TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 20 de Julio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-008178
ASUNTO : OP01-R-2012-000155

JUEZ PONENTE: EMILIA URBAEZ SILVA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: DANIEL DEL JESÚS GONZÁLEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Porlamar, fecha de nacimiento 20-09-1987, de 24 años, titular de la cédula de identidad Nº V-26.469.668, residenciado en la Calle la Loma del Sector Achipano, Municipio Mariño de este estado

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abg. LUISA CARREYO, en su condición de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.369, con Domicilio Procesal: en Urbanización San Judas Tadeo, Edificio Roblemar, Piso N° 1, apto 12-A, Los Robles, Municipio Maneiro, estado Nueva Esparta

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abg. . LORENA LISTA, Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas,

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

ANTECEDENTES

El día dieciséis (16) de julio de dos mil doce (2012) fue recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto signado con el Nº OPO1-R-2012-000155, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, contentivo de Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada Lorena Lista, en su condición de Fiscal auxiliar Cuarta del Ministerio Público, en el Asunto Penal signado bajo el Nº OPO1-P-2012-008178, seguido al imputado DANIEL DEL JESÚS GONZÁLEZ por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal A quo, en fecha doce (12) de julio de dos mil doce (2012). En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, una vez recibido el Recurso de Apelación, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Correspondiéndole el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Valle Ortíz.

En fecha, diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), se dicta auto de mera sustanciación con el contenido siguiente:
“…Revisadas como han sido las actuaciones que integran el presente asunto penal, distinguido con nomenclatura particular OP01-R-2011-000155, contentivo de Recurso de Apelación de Efectos Suspensivo ejercido por la Abogada Lorena Lista, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto se observa que la ponencia le correspondió a la Jueza Emilia Valle Ortiz, quien hizo entrega del mismo en esta misma fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil doce (2010), ), a los Jueces restantes para su análisis, discusión y aprobación. Ahora bien, una vez presentado el proyecto de ponencia respectivo, para su discusión con los demás Jueces Miembros de esta Sala, el mismo no fue aprobado por las Juezas Miembros, Emilia Urbáez Silva y Yolanda Cardona Marín. En consecuencia, la Abogada Emilia Urbáez Silva, actuando como Jueza Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que a tal investidura confiere el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en resguardo de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cumplimiento del postulado consagrado en el artículo 257 del mismo texto constitucional procedió a realizar de manera manual un sorteo entre las dos juezas que no aprobaron dicho proyecto, correspondiéndole el conocimiento a la Jueza ponente Emilia Urbáez Silva…”

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

La Abogada Lorena Lista, Fiscala Auxiliar Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, una vez que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, dictó su decisión en la audiencia Oral de Presentación del imputado Daniel del Jesús González, intervino y expuso:
“…De conformidad con el articulo 374 del Decreto N° 9.042 con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Esta representación fiscal ejerce en este acto Apelación en audiencia con efecto suspensivo, por ello solicito al Tribunal sea suspenda la Ejecución de la Medida Cautelar consistente en arresto domiciliario que acordó el Tribunal, considera el Ministerio Público, que en le presente caso, concurren en todos los requisitos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una Medida de Privación de Libertad, tenemos un acta policial donde los funcionarios actuantes exponen las circunstancias de la incautación presuntamente al imputado de un envoltorio tipo panela, y que si bien es cierto dejaron constancia de que no contaron con un testigo al momento de la revisión del bolso que portaba, una vez en el comando pidieron la colaboración de una persona para que observara el contenido del bolso, y este testigo dio fe a través de su testimonio de lo allí presenciado, aunado a ello, estamos ante la presencia de un hecho grave, considerada de Lessa Humanidad por decisiones vinculantes, pacificas y reiteradas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y en base al criterio sostenido por la Corte de Apelaciones de este estado, quien a recursos efectuados por esta misma representación en anteriores oportunidades, ha señalado que no proceden medidas de estas naturaleza en estos delitos, pues si bien se equipara a una Medida Privativa de Libertad, se encuentra dentro de la Medidas Cautelares. …”Omissis…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA

La Defensa técnica, en la misma Audiencia de presentación dio contestación al recurso interpuesto por la Fiscalía Cuarta Auxiliar del Ministerio Público, y manifestó lo que a continuación sigue:

“…Considera esta defensa que la decisión dictada por este Tribunal esta ajustada ya que si bien es cierto que existe un testigo, este lo fue solamente de la revisión que del bolso se realizo en la sede del destacamento 76 de la Guardia Nacional pero no donde fue detenido mi representado, por lo que ejerceré el recurso pertinente, igualmente considera esta defensa que este Tribunal si decretó una Medida Privativa de Libertad puesto que la detención domiciliaria esta equiparada a una Medida Privativa de Libertad y el hecho de manifestar en esta sala que ya la corte tiene un criterio asentado en relación a estos casos, es como adelantar la decisión de la Corte …omisis…”

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDO

En el acto de Individualización de imputados, de fecha doce (12) de julio del año dos mil doce (2012), el Tribunal de la recurrida, expresó:

“…OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En base a estos elementos estima este tribunal que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, quedando con esto lleno el extremo exigido en el articulo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del contenido de las actas, que mientras los funcionarios adscritos al DIBISE del Municipio Mariño se encontraban en labores de patrullaje siendo aproximadamente las 9:15 de la mañana por la Jurisdicción del Municipio Mariño de este estado, cuando al encontrarse en el Sector Achípano, observaron a un ciudadano a cierta distancia que al notar la presencia de la comisión policial adoptó una actitud sospechosa, por lo que de inmediato se le dio la voz de alto, acatando éste la misma, procedieron a efectuarle la correspondiente revisión corporal, no incautándole ningún elemento de interés criminalístico, plasmando los funcionarios encargados del procedimiento, que optaron por revisar un bolso que el ciudadano hoy imputado cargaba colgado, incautando presuntamente en el interior de éste, una bolsa del establecimiento de nombre Unicasa que a su vez cubría un envoltorio en forma rectangular tipo panela, forrada en material plástico de color negro, el cual al ser abierto se verificó contenía una sustancia de color verde pardoza, de olor fuerte y penetrante, por lo que le preguntaron al hoy imputado a quien pertenecía dicho bolso, manifestando éste que era de su propiedad y que el contenido se trataba de marihuana. Asimismo, se verifica que del resultado de la Experticia Botánica efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y signada con el Nº 9700-073-LTF-119, se estableció que la sustancia presuntamente incautada resultó ser MARIHUANA (CANNABIS SATIVA), EN UN PESO NETO DE NOVECIENTOS CUARENTA (940) GRAMOS CON NOCECIENTOS (900) MILIGRAMOS. En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que al haber sido presuntamente incautada en poder del ciudadano Daniel del Jesús González, una cantidad de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la cual excede los límites establecidos para la posesión mas no supera los cinco mil (5000) gramos de marihuana, ya se ha perfeccionado el delito de Distribución de Drogas, razón por la cual ha confirmado esta decisora la precalificación dada a los hechos objeto del presente proceso. SEGUNDO: En cuanto al numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a si se desprenden de las actas suficientes elementos de convicción suficientes para presumir que el imputado DANIEL DEL JESUS GONZALEZ, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, considera quien aquí decide, que tenemos un Acta de Investigación Penal Nº 2012-214 de fecha 11-07-2012, suscrito por funcionarios adscritos al DIBISE del Municipio Mariño, en la que se verifica que aun y cuando los funcionarios efectuaron la detención del ciudadano hoy imputado, dicha detención e incautación se efectuó sin testigo alguno que lo presenciare; del Acta de entrevista rendida por el ciudadano José Aristimuño, quien observó, en la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, el contenido del bolso presuntamente incautado por los funcionarios del DIBISE Mariño; de la Experticia Química Botánica Nº 9700-073-LTF-119; de la Experticia Toxicologica Nº 9700-073-LTF-458, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; así como del Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas; elementos éstos que fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto, y los cuales al ser contrapuestos con la declaración del hoy imputado, quien ha manifestado que la droga que expresan los funcionarios adscritos al DIBISE Mariño, no le fue incautada en su poder, y que por el contrario, los funcionarios actuantes lo golpearon y le pidieron la cantidad de 20 mil bolívares para ponerlo en libertad, lo cual hace surgir en esta Juzgadora dudas respecto a la suficiencia de los elementos de convicción traídos a esta audiencia por el Ministerio Público, por lo que en garantía al principio INDUBIO PRO REO, el cual debe hacer respetar esta Juez de Control, garantista de los derechos de las personas que son puestas a su orden, así como a los principios rectores del proceso penal tales como la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, previstos en los artículos 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este tribunal a los fines garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, se acuerda Decretar una medida de Detención Domiciliario, establecida en el articulo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado DANIEL DEL JESUS GONZALEZ, la cual deberá cumplir en su residencia.- TERCERO: Se acuerda la destrucción de la droga y la incautación del dinero en el procedimiento, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ABREVIADO Se ordena la destrucción de la droga. Líbrese la correspondiente Boleta y remítase mediante Oficio…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada LORENA LISTA, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, quien acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano DANIEL DE JESÚS GONZÁLEZ.

Ahora bien, en la audiencia de presentación de detenido, la Fiscala del Ministerio Público, le imputó al ciudadano antes referido, el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se decretara en contra del ut-supra, una Medida Judicial Privativa de Libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia en al acta para oír al aprehendido, que la Representante Fiscal explicó de manera detallada los fundamentos de la referida solicitud.

Escuchada las exposiciones de las partes la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, consideró que los hechos investigados pudieran encuadrar dentro del tipo penal DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo no acogió la solicitud Fiscal de decretar Medida Judicial Privativa de Libertad, sino que, consideró pertinente otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano DANIEL DE JESUS GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-26.469.668, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas:

“…SEGUNDO: En cuanto al numeral 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a si se desprenden de las actas suficientes elementos de convicción suficientes para presumir que el imputado DANIEL DEL JESUS GONZALEZ, es autor o partícipe del delito imputado por el Ministerio Público, considera quien aquí decide, que tenemos un Acta de Investigación Penal Nº 2012-214 de fecha 11-07-2012, suscrito por funcionarios adscritos al DIBISE del Municipio Mariño, en la que se verifica que aun y cuando los funcionarios efectuaron la detención del ciudadano hoy imputado, dicha detención e incautación se efectuó sin testigo alguno que lo presenciare; del Acta de entrevista rendida por el ciudadano José Aristimuño, quien observó, en la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, el contenido del bolso presuntamente incautado por los funcionarios del DIBISE Mariño; de la Experticia Química Botánica Nº 9700-073-LTF-119; de la Experticia Toxicologica Nº 9700-073-LTF-458, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas; así como del Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas; elementos éstos que fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto, y los cuales al ser contrapuestos con la declaración del hoy imputado, quien ha manifestado que la droga que expresan los funcionarios adscritos al DIBISE Mariño, no le fue incautada en su poder, y que por el contrario, los funcionarios actuantes lo golpearon y le pidieron la cantidad de 20 mil bolívares para ponerlo en libertad, lo cual hace surgir en esta Juzgadora dudas respecto a la suficiencia de los elementos de convicción traídos a esta audiencia por el Ministerio Público, por lo que en garantía al principio INDUBIO PRO REO, el cual debe hacer respetar esta Juez de Control, garantista de los derechos de las personas que son puestas a su orden, así como a los principios rectores del proceso penal tales como la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, previstos en los artículos 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, este tribunal a los fines garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, se acuerda Decretar una medida de Detención Domiciliario, establecida en el articulo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado DANIEL DEL JESUS GONZALEZ, la cual deberá cumplir en su residencia...”

La Fiscala del Ministerio Público, fundamenta el recurso de apelación que interpuso en audiencia en base a los siguientes planteamientos:
“…De conformidad con el articulo 374 del Decreto N° 9.042 con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Esta representación fiscal ejerce en este acto Apelación en audiencia con efecto suspensivo, por ello solicito al Tribunal sea suspenda la Ejecución de la Medida Cautelar consistente en arresto domiciliario que acordó el Tribunal, considera el Ministerio Público, que en le presente caso, concurren en todos los requisitos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una Medida de Privación de Libertad, tenemos un acta policial donde los funcionarios actuantes exponen las circunstancias de la incautación presuntamente al imputado de un envoltorio tipo panela, y que si bien es cierto dejaron constancia de que no contaron con un testigo al momento de la revisión del bolso que portaba, una vez en el comando pidieron la colaboración de una persona para que observara el contenido del bolso, y este testigo dio fe a través de su testimonio de lo allí presenciado, aunado a ello, estamos ante la presencia de un hecho grave, considerada de Lessa Humanidad por decisiones vinculantes, pacificas y reiteradas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y en base al criterio sostenido por la Corte de Apelaciones de este estado, quien a recursos efectuados por esta misma representación en anteriores oportunidades, ha señalado que no proceden medidas de estas naturaleza en estos delitos, pues si bien se equipara a una Medida Privativa de Libertad, se encuentra dentro de la Medidas Cautelares. …”Omissis…”

En ese sentido la defensa contesta el recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes argumentos:
“…Considera esta defensa que la decisión dictada por este Tribunal esta ajustada ya que si bien es cierto que existe un testigo, este lo fue solamente de la revisión que del bolso se realizo en la sede del destacamento 76 de la Guardia Nacional pero no donde fue detenido mi representado, por lo que ejerceré el recurso pertinente, igualmente considera esta defensa que este Tribunal si decretó una Medida Privativa de Libertad puesto que la detención domiciliaria esta equiparada a una Medida Privativa de Libertad y el hecho de manifestar en esta sala que ya la corte tiene un criterio asentado en relación a estos casos, es como adelantar la decisión de la Corte …omisis…”

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a saber:

“…Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

“Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Respecto a la Medida de Privación Judicial de Libertad, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:

“…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto

Se observa de la revisión exhaustiva de las actas, que el Ministerio Público acreditó ante la Jueza de Control entre otras cosas el siguiente elemento de convicción procesal:

1. Acta de Investigación Penal Nº 2012-214 de fecha once (11) de Julio del año dos mil doce (2012), suscrito por funcionarios adscrito al DIBISE del Municipio Mariño que corre inserta en el folio cuatro (04) de las presentes actuaciones. 2. Acta de entrevista rendida por el ciudadano José Asistimuño, de fecha de fecha once (11) de Julio del año dos mil doce (2012), que corre inserta en el folio seis (06) de las presentes actuaciones, 3. Experticia Química Botánica Nº 9700-037-LTF-119 y Experticia Toxicologica Nº 9700-073-LTF-458 que corren insertas a los folios doce (12) y trece (13) de las presentes actuaciones.

Así las cosas, el Ministerio Público el 12 de julio de 2012, en la referida audiencia consideró que el hecho descrito ut-supra, en el acta policial, encuadra en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones asumiendo que la conducta desplegada por el imputado DANIEL DE JESÚS GONZÁLEZ, se adaptaba a este tipo penal.

Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los mismos pueden ser subsumidos en una de las modalidades de tipo penal previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios adscrito al DIBISE del Municipio Mariño, en la calle Venezuela del sector Achípano, incautaron: “…el bolso que cargaba colgado, detectándose en su interior dos libros, así como una bolsa con el emblema del establecimiento comercial unicasa y ésta a su vez cubría una envoltorio en forma rectangular tipo panela, forrada en material plástico de color negro, el cual al ser abierto observamos que la misma contenía una sustancia compacta de color verde pardoza, de olor fuerte y penetrante…, así, mismo se desprende de la Experticia Química Botinaca Nº 9700-073-LTF-119 que arrojo como resultado un peso bruto de (996) gramos con (900) miligramos.

Todas estas circunstancias pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso, con los elementos indicados y tomando en consideración la cantidad de la sustancia incautada -940 gramos con 900 miligramos aproximado de presunta marihuana-, en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en el entendido que la calificación jurídica dada en la fase de investigación, audiencia de presentación para oír al aprehendido, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Considera esta Corte de Apelaciones, que del contenido de las actas procesales se desprenden plurales elementos de convicción que en esta fase del proceso, hacen presumir a esta Sala con fundamento, que el sindicado del delito imputado por la Fiscala del Ministerio Público, al ciudadano DANIEL DE JESÚS GONZÁLEZ, podría ser el autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así como la cantidad de la sustancia incautada reflejada en las actas de inspecciones correspondientes.

A criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, lo cual tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así como el hecho que el delito investigado es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, aunado a la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias estas que lo hacen por lo tanto merecedor de la Medida Cautelar Privativa de Libertad.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos cómo efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Es importante señalar, que uno de los fines de las Medidas de Coerción Personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, que en el presente caso es la colectividad, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Debemos tener presente, ante todo, que estamos en la Fase Preparatoria del proceso, donde la determinación de una Medida Cautelar ú otra, depende, en gran medida, de la Apreciación Objetiva del Juez sobre las sospechas fundadas que se tenga sobre la participación o no de la persona en el hecho. Se mira dentro del contexto de la situación planteada para sopesar la mejor forma de asegurar los fines del proceso; resguardando las garantías del encauzado, pero a la vez impidiendo la impunidad; debemos concluir que no hay determinaciones concluyentes posibles en dicha etapa.

En consecuencia, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”

Con base a lo anterior y siendo que tal Medida de Coerción Personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencia que fije el Tribunal, es por lo que se revoca la decisión dictada el 12 de Julio del año 2012, en la Audiencia Oral de Presentación, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano DANIEL DE JESÚS GONZÁLEZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordena la Medida Privativa de Libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITE Y SE DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada LORENA LISTA, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la decisión de fecha doce (12) de Julio de 2012, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, basado en el efecto suspensivo, tipificado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: REVOCA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de Julio del año dos mil doce (2012), en la que decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado DANIEL DE JESÚS GONZÁLEZ y en su lugar se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal..

TERCERO: ORDENA la remisión inmediata del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para que ejecute lo aquí decidido. Así se declara.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los veinte (20) días del mes de Julio del año dos mil doce (2012).
LOS JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBAEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTA DE SALA (PONENTE)

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

EMILIA VALLE ORTIZ
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

Abg. MIREISI MATA LEÓN
SECRETARIA DE SALA

Asunto N° OP01-R-2012-000155.

VOTO SALVADO

Yo, Emilia Valle Ortíz, Jueza Suplente Integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, salvo el voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

Por mayoría, esta Corte de Apelaciones decidió con lugar el recurso de apelación por Efecto Suspensivo interpuesto por la ciudadana Abogada Lorena Lista, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, contra la decisión dictada el doce (12) de julio de 2012, en la audiencia para oír al aprehendido, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control No. 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 1 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, al ciudadano DANIEL DEL JESUS GONZALEZ, suficientemente identificado en los autos , por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Por no estar de acuerdo con la decisión salvo mi voto en los siguientes términos:

El Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No. 1 de este Circuito Judicial Penal, el doce (12) de julio de 2012 decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el numeral 1 del artículo 256 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente, contra del ciudadano Daniel del Jesús González.

La Fiscal Auxiliar Cuarta de Flagrancia del Ministerio Público, interpuso el efecto suspensivo solicitando: “…De conformidad con el articulo 374 del Decreto N° 9.042 con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Esta representación fiscal ejerce en este acto Apelación en audiencia con efecto suspensivo, por ello solicito al Tribunal sea suspenda la Ejecución de la Medida Cautelar consistente en arresto domiciliario que acordó el Tribunal…”

Considero que el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de la misma manera que el hoy derogado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene varias implicaciones, destacándose especialmente que la apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Es determinante dicho artículo cuando establece: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando…”

Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.
Cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

Fundamento mi posición igualmente en el contenido del artículo 373 del vigente Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuando el legislador se refiere a que el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación solicitará “…la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida…”, ha planteado dos escenarios distintos: restricción de la libertad (bajo la figura de la medida mas grave como lo es la privación de libertad, o menos gravosa referidas a las medidas sustitutivas de la privación de libertad), y la libertad plena.

Disiento de lo decidido por la Corte de Apelaciones, ya que en mi criterio, repito, el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena; y por cuanto las medidas cautelares sustitutivas decretadas sobre el imputado de autos, descritas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal son disposiciones que de igual forma implican restricciones a la libertad, en consecuencia el presente efecto suspensivo no es aplicable en contra del fallo objeto de impugnación; por lo que a mi consideración no ha debido pues esta Sala darle trámite a dicho efecto suspensivo, sino exhortar a la recurrente a formalizar su pretensión como un recurso de apelación ordinario.

Quedan así expresadas las razones que tuve para emitir este voto salvado.

La Asunción, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil doce (2012).
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
Jueza Integrante Presidenta de Sala

YOLANDA CARDONA MARÍN
Jueza Integrante de Sala

EMILIA VALLE ORTIZ
Juez Integrante de Sala (Ponente)

AB. MIREISI MATA LEÓN
Secretaria de Sala

Asunto N° OP01-R-2012-000155.

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