Nº 22.442; por la parte demandada, al ciudadano Nicola Penna Millán, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 43.440 y por el tribunal al ciudadano José Vivas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.250, a quien se ordenó notificar con el objeto de que acepte el cargo o presente su excusa, y en el primero de los casos preste el juramento respectivo. Las cartas de aceptación de los expertos designados tanto por la parte actora como por la parte demandada, respectivamente, y la boleta de notificación ordenada, están agregados a los folios 7 al 9 de la 3ª pieza de este expediente.
En fecha 21-03-2011 (f. 10 de la 3ª pieza) el tribunal declara desierto el acto de la testimonial del ciudadano Silvio Sabatini del Sorbo, en virtud de la incomparecencia del referido ciudadano.
Mediante diligencia de fecha 22-03-2011 (f. 11 de la 3ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal fije una nueva oportunidad para la evacuación del testigo ciudadano Silvio Sabatini del Sorbo, a los fines que ratifique su opinión emitida en la inspección judicial practicada en fecha 22-02-2011.
En fecha 24-03-2011 (f. 12 y 13 de la 3ª pieza) los ciudadanos Beatriz Cristina Salazar Buroz, y Nicola Penna Millán, inscritos en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo los Nros. 22.442 y 43.440, respectivamente, expertos designados por la parte actora y la parte demandada, en el presente procedimiento, manifiestan aceptar el cargo para el cual fueron designados y juran cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al mismo.
Mediante diligencia de fecha 24-03-2011 (f. 14 de la 3ª pieza) la alguacil del tribunal de la causa, consigna debidamente firmada boleta de notificación del ciudadano José Vivas, experto designado en el presente procedimiento por el tribunal de la causa. La boleta de notificación consignada está agregada al folio 15 de la 3ª pieza de este expediente.
Por auto de fecha 25-03-2011 (f. 16 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa, acuerda lo solicitado por la apoderada judicial de la parte actora, y fija el tercer (3er) día de despacho siguiente a la fecha del auto, para que el ciudadano Silvio Sabatini del Sorbo, rinda su respectiva declaración.
En fecha 29-03-2011 (f. 17 de la 3ª pieza) el ciudadano José Vivas, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 80.250, experto designado por el tribunal en el presente procedimiento, manifiesta aceptar el cargo para el cual fue designado y jura cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al mismo.
Consta a los folios 18 y 19 de la 3ª pieza de este expediente, acta levantada en fecha 30-03-2011 por el a quo, con motivo del acto de ratificación por parte del ciudadano Silvio Sabatini del Sorbo, en relación a su opinión emitida en fecha 06-05-2008 en la Inspección Ocular extrajudicial practicada por el Juzgado del Municipio Maneiro de esta Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 30-03-2011 (f. 20 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa declara desierta la oportunidad para la practica de la inspección judicial promovida por la parte demandada, en virtud de la incomparecencia de la promovente.
Mediante diligencia de fecha 08-04-2011 (f. 21 de la 3ª pieza) los expertos designados en el presente procedimiento, manifiestan al tribunal que estiman sus honorarios en la cantidad de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00); asimismo cumpliendo con lo establecido en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil dejan constancia que las diligencias correspondientes a sus actividades darán comienzo dentro de las instalaciones del edificio Residencias Bahía Dorada el día 11 de abril del 2011.
En fecha 13-04-2011 (f. 22 y 23 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual, le advierte a los expertos designados que la estimación de sus honorarios profesionales es exagerada, por lo que tomando en consideración la cuantía del juicio y los parámetros establecidos en el artículo 62 de la Ley de Arancel Judicial, fija dichos honorarios en la cantidad mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.500,00) para cada experto; suma ésta que deberá ser consignada por la parte actora dentro del tercer (3er) día de despacho siguiente a la fecha del auto; asimismo el tribunal le concede un lapso de cinco (5) días consecutivos siguientes a la fecha del auto, para que consignen el respectivo informe.
Mediante diligencia de fecha 25-04-2011 (f. 24 y Vto. de la 3ª pieza) la apoderada judicial de la parte actora, manifiesta al tribunal que el abogado Jerjes Dorta, asume la responsabilidad de cancelarle a los expertos sus honorarios profesionales.
Mediante diligencia de fecha 25-04-2011 (f. 25 de la 3ª pieza) los expertos designados en el presente juicio, consignan el informe correspondiente a la experticia realizada en el presente juicio. El mencionado informe y sus anexos están agregados a los folios 26 al 77 de la 3ª pieza de este expediente.
Por auto de fecha 26-04-2011 (f. 78 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa ordena corregir la duplicidad de foliatura existente en el presente expediente y asimismo dispone que la secretaria efectúe la correspondiente nota de secretarial a los efectos de salvar las enmendaduras existentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil; y mediante nota secretarial de esa misma fecha cursante al folio 79 de la 3ª pieza de este expediente, la secretaria da cumplimiento al auto.
En fecha 26-04-2011 (f. 80 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual, declara que en fecha 25-04-2011 venció el lapso de evacuación de pruebas, y de conformidad con el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil aclara a las partes que a partir de la fecha del auto inclusive, comenzó a transcurrir el término del décimo quinto (15º) día de despacho para presentar sus respectivos informes.
Por auto de fecha 28-04-2011 (f. 81 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa exhorta a la parte actora a que conjuntamente con los expertos informen al tribunal sobre el cumplimiento de la consignación de los honorarios profesionales ordenados en el auto de fecha 13-04-2011, o en su defecto cumplan con la misma mediante cheque de gerencia correspondiente por el monto indicado en el referido auto.
Consta a los folios 82 al 92 de la 3ª pieza de este expediente, escrito de informes consignados por la apoderada judicial de la parte demandada.
Por auto de fecha 06-06-2011 (f. 93 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa, le aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 02-06-2011 (exclusive) fecha en la que venció el lapso de observaciones a los informes.
En fecha 01-08-2011 (f. 94 de la 3ª pieza) mediante auto el tribunal difiere por encontrarse con exceso de trabajo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de la fecha del auto exclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Consta a los folios 95 al 127 de la 3ª pieza de este expediente, decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 03-10-2011, mediante la cual se declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato instaurada y condena a la parte demandada a demoler las obras realizadas en el pasillo que da acceso a la cabaña Nº 3 y restituir a la junta de propietarios, representada por la administradora Xifer Administración C.A. el área que fue afectada de manera ilegal.
Mediante diligencia de fecha 11-10-2011 (f. 128 de la 3ª pieza) el apoderado judicial de la parte demandada, apela de la decisión dictada por el a quo en fecha 03-10-2011.
Por auto de fecha 13-10-2011 (f. 129 de la 3ª pieza) el tribunal ordena efectuar por secretaría computo de los días continuos transcurridos desde el día 01-08-2011 exclusive hasta el 02-10-2011 inclusive y de los días de despacho transcurridos desde el día 03-10-2011 exclusive hasta el 11-10-2011 inclusive y mediante nota secretarial de esa misma fecha y cursante al mismo folio se dejó constancia que transcurrieron treinta (30) días continuos y cinco (05) días de despacho.
En fecha 13-10-2011 (f. 130 de la 3ª pieza) el tribunal dicta auto mediante el cual oye en ambos efectos la apelación formulada por el apoderada judicial de la parte demandada y ordena remitir el expediente al tribunal de alzada, a los fines que conozca el recurso ejercido.
Cuaderno de medidas.
Consta a los folio 1 y 2 auto de fecha 19-03-2010, mediante el cual el tribunal de la causa abre el presente cuaderno de medidas y; asimismo el tribunal a los efectos de proveer sobre el decreto de la medida de enajenar y gravar solicitada, ordena al solicitante con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, que amplíe la prueba en torno al requerimiento relacionado con el periculum in mora, es decir, que compruebe la existencia de circunstancias que hagan presumir la ilusoriedad del fallo. Asimismo advierte que cumplido lo ordenado se proveerá sobre el decreto de la medida solicitada dentro del lapso establecido en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.
Consta a los folios 3 al 7 del presente cuaderno de medidas, escrito de fecha 03-05-2010 consignado por la apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual luego de una larga exposición, solicita al tribunal decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
Por auto de fecha 10-05-2010 (f. 8 de la 3ª pieza) el tribunal de la causa, niega el decreto de la medida nominada solicitada por considerar que la parte actora no dio cumplimiento a la orden contenida en el auto dictado en fecha 19-03-2010, por lo que acuerda que para obtener el decreto de dicha medida la parte demandada deberá constituir caución o garantía de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, hasta cubrir la cantidad de quinientos noventa y ocho bolívares fuertes (Bs. 598.000,00) que comprende el doble de la suma demandada mas las costas procesales, calculadas por el tribunal a razón del 30% del valor de la demanda, con la advertencia que una vez constituida la mencionada fianza o garantía el tribunal proveerá por auto separado.
IV.-La Sentencia apelada
Se observa que en la sentencia recurrida se expresa:
“(…) el thema decidendum en este caso estará centrado en determinar si la parte accionada incurrió en las ilegalidades denunciadas, es decir si de manera y forma inconsulta y además violatoria de expresas disposiciones del documento de condominio de las Residencias Bahía Dorada, se ejecutaron sobre el área adyacente a la cabaña Nº CAB-3, las siguientes obras: 1) un techo que obstruye la entrada de luz y aire al pasillo que comunica o conduce a las cabañas Nº CAB-1, CAB-2, CAB-3 y CAB-4, y 2) un cierre de área con paredes de cristal y puertas que ocupa una superficie aproximada de veintiséis metros cuadrados (26 mts²) que clausura o impide el acceso al patio descubierto, con el agravante que esta obra y su superficie así concebida y ejecutada, queda como fraudulenta e ilegalmente incorporada a la superficie original de la cabaña Nº 3, que es de cuarenta y cuatro metros con treinta y siete centímetros cuadrados (44,37 mts²) hasta llegar a medir setenta metros cuadrados (70 mts²); o si por el contrario, como este lo afirmó en su escrito de contestación obtuvo para la realización de las obras la previa autorización de la junta de condominio de residencias bahía Dorada y de la Oficina de Ingeniería Municipal del entonces Concejo Municipal del Distrito Maneiro del Estado Nueva esparta; que el encabezamiento del artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal lo faculta a realizar las mejoras que considere pertinentes; y que el cerramiento que fue ejecutado no modificó los elementos arquitectónicos del edificio Residencias Bahía Dorada, ni modificó su estructura, así como tampoco perjudica a otros propietarios al punto que durante casi cinco (5) años la mencionada estructura ha permanecido en su lugar en señal de aceptación de los demás propietarios del edificio; y que el referido cerramiento fue realizado en un área de uso exclusivo de la cabaña Nº 3 por disponerlo así el literal A del artículo 29 del documento de condominio de Residencias Bahía Dorada.
Delineado lo antecedentemente señalado, se observa que en el capitulo octavo del documento de condominio del edificio Residencias Bahía Dorada se establece cuales áreas se les asignará el uso exclusivo, siendo estas los maleteros, puestos de estacionamiento de vehículos y terrazas y jardines, sin mencionar o incluirse dentro de esta el área que sirve como acceso al inmueble, que es donde se efectúo la construcción que dio lugar a este juicio, sin embargo dadas sus características estima quien decide que la misma debe enmarcarse dentro de la categoría de terrazas y jardines que dan acceso al apartamento o cabaña, y que por ende sin dejar de pertenecerle a los propietarios del edificio-serán o son igual que aquellas- del uso exclusivo de los propietarios de los inmuebles involucrados. De ahí, que se debe afirmar con propiedad que en este caso se deben catalogar como áreas comunes de uso exclusivo los maleteros, puesto de estacionamiento de vehículos, terrazas, jardines y pasillo que dan acceso a los apartamentos o a las cabañas, los cuales al igual que las áreas comunes en general se encuentran sometidos a condiciones o regulaciones previstas en el documento de condominio, y la Ley de Propiedad Horizontal so riesgo de que en caso de que medien o se produzcan contradicciones o alteraciones sea procedente ordenar la demolición o destrucción de las mismas, a fin de asegurar y garantizar la paz de los integrantes del condominio y la plena observancia de las normas que rigen al respecto.
Sobre este punto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 76 del 30 de abril del 2003 identificada con el Nº 02-1731 estableció lo siguiente: (Omissis).
Es decir conforme al fallo y en relación a la posibilidad de realizar construcciones y mejoras en las áreas comunes, la Ley de Propiedad Horizontal establece en su artículo 8 que: (Omissis). (….)
Ahora bien, estudiadas las pruebas aportadas, así como la postura procesal adoptada por la representación judicial de la parte demandada quien al momento de dar contestación a la demanda admitió que construyó una estructura de hierro y vidrio en el área que da acceso a la cabaña Nº CAB-3 del edificio Residencias Bahía Dorada propiedad de la hoy demandada, ciudadana ANTONIETA AGUSTINA MACENA STEFANO, se advierte que dicha área que sirve de acceso a la cabaña tal y como se indicó anteriormente, entra en la categoría de área común y con uso exclusivo de la hoy accionada, por cuanto es aledaña a los jardines y adicionalmente permite el acceso al inmueble que es de exclusiva propiedad, sin embargo se debe recalcar que atendiendo a las normas previstas en el documento de condominio, así como las contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal esa exclusividad, no conlleva a que se ejecuten actos de disposición, o como ocurrió en este caso, que se efectuaren mejoras o construcciones sin obtener previamente la debida autorización por parte de la junta de propietarios otorgada en asamblea, ni mucho menos que por voluntad social mayoritaria se haya propiciado el otorgamiento del permiso de ampliación emitido en fecha 18.08.2006 (sic) por la Ingeniería Municipal del Concejo Municipal del Distrito (hoy Municipio) Maneiro del Estado Nueva Esparta, para la ejecución de dicha obra, puesto que el documento que se aportó para justificar el cumplimiento de ese trámite aparece suscrito por el ciudadano OSCAR BELLO, quien según se menciona era para esa fecha el presidente del Condominio de Bahía Dorada, y los ciudadanos CANDIDA PERNIA y THOMAS GERSTEL, como miembros de la junta de condominio, y adicionalmente por el presunto administrador del conjunto, la sociedad mercantil INVERSIONES HEBRI, C.A., y al mismo se le negó valor probatorio por cuanto no se dio cumplimiento a lo normado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en adición a ello, sus firmantes actuaron sin estar facultados, de manera abusiva e inconsulta, de espaldas al resto de los copropietarios del conjunto residencial, con el solo propósito de satisfacer los intereses del entonces propietario del apartamento en cuestión, o de la hoy demandada, y propiciar así la emisión del permiso de ampliación al margen de la ley por parte del ente administrativo.
Estas circunstancias conllevan inexorablemente a resolver que dicha obra es ilegal, y que por ende, en resguardo de la legalidad deben ser demolidas para que así, sea restituida el área ocupada por la misma a la comunidad de propietarios del edificio Residencias Bahía Dorada. Vale insistir y cuestionar la actuación de la Ingeniería Municipal del Concejo Municipal del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta quien emitió el permiso de ampliación por cuanto debió conformarse con el documento que se le presentó, esto es la comunicación suscrita por el presidente del condominio de Bahía Dorada, por los ciudadanos CANDIDA PERNIA y THOMAS GERSTEL, como miembros de ésta, y por el presunto administrador del conjunto, la sociedad mercantil INVERSIONES HEBRI, C.A., sino que debió exigir la presentación del acta correspondiente contentiva de la voluntad favorable de la mayoría de los propietarios.
Bajo tales consideraciones, se concluye que la presente demanda debe ser declarada procedente, y como consecuencia de ello, se le impone a la demandada la obligación de demoler dichas obras consistentes en: 1) un techo que obstruye la entrada de luz y aire del pasillo que comunica o conduce a las cabañas Nº CAB-1, CAB-2, CAB-3 y CAB-4, y 2) un cierre de área con paredes de cristal y puertas que ocupa una superficie aproximada de veintiséis metros cuadrados (26 mts²) que clausura o impide el acceso al patio descubierto, incorporada a la superficie original de la cabaña Nº 3, que es de cuarenta y cuatro metros con treinta y siete centímetros (44,37 mts²) hasta llegar a medir setenta metros cuadrados (70 mts²), las cuales como se dijo antecedentemente fueron edificadas en el pasillo que da acceso a la cabaña Nº 3, a fin de restituirle a la junta de propietarios, representada por la administradora, la empresa XIFER ADMINISTRACIÓN C.A. el área que fue afectada de manera ilegal. Vale decir que en caso de que la demandada mantenga una conducta contumaz y se resista a demoler la obra antes mencionada, a petición del ejecutante el Tribunal podrá autorizarlo para que ejecute el mismo la obligación a costa del deudor conforme lo pauta el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo modo, también resulta permisible, siempre que la parte ejecutante lo solicite que en vista de que resulte tan onerosa dicha ejecución, que se cuantifique el costo de la demolición de la obra ejecutada y se proceda con fundamento en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se requerirá la elaboración de una experticia complementaria del fallo a fin de que tres (3) expertos establezcan el valor de su ejecución. Y así se decide.
Por último, en torno al alegato vinculado con la improcedencia de la pretensión vinculada con la reivindicación del área objeto de la presente reclamación, se desestima toda vez que el libelo de la demanda de manera especifica señala que se restituya a la comunidad de propietarios del edificio Residencias Bahía Dorada el área ilegalmente usurpada por la hoy demandada y en consecuencia la demolición de la estructura levantada en el área común de la cabaña Nº 3. Y así se decide.
IV. DISPOSITIVA.
(…) PRIMERO: CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por el abogado JERJES DORTA MARTÍNEZ, en su carácter de apoderado judicial del CONDOMINIO RESIDENCIAS BAHÍA DORADA en contra de la ciudadana ANTONIETA AGUSTINA MACENA STEFANO, ya identificados.
SEGUNDO: Se condena a la demandada a demoler las obras consistentes en: 1) un techo que obstruye la entrada de luz y aire del pasillo que comunica o conduce a las cabañas Nº CAB-1, CAB-2, CAB-3 y CAB-4, y 2) un cierre de área con paredes de cristal y puertas que ocupa una superficie aproximada de veintiséis metros cuadrados (26 mts²) que clausura o impide el acceso al patio descubierto, incorporada a la superficie original de la cabaña Nº 3, que es de cuarenta y cuatro metros con treinta y siete centímetros (44,37 mts²) hasta llegar a medir setenta metros cuadrados (70 mts²), las cuales fueron edificadas en el pasillo que da acceso a la cabaña Nº 3, y restituirle a la junta de propietarios, representada por la administradora, la empresa XIFER ADMINISTRACIÓN C.A. el área que fue afectada de manera ilegal.
Se advierte que en caso de que la demandada mantenga una conducta contumaz y se resista a demoler la obra antes mencionada, a petición del ejecutante el Tribunal podrá autorizarlo para que ejecute el mismo la obligación a costa del deudor conforme lo pauta el artículo 529 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo modo, también resulta permisible, siempre que la parte ejecutante lo solicite, que en vista de que resulte tan onerosa dicha ejecución, que se cuantifique el costo de la demolición de la obra ejecutada y se proceda con fundamento en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se requerirá la elaboración de una experticia complementaria del fallo a fin de que tres (3) expertos establezcan el valor de su ejecución.
TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida. (….)”
V.- Actuaciones en la Alzada.
Informe de la parte apelante.
En fecha 30-11-2011 (f. 134 al 236 de la 3ª pieza) mediante diligencia, el abogado Tomas Castillo Azoca, apoderado judicial de la parte demandada, consigna extenso escrito de informes y anexos en la alzada, alegando en dicho escrito entre otras cosas lo siguiente:
“(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, promuevo distinguido con la letra “A”, a favor de mi representada el documento de condominio de Residencias Bahía Dorada, debidamente protocolizado por ante (sic) la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 14 de abril del año 2000, bajo el Nº 47, Tomo 2, folios 274 al 539, protocolo primero, segundo trimestre del año 200; (…)
En el caso que nos ocupa, la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, propietaria de la cabaña Nº CAB-3, construyo (sic) las obras denunciadas como ilegales en un área sobre la cual le corresponde el uso exclusivo tal y como lo señala el documento de propiedad del referido inmueble, traído a los autos por la actora y valorado como plena prueba por el A quo. (…)
Contrariamente a lo narrado en el libelo de la demanda, la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, ampliamente identifica (sic) realizo (sic) las obras hoy denunciadas como ilegales en el mes de agosto del año 2006, para lo cual obtuvo la previa autorización de la Junta de Condominio de Residencias Bahía Dorada, y de la Oficina de Ingeniería Municipal del entonces Concejo Municipal del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta. (….)
Igualmente se infiere de las referidas normas que para la realización de la tantas veces mencionada construcciones tan solo se requería la previa obtención de la correspondiente perisología (sic) y la aprobación de la administración del condominio, circunstancias estas que han quedado fehacientemente probadas en el presente procedimiento.
No obstante lo anterior es importante destacar que el encabezamiento del artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal faculta a los propietarios a realizar las mejoras que considere pertinentes. La citada norma establece: (Omissis).
En el presente caso, el cerramiento ejecutado por mi mandante no modifico (sic) los elementos arquitectónicos del edificio Residencias Bahía Dorada, ni modifico (sic) su estructura, así como tampoco perjudica a otros propietarios al punto que durante cinco (5) años la mencionada estructura ha permanecido en su lugar en señal de aceptación de los demás propietarios del edificio.
Cabe destacar que el referido cerramiento fue realizado en un área de uso exclusivo de la cabaña CBA-3, por disponerlo así el literal “A” del artículo 29 del Documento de Condominio de Residencias Bahía Dorada, que establece: (….)
Tal y como está probado en autos, la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano en todo momento actuó apegada a las normas establecidas en el documento de condominio del edificio Residencias Bahía Dorada y es así como previamente a la ejecución de las obras obtuvo el previo consentimiento tanto del entonces administrador del condominio (Inversiones Hebri, C.A.) y de la Oficina de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.
Las obras no se realizaron “….en el área adyacente a la cabaña Nº CAB-3…” como erróneamente lo señala la sentencia apelada, pues como bien se ha apuntado y está plenamente demostrado en autos, las mismas se ejecutaron en un área de uso exclusivo del mencionad inmueble.
Ciertamente el artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal faculta a los propietarios de cada apartamento o local a realizar las modificaciones de sus elementos ornamentales, instalaciones y servicios cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otros propietarios, debiendo dar cuenta previamente de tales obras al administrador.
En el caso de autos, la propietaria simplemente instalo (sic) un techo “liviano” en el patio de uso exclusivo que da acceso al inmueble de su propiedad, lo cual en modo alguno menoscaba o altera la seguridad del edificio, así como tampoco altera la estructura general del mismo y menos aun perjudica a los demás propietarios todas vez que como ya se ha dicho a este patio hoy techado para seguridad de mi mandante, solo se accede a través del inmueble de su propiedad. (….)
Esta hartamente probado en autos que la referida estructura fue autorizada por el entonces administrador, por la junta de condominio y permisaza por la Oficina de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro del estado (sic) Nueva Esparta en el año 2003. Ahora bien, un hecho notorio y por ende exento de prueba que la misma ha permanecido erguida durante más de cinco años sin que hasta la presente fecha los demás propietarios hayan alzado su voz de protesta, no es sino hasta el día 25 de febrero de 2010, siete años después de su construcción, cuando la administradora de Residencias Bahía Dorada instaura la presente acción.
Con lo anterior queda fehacientemente demostrada la legalidad de la referida construcción lo cual a decir de la juzgadora de instancia es “….el tema decidendum en este caso….”
De lo anterior podemos inferir con meridiana claridad y sin temor a equivocarnos que la demandada probo (sic) todas y cada una de sus afirmaciones, mientras que la actora no probo (sic) e modo alguno los hechos alegados en el libelo de demanda y dado que las partes deben probar los hechos de los cuales sostienen que se derive su derecho, la demanda incoada en contra de mi mandante no resulta fundada. Y así pido se decida. (…)”
Informes de la parte actora.
En fecha 30-11-2011 (f. 237 y 238 de la 3ª pieza) el abogado Jerjes Dorta Martínez, apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de informes en la alzada, argumentando en el mismo lo siguiente:
“(…) Ahora bien, la forma cómo ocurrieron los hechos narrados permite concluir que la obra ejecutada contravino disposiciones del documento de condominio, de las leyes sustantivas y adjetivas patrias, al igual que normas que atentan contra el orden público y las buenas costumbres y, en consecuencia, fue declarada con lugar por el tribunal A-Quo, esta pretensión.
(….) en el documento de condominio se puede establecer con claridad cuáles son las áreas comunes y de uso exclusivo del edificio Residencias Bahía Dorada, los cuales se encuentran sometidos a regulaciones previstas en el documento de condominio y en la Ley de Propiedad Horizontal. Cuando analizamos el acervo probatorio desplegado en el presente juicio se puede demostrar que la demandada ha tomado ilegalmente áreas comunes, y que por ser la obra ilegal fue ordenada por el Tribunal su demolición y su restitución inmediata a todos los propietarios de Residencias Bahía Dorada.
Es así, que de un análisis detenido de las actas procesales y de la sentencia recurrida, emanan todos los elementos de convicción para desechar el presente recurso de apelación, declararlo sin lugar y confirmar en toda y cada una de sus partes la sentencia definitiva del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de este Estado. (…)”
VI.- Motivaciones para decidir
Entra en conocimiento este tribunal superior, a los fines de revisar el recurso de apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 03-10-2011, pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y al respecto observa, que en los informes presentado por la parte apelante, este alegó que su defendida propietaria de la cabaña N° CAB-3 construyó las obras denunciadas como ilegales en un área sobre la cual le corresponde el uso exclusivo tal y como lo señala el documento de propiedad del referido inmueble, traída a los autos por la actora y valorados como pruebas por a-quo estableciéndose en el documento lo que a continuación se transcribe textualmente:
“… y le corresponde en uso exclusivo una terraza descubierta a la cual se le accede únicamente por este inmueble, la misma tiene una superficie aproximada de doce metros cuadrados con treinta y siete centímetros (12,37m2) y un área de jardín, al cual igualmente solo se le accede por este inmueble y tiene un área aproximada de siete metros con cuarenta y cinco centímetros (7,45m2) … … el inmueble consta de las siguientes dependencias: … tres áreas de uso exclusivo: un patio exterior que conforma el acceso a la cabaña, una terraza descubierta y un área de jardín que le corresponde en uso exclusivo y a los cuales se le accede solo a través de este inmueble …” .
Señala así mismo el apelante en su informe que para realizar las obras su representada obtuvo previamente lo que se transcribe a continuación:
“…Comunicación dirigida por la Junta de Condominio y el entonces administrador de “RESIDENCIAS BAHIA DORADA”, a la Oficina de Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, mediante la cual manifiestan:
“Judicialmente no encontramos inconvenientes alguno para la realización de la estructura propuesta, que a fin de cuenta constituye una manera de conservar y proteger el ÁREA DE USO EXCLUSIVO de la Cabaña N° 3 máxime habida cuenta del derecho consagrado en el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal…
En tal sentido nos dirigimos a Ud. Muy respetuosamente con la finalidad de presentarle el proyecto de cerramiento del área correspondiente a la Cabaña Tres (CAB-03) el cual se anexa.
Tal presentación la realizamos ante su despacho con la finalidad de cumplir con los requisitos de la Ley para solicitar la permisología respectiva.
Continuando con lo alegado de la parte apelante en su numeral 2 del escrito de informes folio 138 de la tercera pieza señalo lo siguiente:
“… PERMISO CLASE “B” N° 667, emanado de la Oficina de Ingeniería Municipal del Concejo Municipal del Distrito Maneiro, en fecha 18 agosto de 2006, mediante el cual se autorizó la construcción.
El mencionado documento no fue oportunamente impugnado por el Condominio de “RESIDENCIAS BAHIA DORADA”, razón por la cual quedo definitivamente firme.
A este documento el tribunal de la causa le atribuyo valor probatorio “… para comprobar que la referida Ingeniería Municipal en fecha 18.08.2006 otorgo permiso para ampliar la cabaña N° 3 del edificio Residencias Bahía Dorada propiedad de la ciudadana ANTONIETA AGUSTINA MACENA STEFANO según acta de condominio de fecha 29.06.2006.
De lo anterior podemos inferir que la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano fue debidamente autorizada por a (sic) realizar los trabajos hoy declarados ilegales mediante acta de junta de condominio de Residencias Bahía Dorada de fecha 29 de junio de 2006; que para la realización de los mencionados trabajos dicha ciudadana gozaba además de la previa autorización de la Ingeniería Municipal del Municipio Maneiro, tal y como lo establece el trascrito artículo trigésimo tercero, del Capitulo Octavo del documento de condominio.
El documento publico aquí promovido es el mismo acompañado por la actora al libelo de demanda y valorado como plena prueba por el A quo.
Y por ultimo alega la parte con relación a la Impugnación no resuelta que tal y como consta en auto y se apunta en la sentencia objeto de esta apelación, en fecha 15 de diciembre de 2010 consigne por ante el juzgado de la causa escrito mediante el cual impugne la subsanación de la cuestión previa opuesta, realizada por la demandante en fecha 6 de febrero de 2011, lo cual no fue resuelto al momento de ser alegada ni en la sentencia de fondo.
Al respecto, la legitimación a la causa alude a quien tiene derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandante, se resuelva sobre su pretensión, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del procesalista Jaime Guasp, este ha señalado lo siguiente<. “…es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso,,,”. (Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1961. Pág. 193).
La presente demanda la interpone, el apoderado del Condominio Residencias Bahía Dorada, por cumplimiento de contrato contra la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano para que restituya a la comunidad de propietario del edificio Residencias Bahía Dorada el área ilegítimamente usurpada y demoler la estructura levantada por ella en el área común de la cabaña N° 3 (CAB -3) antes descrita y que en su defecto, en caso de contumacia o rebeldía la demolición de la obra sea ejecutada por el condominio y cargada a su cuenta.
A lo largo del juicio llevado por el a quo, ésta admite la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden publico, siendo que el abogado de la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente opuso la cuestión previa del ordinal 3° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando que el poder no está debidamente otorgado de forma legal o que sea esta insuficiente, señalada por la parte conforme al articulo 155 ejusdem por considerar que no cumplen con las exigencias señaladas en ella, en virtud de que la ciudadana Xiomara Boadas Chacon le exhibiera la representación de la sociedad mercantil Xifer Administración C.A, por otra parte la presidenta de la sociedad mercantil antes mencionada ciudadana Xiomara Boadas Chacón asistida de abogado consigna escrito, donde para sus efectos subsana el defecto contenido en el mandato que se le otorgo al abogado que presenta la demanda que hoy se oye en apelación y en esa oportunidad consta al folio 33 y 34 de la segunda pieza acta levantada por los propietarios de la Residencia Bahía Dorada de fecha 22-10-2006, para tratar como punto único la elección del administrador, no obstante el apoderado de la demandada impugna la subsanación realizada por la parte actora y en fecha 18-01-2011 el tribunal de la causa considera que la impugnación se desestima por no ajustarse a los requerimientos del articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, continuándose la causa hasta la sentencia de fecha 03-10-2011, la cual se encuentra ante esta alzada por apelación de la demandada como se señalo anteriormente.
La propiedad horizontal, en opinión de la doctrina, la denomina “propiedad por departamentos”, es decir es una figura sui generis en la cual se combinan dos formas jurídicas distintas, cuya unidad de destino las reúne en un todo indivisible, a tal punto que no se puede ser propietario de la porción exclusiva, sin serlo también de la parte común. Esta naturaleza especialísima de la institución, nos obliga a considerarla como un derecho real autónomo con características propias, que lo separan y diferencian de los demás. Su estructura jurídica es la siguiente: 1) propiedad exclusiva sobre el piso o departamento y sus dependencias, pero restringida por las limitaciones que la ley establece, fundadas en razones de orden público y de beneficio común. 2) Copropiedad sobre las cosas de uso común a todos los copropietarios o indispensables para la conservación del edificio. 3) Indivisión forzosa sobre la parte común, perpetua e indeterminada en su duración, por estar subordinada a la existencia de la construcción hecha en suelo común. 4) Unidad jurídica y de destino (a pesar de que concurren a formar la figura elementos distintos tomados del dominio singular y del condominio), lo que hace que al actuar en función jurídico económica, las relaciones jurídicas formen un todo indivisible.
Al respecto, el artículo 20, en su literal e), establece “Corresponde al administrador. (…) e) Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esta facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el libro de actas de la Junta de Condominio…”.
El tribunal de la causa, admitió la demanda por no ser contraria al orden público, consideró también que estuvo subsanada la falta de cualidad del actor por presentar copia del libro de acta de asamblea de Condominio del edificio Residencias Bahía Dorada, en donde se menciona como punto único la elección del administrador, sin embargo la prenombrada ley de propiedad Horizontal, en su artículo 20, literal e, condiciona para cualquier tipo de demanda en que la representación de los propietarios, en asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, sea llevado por la administradora y se designe abogado o poder correspondiente, una obligación para ser cumplida o para ejercer tal demanda que no es mas que ejercer por el consorcio a través del administrador y a través de la junta de condominio, con la formalidad de que dichas facultades en juicio, le es reconocida privativamente al administrador, previa autorización de la junta, como esta establecido en la norma varias veces considerada en este fallo, articulo 20, literal e. aspecto este que forma parte integrante para calificar la cualidad de quien actua como demandante y que no consta en autos, es decir en ninguna de las tres piezas y menos aún en su cuaderno de medidas, la autorización de la junta de condominio, requisito necesario que se debe entregar a la administradora para intentar un juicio relacionadas a las cosas comunes, motivo que se reclama en esta demanda y no así el acta donde fue elegida como administrador de las Residencias Bahía Dorada, ya que de no ser la actora administradora, indudablemente no esta facultada para demandar en nombre de ese complejo residencial, por requerir necesariamente y de conformidad con la ley, autorización previa por escrito y no fue consignado en el expediente para tales fines, que fue agotado ese requisito por parte de la junta de condominio, es decir se demandó faltando la autorización de la junta de condominio, y en presente caso el actor no es titular del derecho que reclama por cuanto no estuvo autorizado para actuar judicialmente. ASI SE ESTABLECE.
La falta de cualidad o legitimación ad causam (a la causa) del demandante, institución procesal ésta que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia, por estar estrechamente ligado a los derechos constitucionales de acción a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces. En ese mismo sentido, El maestro Luís Loreto, en su conocida obra “Ensayos Jurídicos. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad” ha señalado que: “…la demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada mas que dos: la actora y la demandada (Principio de Bilateralidad de las partes). Con el tribunal, ellas constituyen los sujetos de la relación procesal. Es de importancia práctica capital determinar con precisión quienes han de integrar legítimamente la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de cualidad… cuando se pregunta ¿quien tiene cualidad para intentar y sostener en juicio determinado?, se plantea la cuestión practica de saber que sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como parte actora y demandada. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quienes son, en un proceso, las partes legitimas…”.
La Sala de Casación Civil del Alto Tribunal de la República, en el expediente N° 2010-000675, bajo la ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, estableció lo siguiente, cito: “… de la sentencia recurrida parcialmente transcrita, se observa que el juez superior basó su pronunciamiento de falta de cualidad de las demandadas para sostener el presente juicio sobre dos razones fundamentales: “…que la sociedad mercantil Centro Inmobiliario, C. A, es el administrador del inmueble Centro Comercial Edifica III… por otra parte no existe evidencia que el Centro Comercial Edifica III haya autorizado debidamente a la Administradora Centro Inmobiliario, C. A., para que lo represente en esta demanda, ello en aplicación del principio fundamental de que nadie puede ejercer en juicio un derecho ajeno…”; y en cuanto a la empresa “Inversiones Kiwi C. A.” sostuvo que “…Del análisis e interpretación del contrato de arrendamiento de fecha 31 de Diciembre de 2007… objeto de la nulidad solicitada por el apoderado actor, se observa que los contratantes son la Junta de Condominio del Centro Comercial Edifica III con la empresa Mercantil Café C. A. “ : de allí que declarará “…con lugar la defensa perentoria de falta de cualidad e interés opuesta por los demandados…”.
Como puede observarse en el presente caso, existe un litisconsorcio pasivo necesario, conformado según indicó el actor por la arrendataria “Café Kiwi C.A.” y la administradora “Centro Inmobiliario C.A.”, de allí que respecto a esta última el juez superior declaró “…con lugar la excepción de falta de cualidad de dicho Centro…”. Es decir, el juez declaró la falta de cualidad sustentada en dos razones distintas, una de ellas referida a un codemandado y la otra referida al otro codemandado, y la parte sólo atacó una de las declaratorias de falta de cualidad, sin que la otra fuese cuestionada, la cual constituye fundamento suficiente para desestimar la demanda, por tratarse de un litis consorcio necesario.
Por lo tanto, aún cuando se verificara la existencia del error material en la citación de la empresa “Inversiones Kiwi C.A.” susceptible de ser subsanado oportunamente, no obstante subsisten razones de orden superior para sostener la falta de cualidad de uno de los litisconsortes, es decir del “Centro Inmobiliario C.A.”, lo cual haría inútil la reposición solicitada, pues aún cuando fuese ordenada la respectiva citación, el proceso estaría igualmente indebidamente integrado respecto de la otra codemandada, y la demanda en definitiva resultaría improcedente por la falta de cualidad de esta última, como lo estableció el juez de alzada, sin que el formalizante hubiese cuestionado en forma alguna la legalidad de ese pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida.
En virtud de todo lo anterior, la Sala desecha la denuncia de infracción de los artículos 7, 15, 206, 208, 211, 215 216 y 245 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”.
En consecuencia, este tribunal Superior, considera como lo ha señalado la jurisprudencia patria, la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, aspecto este que no realizó la juez de la causa, en virtud que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción, y por lo tanto como se ha mencionado en este fallo de alzada, en las presentes actas procesales no existe evidencia alguna de que la Junta de Condominio de Residencias Bahía Dorada haya autorizado debidamente, por la administradora que hoy demanda (parte actora) para que lo represente en esta causa, en aplicación al principio que nadie puede ejercer en juicio un derecho ajeno, si este no se encuentra debidamente facultado para ello, por lo que debe declararse la falta de cualidad de la parte demandante, es decir de la sociedad mercantil XIFER ADMINISTRACIÓN C. A, representado por su apoderado judicial, para sostener como representante del Condominio Residencias Bahía Dorada la demanda propuesta, siendo con lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, parte demandada, por considerar que la parte actora, no posee interés y cualidad para sostener la presente demanda por cumplimiento de contrato, y en virtud de declararse la falta de cualidad, resulta inoficioso pronunciarse sobre la procedencia o no de la demanda de cumplimiento de contrato, anulándose por lo tanto la sentencia dictada en fecha 03-10-2011 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Estado Nueva Esparta; y en consecuencia se extingue el proceso. ASI SE DECIDE.
VII.-Decisión
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara:
Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Antonieta Agustina Macena Stefano, contra la sentencia dictada en fecha 03-10-2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Segundo: Se declara la falta de cualidad de la parte demandante, es decir de la sociedad mercantil XIFER ADMINISTRACIÓN C.A, para sostener la representación del Condominio Residencias Bahía Dorada en la demanda propuesta, en consecuencia SE ANULA el fallo dictado en fecha 03-10-2011 por el A-quo y se extingue el proceso.
Tercero: No hay condenatoria en costas por la índole de la decisión.
Cuarto: Se ordena la notificación de las partes por haber sido emitido el presente fallo fuera del lapso establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En la ciudad de La Asunción, a los tres (03) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El juez temporal,

Abg. Juan Alberto González Morón
La Secretaria,

Enmyc Esteves Parejo

Exp. N° 08166/11
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Definitiva

En esta misma fecha (03-07-2012) siendo las tres de la tarde (3:00 p.m) previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,
La Secretaria,

Enmyc Esteves Parejo