REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del
Estado Nueva Esparta
La Asunción, 06 de Julio de 2012
Años: 202° y 153°
ASUNTO: OP02-V-2011-000285
PROCEDENCIA: FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO
DEMANDANTE: JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.417.810.
DEMANDADA: YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.683.541.
NIÑO: (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA), de cinco (05) años de edad.
MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA)
DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO
En fecha 18 de Mayo de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial de Protección, recibió demanda de COLOCACION FAMILIAR, a favor del niño (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA), incoada por la ABG, ANGELICA PEREZ HERRERA, Fiscal VIII del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a solicitud del padre, ciudadano JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS, en contra de la madre, ciudadana YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN. En el escrito libelar presentado por la fiscalía, se puede apreciar la siguiente información:
(…) el compareciente manifestó que desea solicitar la custodia de su hijo, en virtud que la madre permite que la pareja que ella tiene maltrate a su hijo, no puede tener ningún tipo de comunicación con ella debido a su pareja, ya es reiterado que el niño le ha comunicado que la pareja de su mama lo maltrata, ha llegado quemado y dice que fue el que lo quemo con el tupo de escape de la moto que tiene, en otra oportunidad le grito que el no le gustaba de los negros, lo que le causo cierta preocupación porque su hijo es moreno y piensa que tampoco quiere a su hijo, lo mas grave y reciente fue que el niño lo tenia el bajo sus cuidados, por que la madre se encontraba enferma, cuando el abuelo paterno quiso hacer entrega del niño a la madre, también fue maltratado por ese señor quien le grito que eran personas indeseables en su negocio (…) la madre expone que su pareja no es como lo están describiendo, que tiene medida de separación por violencia, que el padre de su hijo la arremete y por eso su esposo tiene que intervenir, niega que los comentarios fueran para su hijo (…) no quiere que su hijo tenga contacto con el padre. Interviene el padre quien le alega que el siempre va a estar pendiente de su hijo, si ella no entiende que le ceda la custodia, la cual no acepto. Es de hacer notar ciudadana Juez que la madre, no quiso llevarse al niño y lo dejo bajo los cuidados del padre hasta que el tribunal determine a quien le corresponderá la custodia, se le oriento que el niño requería de su contacto y amor … la madre insistió que el niño es para ella o es para el, si es con ella no permitiría el contacto con el padre, solicito fuera remitido al tribunal (…) acudo ante su competente autoridad, para solicitar… dicte su pronunciamiento a fin que sea otorgada la Custodia a favor del padre, ciudadano JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS...
El conocimiento de la presente causa le correspondió al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 24 de Mayo de 2011 se dictó auto mediante el cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes admitió el presente asunto, y se ordenó la notificación de la parte demandada, la cual tuvo resultado negativo.
En fecha 25 de Julio de 2011 se ordenó notificar nuevamente a la parte demandada en el domicilio aportado por la Representación Fiscal del Ministerio Público. En fecha 01 de Agosto de 2011, la Secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección, dejo constancia que la notificación de la parte demandada, se efectuó en los términos indicados en la misma.
En fecha 19 de Octubre de 2011, tuvo lugar la celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora, de la incomparecencia de la parte demandada y de la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente se le cedió la palabra a la parte actora, quien expuso: “Informo al Tribunal que desconozco los motivos de la incomparecencia de la madre de mi hijo, hace como un mes que no tenemos ningún tipo de contacto, pero me gustaría se fijara nueva oportunidad para celebrar la Audiencia y resolver esto porque lo que quiero es lo mejor para el niño, de todas maneras me gustaría informar en este Expediente mi teléfono que es 0412 359 27 50”, luego, la Representación Fiscal expuso: “Visto lo manifestado por el padre del niño, respetuosamente solicito al Tribunal que fije nueva oportunidad para celebrar la Audiencia de Mediación, y me permito informar el número de teléfono para ubicar a la madre todo ello en aras de garantizar el interés superior del pequeño, dicho número es 0424-892 21 62”, en ese mismo acto se le garantizó al niño de autos, su derecho a opinar y ser oído conforme al Artículo 80 de la Ley Especial y se prolongó la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar para el día 21/10/2011 .
En fecha 21 de Octubre de 2011, tuvo lugar la prolongación para celebración de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora, de la incomparecencia de la parte demandada ni por si misma ni por medio de apoderado, y de la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente, se le cedió la palabra a la parte actora, quien expuso: “Visto que ha sido imposible la comparecencia de la madre de mi hijo a esta Audiencia, en este acto ratifico esta demanda y solicito se de continuidad a este juicio”. En la misma fecha se dio por concluida la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.
En fecha 01 de Noviembre del 2011 la parte actora presentó su escrito de promoción de pruebas. En fecha 04 de Noviembre de 2011 se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines que realizaran Informe Social y Psicológico al grupo familiar del niño de autos.
En fecha 23 de Noviembre de 2011, oportunidad para que tuviere lugar la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de la parte demandada, de la no comparecencia de la parte actora, y de la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente se le cedió la palabra a la parte demandada, quien expuso: “En este acto quiero señalar que acudí a la Audiencia sin Abogado porque no tengo recursos para buscar uno privado, pero como se me ha informado que pueden nombrarme uno por el Tribunal, es por lo que solicito que a partir de este momento puedan designarme un Defensor Público para que me de asistencia legal en este juicio, estoy consciente que yo estaba notificada y que debía estar pendiente del Expediente pero el padre del niño nunca me avisó, yo en otras oportunidades cuando nos han llamado de la LOPNNA o de la Fiscalía le avisaba a él para que resolviéramos lo del niño, pero él ahora no lo hizo, además tengo otro teléfono que no es el mismo que tenía cuando fuimos a la Fiscalía y que fue el número del celular que indicó la Fiscal, mi teléfono actual es 0412 794 6462”, luego, se designó al ABG. YLDEGAR JOSE GARCIA GALLIPOLE, como Defensor Público Primero especializado en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la parte demandada y se prolongó la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.
En fecha 13 de Enero de 2012, la Oficina del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, consignó reporte mediante el cual explicó los motivos por los cuales en la oportunidad fijada para la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar no se encontraría completa la evaluación ordenada realizar.
En fecha 17 de Enero de 2012, oportunidad para que tuviere lugar la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de la comparecencia de la parte demandada debidamente asistida por la Defensa Pública, de la no comparecencia de la parte actora, y de la presencia de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente se le cedió la palabra a la parte demandada, quien expuso: “Me doy por enterada del reporte realizado por el Equipo Multidisciplinario, y aclaro al Tribunal que ya no vivo en esa dirección, sino en Achípano II, a una cuadra del Ambulatorio, en donde venden aceite para motor de carro, casa con rejas marrón, ya informé de esta dirección al Equipo el día de ayer para que me realicen el Informe Social. Asimismo le informé al padre de mi hijo que debíamos venir hoy a la Audiencia pero me dijo que tenía que llegarle una notificación, yo quiero que él venga porque no me permite ver al niño, sino en la casa de sus padres, que es donde vive él niño, y solo puedo verlo por horas y no puedo salir con mi hijo para ningún lado, lo cité por la LOPNNA y no acudió, yo quiero poder compartir con mi hijo por lo menos mientras se dicta la sentencia en este Expediente, la última vez que lo vi fue el 24 de Diciembre de este año que recién finalizó, él me dice que hasta que no salga la sentencia no puedo salir con el niño, yo quiero que mi hijo vuelva a vivir conmigo ya tengo una casa alquilada para vivir con él”, luego, se le cedió la palabra al Defensor Público, quien expuso: “Visto lo manifestado en esta Audiencia con el debido respeto solicito al Tribunal prolongue esta Audiencia hasta tanto se consigne el Informe ordenado realizar a mi asistida” así las cosas, se prolongó la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.
En fecha 25 de Enero de 2012, el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección, consignó Informe Parcial Psico-Social.
En fecha 23 de Febrero de 2012, oportunidad para que tuviere lugar la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora, la incomparecencia de la parte demandada, la presencia del Defensor Público y de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente, se le cedió la palabra al Defensor Público, quien expuso: “En este acto quiero señalar al Tribunal que me comuniqué con la ciudadana YENIFER MORALES y ella me informó que le era imposible acudir a esta Audiencia, motivo por el cual solicito se prolongue esta Audiencia y pueda acudir mi asistida”. De igual manera solicitó la palabra la Representación Fiscal, quien expuso: “ Informo al Tribunal que se desprende de las actas procesales que fue consignado el Informe Psico social realizado por el Equipo Multidisciplinario y en el contenido del mismo se indica que la madre le gustaría tener un Régimen de Convivencia Familiar para compartir con su hijo, y en vista de que las partes no han podido comparecer de manera conjunta, es por lo que me gustaría proponer una PROLONGACIÓN de esta Audiencia para que asistan ambos progenitores y darles la oportunidad de resolver esta situación de mutuo acuerdo, la cual se haría de manera previa a la prolongación de esta Audiencia de Sustanciación, y que en este acto también solicitó el Defensor Público, y de no poder lograrse tal acuerdo se de continuidad a este Expediente, petición que realizó en vista de que ya constan en autos los medios probatorios y de celebrarse esta Audiencia tendría que remitirse este Asunto a juicio”, luego, se le cedió la palabra a la parte actora, quien expone: “Estoy de acuerdo con lo solicitado y que se prolongue esta Audiencia a fin de poder reunirnos con la madre del niño en la fecha que ordene el Tribunal”, así las cosas, se prolongó la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.
En fecha 27 de Marzo de 2012, oportunidad para que tuviere lugar la prolongación de la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora, la incomparecencia de la parte demandada, la presencia del Defensor Público y de la Representación Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente, se revisaron los medios probatorios que constaban de autos, se verifico que no fue presentado escrito de contestación de la demanda ni escrito de pruebas por la parte demandada y siendo que no se requería de la materialización de ningún otro elemento probatorio, se dio por concluida la Fase de Sustanciación y se acordó la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, para lo cual se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial de Protección, a los fines de la itineración al referido Tribunal.
En fecha 02 de Abril de 2012, consta auto mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, dio entrada al presente asunto y fijo para el día 27/06/2012, oportunidad para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio en la presente causa, siendo que en la oportunidad señalada compareció la parte actora, la parte demandada debidamente asistida por el defensor público, en compañía del niño de autos a quien se le garantizó su derecho a opinar y a ser oído de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la Ley Orgánica in comento, también se verificó la comparecencia de la Representación de Ministerio Público, en razón de ello se procedió a evacuar las pruebas que cursaban en autos, y luego se dictó el dispositivo del fallo.
DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO
De esta manera, tal como lo establece el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño; Niña y Adolescente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 506, 509 y 1354 del Código de Procedimiento Civil, normas supletorias aplicables, entra ahora el Tribunal a determinar si es procedente la presente acción, valorando previamente las pruebas que constan en actas de la siguiente forma:
APORTADOS POR EL DEMANDANTE:
DOCUMENTALES:
1) Copia simple del Acta de Nacimiento del niño (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA), suscrita por el Funcionario Designado por la Primera Autoridad Civil del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, inserta bajo el Nº 135; en la cual se evidencia que el referido niño nació en fecha 13/02/2007 y que es hijo de los ciudadanos JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS y YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN. (Folio 04). Esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio por tratarse de copia de documento público y se tiene como fidedigna, todo de conformidad a lo establecido en los Artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; del mismo se verifican los vínculos de filiación existentes, así como la cualidad del padre para incoar la presente demanda en contra de la madre.
2) Constancia de Estudio, suscrita en fecha 28/10/2011 por la Unidad Educativa Instituto Educacional ABC, correspondiente al niño (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA), donde se evidencia que el ciudadano Julio Cesar Fernández Solís es el representante legal del niño ante dicha Institución, cumpliendo con los deberes inherentes a la Educación, haciendo la salvedad de que la madre del niño en ningún momento se ha presentado a dicha Institución desde Enero del 2011. (Folio 38). Esta Juzgadora observa que dicha documental es privadas emanada de terceros que no son parte en el juicio ni causantes del mismo, las cuales no fueron ratificadas conforme lo consagra el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fueron impugnadas ni rechazadas, por lo que quien Juzga, conforme a lo establecido en los Artículos 450 literal “k” la apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
3) Factura correspondiente a gastos de alimentación, suscrita en fecha 29/11/2011, por un monto de Bs. 246,25, gasto que fue sufragado por el ciudadano JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS, en beneficio de su hijo. (Folio 39). Esta Juzgadora observa que dicha documental es privada emanada de terceros que no son parte en el juicio ni causantes del mismo, las cuales no fueron ratificadas conforme lo consagra el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fueron impugnadas ni rechazadas, por lo que quien Juzga, conforme a lo establecido en el Artículo 450 literal “k” la apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
4) Exámenes de laboratorio y Tarjeta de Vacunación correspondiente al niño (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA), donde se observa que el padre Julio Cesar Fernández Solís aparece en dicha tarjeta identificado como la madre, es decir la persona que representa al niño. (Folios 42 y 43). Esta Juzgadora observa que la probanza que antecede, se tratan de experticias medicas, suscritas por tercero especialista en el área de Pediatría, empleado de una Unidad Hospitalaria Los Bagres, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, las cuales no fueron ratificadas conforme lo consagra el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fueron impugnados ni rechazados, por lo que quien Juzga, conforme a lo establecido en los Artículos 450 literal “k” la apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
5) Constancia de Niño Sano, suscrita en fecha 31/10/2011 por el Dr. Edgar Montes, especialista en Medicina General Integral, correspondiente al niño (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA), donde se observa la constancia que el niño esta capacitado para realizar actividades deportivas, educativas, culturales, etc. (Folio 44). Esta Juzgadora observa que la probanza que antecede, se tratan de experticias medicas, suscritas por tercero especialista en el área de Pediatría, empleado de una Unidad Hospitalaria adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, las cuales no fueron ratificadas conforme lo consagra el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo no fueron impugnados ni rechazados, por lo que quien Juzga, conforme a lo establecido en el Artículo 450 literal “k” la apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
6) Legajo de Fotos, correspondiente al niño de autos y su grupo familiar, según se indicó. (Folio 45 al 47). Estas fotografías pertenecen a las denominadas pruebas libres, ya que su forma de promoción y evacuación no se encuentran reguladas, sin embargo se admiten por aplicación analógica del articulo 395 del Código de Procedimiento Civil, y se apreciaran conforme a lo establecido en el Artículo 450 literal “k” la apreciara conforme a las reglas de la libre convicción razonada.
APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
En relación a las pruebas promovidas por la demandada, esta Juzgadora observa que en la oportunidad legal para promover y evacuar pruebas, ésta no promovió, ni evacuó ninguna prueba.
REQUERIDAS POR EL TRIBUNAL:
PERICIALES:
1) Informe Parcial Psico-social emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de fecha 25/01/2012 suscrito por las Licenciadas Maria Susana Obediente y Margelys Mata, Psicóloga y Trabajadora Social del equipo, respectivamente. En dicho informe consta, que se practico la evaluación Psico-social a la ciudadanos: JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS y YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN y al niño (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA). (Folio 70 al 82). Del referido informe se pueden apreciar las siguientes conclusiones y sugerencias del equipo: “Una vez realizadas las entrevistas, aplicadas las pruebas psicológicas, investigación, estudio y valoración social a los ciudadanos: Julio Cesar Fernández Solís y Yenifer Jacqueline Morales Betin, se puede concluir, con base a los resultados obtenidos, es conveniente afianzar los lazos maternos filiales, a través del cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar de acuerdo a lo expresado por la progenitora, donde queden delimitados de manera clara y precisa los días, fechas, período vacacional escolar, decembrino y otros asuetos y celebraciones establecidas en el calendario anual, pues a ambos padres les cuesta cumplirlo en la actualidad, con el fin de garantizarle al niño sus derechos, en beneficios de su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Además de preservarles su Interés Superior. V.b. de la señora Yenifer Jacqueline Morales Betin: “El me demandó a mi por la custodia, él no me permite ver al niño, yo lo quiero que me lo entregue un viernes y yo lo devuelvo un lunes, el es el que ha decidido y ha puesto condiciones para que yo vea al niño. El señor Julio Cesar Fernández Solís proviene de un grupo familiar estructurado. Los padres con más de cuarenta (40) años de casado, con valores y normas conservadoras dentro los patrones sociales adecuados, juntos procrearon dos (02) hijos varones, siendo él el mayor. Los abuelos paternos son los que han asumido el cuidado del niño mientras el padre está trabajando. La señora Yenifer Jacqueline Morales Betin, proviene de un hogar desestructurado. Su progenitora abandona el hogar cuando apenas contaba con dos (02) años, criándose con una tercera persona, quien representó la figura materna para ella y su hermano, siendo rechazados por la esposa de su progenitor señor Ángelmiro Morales, desde que se inició la relación y a los catorce (14) años de edad, no mantienen buena relación con ambos. Ingresos estables. Nivel académico medio. De acuerdo a los resultados obtenidos de la entrevista y la aplicación de la pruebas psicológicas se puede afirmar que el señor Julio Cesar Fernández Solís No presenta contraindicaciones absolutas para continuar ejerciendo su rol de padre. Se encuentra centrado en su propia vida, con cierta tendencia egocéntrica, lo que le hace difícil reconocer o atribuir a sí mismo, ciertas responsabilidades sobre la situación actual. De acuerdo a los resultados obtenidos durante la entrevista clínica y la aplicación de las pruebas psicológicas, la señora Yenifer Jacqueline Morales Betin No presenta alteraciones psicopatológicas que evidencien signos o síntomas de enfermedad mental que le impidan continuar ejerciendo su rol de Madre. Sin embargo la situación no resuelta legalmente de la Custodia, le crea ansiedad, se siente en desventaja con respecto al padre de su hijo. El niño se presenta con adecuada integridad yoica, sensible y vulnerable en la interrelación afectiva, tiende a ser confiado, puede mostrarse activo, su tendencia es reflexiva, en su interrelación con el medio, tratando de lograr objetividad y control. Se percibe integrado al seno de su familia, la cual percibe en la actualidad reconstituida, evidenciando en el dibujo su cercanía al grupo conformado por su padre y abuelos paternos, la madre ausente”. Observa esta Juzgadora que el informe se trata de documento emanado de terceros expertos en el área social y psicológica, funcionarios integrante del órgano auxiliar adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por cuanto constituye una prueba legal establecida en el Artículo 1.422 del Código Civil en concordancia con el Artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo experticia idónea y preferente conforme en los Artículos 450 literal k y 481 de la LOPNNA, se le otorga pleno valor probatorio.
DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar es necesario señalar la norma contenida en el artículo 177 Parágrafo Primero, literal “C” de la LOPNNA, el cual establece la competencia para conocer las demandas de otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la responsabilidad de crianza o de la custodia, de igual forma el articulo 363 ejusdem confiere competencia judicial para decidir el presente asunto. En el presente caso, el actor, ciudadano JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS, pidió le fuera concedida la Custodia de su hijo, el niño (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA), todo ello en virtud de la conducta de su madre, la ciudadana YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN. Ahora bien, está plenamente probado por documento público, la filiación del niño de autos con sus padres, de lo que se deduce la legitimidad para realizar la presente acción. Así se establece.
En segundo lugar, es preciso considerar ciertas reglas constitucionales y legales que encierran el ámbito de aplicación de principios normativos que se tienen que tomar en cuenta al realizar decisiones donde estén involucrados niños, niñas y adolescentes; siendo los mismos de obligatoria aplicación especialmente al momento de decidir sobre la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza o, siendo que estos adquieren una relevancia fundamental, por ser el punto de partida para determinar cuando debe darse mayor prioridad a un padre sobre otro a fin de ejercer la custodia sobre los hijos; derechos cuyos contenidos se amplían a continuación.
El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negritas agregadas)
En este orden de ideas, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 9 señala: Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
Desde la perspectiva más específica de nuestra legislación debe señalarse lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (LOPNNA) que en su artículo 5 prevé obligaciones generales para las familias y consagra el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes de la siguiente manera:
“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías... El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. … El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.
Luego, la misma Ley especial, establece normas que deben observarse en la toma de decisiones sobre la responsabilidad de crianza, tales preceptos normativos son los siguientes:
“Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen.
Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre.
Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Artículo 361. Revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público. (Negritas y Subrayado de este Tribunal)
De las prenombradas normas se verifica que deben prevalecer los principios fundamentales de la doctrina de Protección Integral establecida en el primer articulo de la LOPNNA; como lo son los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior, corresponsabilidad del Estado, las familias y la sociedad, y el derecho a ser criado en una familia; así como la igualdad del padre y la madre en la responsabilidad de la crianza de sus hijos, siendo el ejercicio de la misma compartida e irrenunciable, en este sentido, la reforma de la ley especial realza el principio de la coparentalidad, consagrado en nuestra carta magna. De igual forma se infiere de los artículos precedentes que para el ejercicio de la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, se requiere que el hijo (a) conviva con el progenitor (a) que la ejerza, es decir, la custodia es el único contenido de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno solo de los progenitores, en los supuestos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, por lo que de no existir acuerdo sobre ello por parte de los padres, corresponde al juez tomar la decisión, oyendo previamente la opinión de los niños, niñas o adolescentes que corresponda.
En el presente caso de el ciudadano, JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS, solicito la custodia de su hijo, fundamentando su pretensión en que la progenitora permitía que la pareja que tiene maltratara al niño, que no había podido tener comunicación con ella, que el niño había presentado una quemadura presuntamente ocasionada por la pareja de la madre, que incluso le hizo algunos comentarios racistas, y hubieron algunos episodios de maltratos o violencia psicológica intrafamiliar y por cuanto ella misma se lo había dejado para sus cuidados hasta la actualidad, entre otras cosas, según lo manifestado; también indico el actor, durante los diversos actos del proceso, que el le ha propiciado todos los cuidados que requiere el niño, manifestando poder continuar ejerciendo su rol de padre con apoyo de su familia. Ahora bien, se desprende de las actas procesales, que la parte demandada, ciudadana, YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN, fue debidamente notificada del presente asunto de conformidad a los parámetros establecidos en la LOPNNA, siendo que a la misma se le designo defensor judicial que la asistiera por cuanto manifestó no poseer recursos para sufragar un abogado privado; el referido defensor acudió a las diversas audiencias en fase de sustanciación de la audiencia preliminar a fin de realizar la defensa encomendada, en este sentido el mismo, dejo constancia que su designación fue realizada posterior al lapso de contestación y de pruebas por lo tanto no realizo escrito alguno, también indico que en principio, de acuerdo a la única comunicación que tuvo con la demandada, ella no podía acudir a la prolongación de la fase de sustanciación celebrada y posteriormente indico que a pesar de sus esfuerzos no logro tener mas contacto con ella, no verificándose su presencia en las audiencias, solo en la que fue celebrada en fecha 23/11/2011, cabe señalar que en dicha oportunidad, la demandada indicó (…) solicito que a partir de este momento puedan designarme un defensor público para que me de asistencia legal en este juicio (…) estoy consciente que yo estaba notificada y que debía estar pendiente del expediente pero el padre del niño nunca me aviso (…) Al respecto este Tribunal observa que, como ya se indico, la demandada se encontraba debidamente notificada antes de fijar la fase de mediación de la audiencia preliminar, siendo que no compareció en la fecha que tuvo lugar la Audiencia de Mediación ni su prolongación, por lo tanto de conformidad con lo establecido en el articulo 472 de la LOPNNA, su no comparecencia se traduce en la presunción hasta prueba en contrario, de la certeza de los hechos alegados por la parte demandante. Al respecto de la presunción invocada, debe explicarse que de acuerdo al contenido del artículo 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, primera norma supletoria aplicable, la cual indica que la presunción es el razonamiento es el razonamiento lógico que a partir de uno o mas hechos probados, lleva al juez a la certeza del hecho investigado; en este orden de ideas, el articulo 1.394 del Código Civil, que indica sobre las presunciones que son la consecuencia que de la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido; luego el articulo 1.399 ejusdem indica que las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedaran a prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las graves, precisas y concordantes, y solamente en que la ley admita prueba testimonial; por lo tanto de la interpretación de las normas legales transcritas se colige que las presunciones son conclusiones que significa inferir algo.
Retomando el análisis del caso, y visto que la demandada no compareció a la Audiencia de Mediación ni su prolongación, se dio por finalizada la misma, lapso en el cual comenzaron a correr los lapsos de contestación y de pruebas, sin observar escrito alguno por la referida parte demandada, solo verificándose su presencia en el inicio de la fase de sustanciación siendo que fue a partir de este momento que solicitó la designación de un defensor público, asumiendo que estaba conciente que notificada y que debía estar pendiente del expediente, sin embargo requirió defensor publico que continuo el proceso sin la presencia de la demandada por cuanto no compareció al resto de las audiencias; por lo tanto al no haber realizado alguna observación a su defensa durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas o al de contestación, y al confirmar que el defensor designado no realizó ninguna objeción de lo tramitado, mas aun cuando se verifica de autos que la demandada en fase de juicio se encontraba asistida por el Abogado privado Luís Rodríguez, siendo que la misma presento poder apud acta conferido al prenombrado en fecha 26/04/2012, y por consiguiente, el prenombrado asistió a la audiencia de juicio; en tal sentido se indicó al abogado el contenido de lo establecido en los artículos 484 y 486 de la LOPNNA en el sentido de que se requiere la presencia personal de las partes, por lo que no se considero la presencia de dicho abogado en la audiencia como presencia de la parte en virtud de que el presente asunto trata sobre Responsabilidad de Crianza; sin embargo se le concedió la palabra al referido abogado y el mismo manifestó haber puesto eso en conocimiento de su defendida y que sin embargo no iba a asistir; en este orden de ideas, considera esta juzgadora que la demandada se encontraba suficientemente asistida en este procedimiento, y de haberse verificado su presencia en la audiencia de juicio podía haber hecho solicitud de las facultades dispositivas e inquisitivas de quien juzga; inquisitivas, establecidas en el articulo 484 de la LOPNNA, por lo tanto se debe dejar expresa constancia que se le garantizó el debido proceso y derecho a la defensa e igualdad a las partes intervinientes en el presente asunto; sin detrimento de lo que la no comparecencia de la madre pudiera hacer inferir en relación al dispositivo del presente asunto.
Ahora bien, de las pruebas documentales aportadas en el presente juicio se observa en primer lugar que el progenitor acudió al Ministerio Público, solicitando la custodia de su hijo, a fin de regularizar tal situación, asimismo se evidencia que le ha procurado los estudios, tal como se observa de las constancias expedidas por la Unidad Educativa Instituto Educacional ABC, también se observo que fueron consignadas Exámenes de laboratorio, Tarjeta de Vacunación y Constancia de Niño Sano, suscrita en fecha por el Dr. Edgar Montes, especialista en Medicina General Integral de los mismos se observa que el padre ha velado por garantizar el derecho a la salud a su hijo, luego fueron consignadas Legajo de Fotos, correspondiente al niño de autos y su grupo familiar, según se indicó; siendo que de los mismos se observa que se encuentra en momentos de recreación en compañía de algunos familiares; cabe mencionar que ninguna de estas probanzas fueron impugnadas o rechazadas en la oportunidad legal correspondiente a ello; por lo tanto debe inferir esta juzgadora que es el padre quien convive con el niño de autos desde hace algún tiempo ya, y en la actualidad es el quien garantiza su protección integral. Luego, del informe técnico parcial psicosocial realizado por los profesionales del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial se puede extraer lo siguiente: (…) es conveniente afianzar los lazos maternos filiales, a través del cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar de acuerdo a lo expresado por la progenitora, (…) pues a ambos padres les cuesta cumplirlo en la actualidad, (…) V.b. de la señora Yenifer Jacqueline Morales Betin: “El me demandó a mi por la custodia, él no me permite ver al niño, yo lo quiero que me lo entregue un viernes y yo lo devuelvo un lunes, el es el que ha decidido y ha puesto condiciones para que yo vea al niño.. (…) se puede afirmar que el señor Julio Cesar Fernández Solís No presenta contraindicaciones absolutas para continuar ejerciendo su rol de padre (…) De acuerdo a los resultados obtenidos durante la entrevista clínica y la aplicación de las pruebas psicológicas, la señora Yenifer Jacqueline Morales Betin No presenta alteraciones psicopatológicas que evidencien signos o síntomas de enfermedad mental que le impidan continuar ejerciendo su rol de Madre. (…) El niño se presenta con adecuada integridad yoica, sensible y vulnerable en la interrelación afectiva, tiende a ser confiado, puede mostrarse activo, su tendencia es reflexiva, en su interrelación con el medio, tratando de lograr objetividad y control. Se percibe integrado al seno de su familia, la cual percibe en la actualidad reconstituida, evidenciando en el dibujo su cercanía al grupo conformado por su padre y abuelos paternos, la madre ausente. En este sentido, se observa que la madre, ha convalidado de una manera tácita la permanencia del niño con el padre, en primer lugar por cuanto no desmintió lo alegado por el padre quien manifestó que fue ella misma quien se lo entrego, por otro lado la madre indicó (…) yo lo quiero que me lo entregue un viernes y yo lo devuelvo un lunes, el es el que ha decidido y ha puesto condiciones para que yo vea al niño (…) en tal sentido solo manifiesta su deseo de ver al niño durante los fines de semana, guardando una actitud pasiva ante la situación de la permanencia del niño con el padre, que ha podido contradecir con medios probatorios fehacientes durante el presente procedimiento y aun así no lo hizo, esto deviene además de su actitud al no haber comparecido personalmente a las audiencias que justamente se prolongaron debido a su inasistencia, siendo que su defensa, y hasta el mismo actor manifestó estar de acuerdo con que se diera otra oportunidad para garantizar su intervención en el presente asunto; por lo tanto en vista de que ninguna de las documentales fueron impugnadas ni rechazadas, tampoco la parte hizo uso de su derecho a contestar o promover pruebas o a desvirtuar los dichos alegados por el padre, o a conciliar en razón de la demandada incoada, y por otro lado se evidencia claramente la afectividad, compromiso e idoneidad del padre solicitante para ejercer los deberes inherentes a la responsabilidad de crianza a favor del adolescente de autos, conforme a lo establecido en el articulo 396 de la LOPNNA, es por lo que considera quien juzga que la presente demanda debe prosperar. Así se establece.
Habiendo analizado las pruebas que cursan en autos, es necesario analizar uno de los componentes mas importantes en este proceso, como lo es la opinión del niño, que si bien no es vinculante, debe ser tomada seriamente y apreciada a fin de garantizar su interés superior y en búsqueda de la primacía de la realidad, por cuanto todo este procedimiento se trata del mismo niño, y ese simple hecho constituye la esencia misma de la existencia de este tribunal especializado. Al respecto como ya se indico, se converso con él, quien se observo en buenas condiciones físicas y se pudo evidenciar como lo indicaron los especialistas del Equipo Multidisciplinario una ausencia de la figura de la madre en relación al niño.
En consecuencia y acorde a las pruebas contenidas en autos y en vista del Interés Superior del niño, y que a pesar de contar el niño con menos de siete años de edad, sin detrimento de lo establecido en el articulo 360 de la LOPNNA, es por lo que esta Juzgadora considera prudente que en los actuales momentos y por las circunstancias planteadas, la custodia del niño sea detentada por el progenitor quien ha demostrado la contención necesaria para brindarle a su hijo su protección integral. De igual forma se deja constancia que no se observo en el transcurso de este procedimiento una disposición expresa de la madre en relación con lo relativo al Régimen de Convivencia familiar, por lo que al no poder establecer tal disposición de tiempo y espacio, solo puede esta juzgadora instar al padre a promover el contacto personal y directo de su hijo con su progenitora, no custodia, ciudadana YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN, a través de un Régimen de Convivencia Familiar, que debe ser en lo posible el resultado de acuerdos consensuados, sin detrimento de que el mismo sea solicitado mediante un procedimiento autónomo a tales efectos.
Por último, es conveniente señalar, que la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza es revisable mediante una solicitud de quien este sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Publico, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 361 y 177 literal “c” de la LOPNNA.
DISPOSITIVA.
En el mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara el siguiente dispositivo:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la presente demanda incoada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, por requerimiento del ciudadano, JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.417.810, en contra de la ciudadana, YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.683.541. En consecuencia se OTORGA, al ciudadano, JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS, EL EJERCICIO DE CUSTODIA de su hijo, el niño (Identidad Omitida conforme lo establecido en el Artículo 65 de la LOPNNA), quien la asumirá en su hogar y deberá cumplir con el contenido de la misma establecido en el artículo 358 de la LOPNNA.
SEGUNDO Se insta a ambos padres a acordar de forma conciliatoria y escuchando la opinión de su hijo, lo referente a la Instituciones Familiares, particularmente lo concerniente al Régimen de Convivencia Familiar. En consecuencia se INSTA al ciudadano, JULIO CESAR FERNANDEZ SOLIS, a promover el contacto personal y directo de sus hijos con su progenitora, no custodia, ciudadana YENIFER JACQUELINE MORALES BETIN, a través de un Régimen de Convivencia Familiar, que debe ser en lo posible el resultado de acuerdos consensuados, sin detrimento de que el mismo sea solicitado mediante un procedimiento autónomo a tales efectos.
TERCERO: De igual forma se recuerda a la madre, el contenido de los artículos 366, 369 y 373 de la LOPNNA en el sentido de que la Obligación de Manutención debe subsistir aun cuando no se tenga la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza del hijo; el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, así como la equiparación de los hijos e hijas para cumplir la obligación de manutención aun cuando estos no habiten con sus padres la cual debe ser en igual cantidad y calidad en relación a sus hermanos. Así se establece.
CUARTO: Una vez que se encuentre firme la presente decisión, se ordena remitir el asunto, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial a los fines de que se distribuya la causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial que corresponda, para que proceda a la ejecución del fallo.
Expídanse las copias que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA.-
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los seis (06) días del mes de Julio de 2012. Año 202° de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza,
Abg. Katty E. Solórzano Becerra
La Secretaria,
Abg. Merlyn Prieto Velásquez
En la misma fecha, a las 9:00 a.m., se publicó el fallo anterior
La Secretaria,
Abg. Merlyn Prieto Velásquez
ASUNTO: OP02-V-2011-000285
|
