REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Cabimas, Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Doce (2012). 202° y 153° ASUNTO: VP21-R-2012-000119. PARTE ACTORA: JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V-11.253.289, domiciliado en el Municipio Autónomo Simón Bolívar del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: YOSMARY RODRÍGUEZ MELÉNDEZ, LISBETH BRACHO, AURA MARIA MEDINA GUTIÉRREZ, YENNILY VILLALOBOS LUGO, JOHANNA ARÍAS, JHON MOSQUERA, MIGNELY DÍAZ y MARÍA RITA OCANDO, Procuradores de Trabajadores del Estado Zulia, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas Nros. 109.562, 107.694, 116.531, 89.416, 85.304, 115.134, 110.055 y 99.128, respectivamente. PARTE DEMANDADA: LAGO INDUSTRIES C.A., inscrita por ante el Registro de Comercio llevado inicialmente por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 10 de marzo de 1964, bajo el Nro. 15, Tomo 55, Libro 1, y luego remitido el expediente al Registro Mercantil Segundo de la misma Circunscripción Judicial, el cual consta en el expediente Nro. 1020; domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio autónomo Lagunillas del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL: PEDRO RAFAEL ZARA CHIRINOS, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula Nro. 19.606. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE ACTORA: JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.- SENTENCIA DEFINITIVA Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 29 de octubre de 2010 por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL en contra de la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., por motivo de cobro de Indemnizaciones por Accidente de Trabajo, Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; la cual fue admitida en fecha 02 de noviembre de 2010 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas. Cumplidas las formalidades procedimentales de instancia conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el día 15 de mayo de 2012 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES POR PRESTACIONES SOCIALES, OTROS CONCEPTOS LABORALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, intentó el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL contra la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A. En contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo la parte demandante ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, ejerció Recurso ordinario de Apelación en fecha 21 de mayo de 2012, siendo remitido el presente asunto el día 23 de mayo de 2012, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 30 de mayo de 2012. Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 28 de junio de 2012, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente: La parte demandante recurrente ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, a través de su representación judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes: Que el punto a tratar el día de hoy en la presente apelación es lo concerniente a su representado JUAN TOLOZA quien le prestó servicios para la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES, se demanda lo concerniente a Prestaciones Sociales e Indemnizaciones por Accidente de Trabajo ocasionado en virtud de estar prestando sus servicios manejando un hidrojet, explota la boquilla del hidrojet que se encontraba remendada con soldadura y sufrió un accidente con la amputación del dedo medio de la mano derecha, pues bien, dentro de los limites de la controversia del Juzgado a quo quedó establecida en la controversia del Juzgado a quo quedó establecida la controversia, lo que era la fecha de egreso, es decir, la fecha de finalización de la relación laboral, las Prestaciones Sociales conforme al Salario Integral y la responsabilidad subjetiva la manera de demostrar el hecho ilícito en este caso del patrono, en primer término se fijó como fecha de egreso el día 26 de octubre del año 2008, al este respecto hace las siguientes consideraciones el Juzgado a quo de Juicio estableció esa fecha de egreso tomando en cuenta la finalización del Seguro Social, a su representado le dieron las CINCUENTA Y DOS (52) semanas de suspensión médica y hasta esa fecha lo toman para el cálculo de sus Prestaciones Sociales, ellos tienen contenidos en los autos Informes solicitados a través de la Prueba Informativa a la Empresa de Tickets de Alimentación, por cuanto a su representado le estuvieron cancelando el beneficio de alimentación posterior a estas CINCUENTA Y DOS (52) semanas, si bien es cierto no hubo una prestación efectiva de servicios si siguió existiendo el vínculo laboral por cuanto en todo ese tiempo fue beneficiario de este programa de alimentación, en todo el tiempo inclusive por CINCUENTA Y DOS (52) semanas más hasta el 30 de septiembre del año 2009, fecha la cual ellos colocaron en el libelo de la demanda que finalizó la misma y es por ello que uno de los motivos de la apelación es esta determinar veridicamente la fecha de egreso pues para ellos el vínculo de la relación laboral culminó hasta el día que se hizo acreedor del beneficio de programa de alimentación y por ende al hablar de la fecha de egreso también va a traer como consecuencia una diferencia de las Prestaciones Sociales por cuanto le corresponde un año más de la cancelación de sus acreencias. Por otro lado se demandó lo concerniente a las diferencias salariales por cuanto su representado con ocasión al accidente laboral sufrido le cancelaron el seguro social como bien es cierto la responsabilidad objetiva que si la cobra la Empresa le cancelaron solo el Salario Básico, y no es menos cierto que como la Ley como la doctrina y jurisprudencia han establecido que de demostrarse la existencia de un accidente laboral producto del hecho ilícito del patrono se debe cancelar el Salario Normal del mes anterior al momento de haber ocurrido el accidente, es por lo que ellos demandaron esas diferencias salariales que no fueron canceladas al trabajador y el Tribunal a quo lo desecho por cuanto lo cubrió el Seguro Social, el Seguro Social cubrió la parte básico más no cubrió el Salario Normal producto del accidente laboral; que por todo lo anterior en cuanto a las Prestaciones Sociales consideran que existen diferencias del mismo porque la finalización de la relación laboral culminó el 30 de septiembre de 2009. Que continuando con lo expuesto por su colega en representación del ciudadano JUAN TOLOSA se debe destacar que al momento en que el ciudadano Juez hizo el computo de la prestación de antigüedad a su representado, una vez realizado el mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y arrojado el total de este monto por antigüedad se le hace un descuento de unas cantidades que constan en auto un cálculo de Prestación de Antigüedad que la Empresa le hizo a su representado y que no fue su representado valga la redundancia quien retiró dicha cantidad, es decir, el ciudadano juez hace ese descuento como si su representado hubiese retirado las cantidades y no las retiro, eso quedó debidamente aceptado el día del Juicio incluso reconocido por la patronal que fue un personero de la Empresa quien retira el fideicomiso de su representado de la entidad bancaria, entonces eso es aunado a la anterior documentación que hizo su colega. Que por otra parte, en cuanto a la demanda y con ocasión a la responsabilidad subjetiva que condenó el ciudadano Juez de Primera Instancia, se demandaron lo alusivo a las secuelas permanentes de su representado con ocasión del accidente que fue objeto, toda vez que le fue amputado el dedo medio de la mano derecha y si se toma en consideración que la función del Juez de Primera Instancia en lo laboral el Juez de Juicio en lo laboral esta contrapuesta a lo que tiene que ver las funciones del Juez civil en función al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el Juez de Primera Instancia no tomó en consideración lo normado y lo establecido en el artículo 05 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando dice que el Juez esta obligado a inquirir por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos ¿Por qué lo dice? Porque en materia civil se tiene una limitante ya que el Juez tiene que valorar y tomar los alegatos que están contenidos en la demanda así como las pruebas, en este caso ellos en la demanda hacen mención de las secuelas permanentes del cual padece su representado y al momento de la Audiencia de Juicio obviamente también hacen referencia y si nos vamos al contenido del artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que tiene que ver con las presunciones y estas nuevas reglas de lógica que debe utilizar el Juez al momento de valorar y tomar la decisión en cuanto a las pruebas aportadas al proceso y a los alegatos establecidos en Juicio, las reglas de lógica y las máximas de experiencia, se ponen a analizar que si a su representado le corresponde o mejor dicho a la demandada le corresponde cancelar a su representado con ocasión al accidente de trabajo que padeció o que ocurrió y como consecuencia de el padece de una discapacidad permanente entonces también le corresponden las secuelas permanentes en virtud del trauma que tuvo por dicho accidente, esto lo trae a colación todas vez que no fue condenada en la sentencia las cantidades con ocasión a este concepto y aun cuando en el libelo no se fijó un monto o no se discriminó un monto de dicha secuela o se fundamento en un artículo distinto al que realmente contempla la Ley el Juez pudo en función de estos artículos que le da la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es el 5, 121 y por su puesto el 6 que va referido a la extra petita que dice que el Juez podrá ordenar el pago de conceptos que no fuesen reclamados tales como prestaciones e indemnizaciones siempre que haya sido discutidos en el Juicio, entonces en atención a estas consideraciones es que solicitan sea revisado por este Tribunal esta indemnización por secuelas y fundamentado en los artículos que acaba de exponer en función a las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, pues si a ella le corresponde por indemnización por responsabilidad subjetiva una cantidad determinada con ocasión al accidente de trabajo lógicamente debe corresponder la secuela permanente en función de la limitante y de aquella perdida que el trabajador tuvo de un dedo de su mano derecha , recalcando que es una función determinante para ejecutar sus actividades toda vez que su representado es diestro y que influye en su desempeño en la vida cotidiana; por todo lo antes expuesto solicitan que declare con lugar la presente apelación. Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandada recurrente, se reduce a: Determinar la fecha cierta de culminación de la relación de trabajo que unió al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL con la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., y por vía de consecuencia establecer el tiempo de servicio realmente acumulado para el cálculo de las Prestaciones Sociales reclamadas; verificar la procedencia en derecho las cantidades dinerarias reclamadas por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, en base al cobro de Diferencias Salariales dejadas de Percibir; constatar si durante el tiempo que las partes estuvieron unidas laboralmente la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A., le efectuó algún adelanto por concepto de Prestación de Antigüedad al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, que deba ser deducido al monto total correspondiente a dicho beneficio laboral; establecer si al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, le corresponde en derecho la Indemnización por Secuela o Deformaciones Permanentes producto del Accidente de Trabajo sufrido por su persona, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada LAGO INDUSTRIES C.A., señaló: Que la terminación de la relación laboral esta bien establecida ¿Por qué? El demandante en el libelo de demanda dice que culminó su relación laboral una vez transcurrida las CINCUENTA Y DOS (52) semanas, si el accidente fue en el 2007 la relación de trabajo finalizó en el 2008, él establece primeramente una fecha del 30 de septiembre de 2009 cuando dice que termino por haber transcurrido las CINCUENTA Y DOS (52) semanas, luego más adelante establece que terminó su relación laboral una ves que le dejaron de pagar el Cesta Ticket el 30 de abril de 2009, habla de dos fechas diferentes en su libelo, que de haber transcurrido las CINCUENTA Y DOS (52) semanas fue el 26 de octubre de 2008 hasta esa fecha se debe tomar la culminación de la relación que bien el Juez de Juicio Noveno estableció en su sentencia, porque el establece dos fechas el 30 de septiembre de 2009 donde dice que después de haber transcurrido las CINCUENTA Y DOS (52) semanas y luego más adelante dice que después de que le dejaron de pagar el cesta ticket el 30 de abril de 2009, habla de dos fechas diferentes; que en cuanto a la diferencia salarial en ninguna normativa de la Ley derogada establece pago alguno por salario, menos a Salario Normal por accidente por haberse suspendido el contrato de trabajo por accidente o enfermedad profesional, no lo establece ninguna normativa, la única normativa que esta vigente que es en los tres primeros días de la LOPCYMAT, que debe pagar el patrono cuando el trabajo se accidenta o padece una enfermedad profesional, no hay otra normativa que obligue a la Empresa a pagar salarios durante la suspensión de la relación laboral, no así como lo establece la Ley vigente actualmente que manda a pagar la diferencia que no paga el Seguro Social, pero eso esta es en la Ley nueva que entró en vigencia hace poco, la Ley que estaba vigente cuando ocurrieron los sucesos no establece ninguna normativa legal solamente se establecían los tres primeros días en la LOPCYMAT, por lo tanto su representado canceló de buena fe el salario de UN (01) año al trabajador, le estuvieron pagando el salario hasta el 22 de octubre de 2008 y le pagaron sus Utilidades correspondientes al año 2008, por lo tanto esa es la fecha que debe tomarse como terminación de la relación laboral, como lo tomó el Juez de Juicio; que en cuanto a los descuentos que dice la contraparte esos descuentos el Juez habla en su sentencia de Bs. 4.582,36, no es esa la cantidad sino es nueve mil y pico pues esa es la cantidad que depositó la Empresa en el fideicomiso, luego de que se hacen los cálculos hay que descontar esa cantidad que está en el fideicomiso y aquí está el cheque del fideicomiso de ocho mil y pico, vuelve y repite él retiró cuatrocientos y pico, aquí está el cheque del fideicomiso y esta cantidad esta en el fideicomiso a nombre del trabajador que él se ha negado a cobrarla que esto es fideicomiso que le depositaba la Empresa los CINCO (05) días mensuales desde la fecha de su ingreso hasta la culminación, eso esta en el legajo de depósitos que está en copia y que el Juez hace referencia a los folios Nros. 19 al 84 y allí aparece nueve mil y pico y allí está el legajo, el Juez hace referencia a los folios Nros. 19 al 84, tomó una cantidad de Bs. 4.500,00, y debió haber tomado la cantidad de nueve mil y pico que depositó la Empresa en el fideicomiso y como él retiro a él le quedan Bs. 8.571,07 y aquí está el cheque del fideicomiso; y en cuanto al infortunio del trabajo esta bien en la sentencia establece la responsabilidad subjetiva de su representada y la objetiva, no cree que deba de tomarse en cuenta la secuela porque la incapacidad es parcial y permanente determinada por el Seguro Social de un 40% y él esta cobrando su pensión de Seguro por la Incapacidad del 40%. Tomada la palabra nuevamente por la apoderada judicial de la parte demandante recurrente manifestó: Que el punto del fideicomiso es el siguiente, el Tribunal a quo no debió realizar ese descuento por cuanto no existe en los elementos probatorios ninguna constancia de él haya sido acreedor de ese descuento o de ese dinero, más bien se demuestra el día de hoy que la contraparte tiene el cheque en su manos de ese dinero que el Juez esta descontando y que en ningún momento su representado ha recibido, de hecho desde que culminó la relación laboral su representado no ha recibido nada por concepto de Prestaciones Sociales, no ha recibido el fideicomiso y no ha recibido absolutamente nada, entonces el Tribunal hace ese descuento y es por ello que se observa el día de hoy que la contraparte tiene el cheque y todo, pero el Tribunal no debió realizar ese descuento porque él no lo ha cobrado, solamente existe el legajo de depósitos, obviamente el deposito de CINCO (05) días por mes, pero no corre en autos que se haya dispuesto o que se haya retirado ese dinero, y es por ello en ese aspecto el punto de su apelación. Que en cuanto a la valoración de las pruebas y la fecha de egreso como lo manifestó su colega, se evidencia de las pruebas que la fecha de culminación es hasta cuando le pagaron el beneficio de alimentación, que sucede cuando un trabajador y eso está establecido en la LOPCYMAT tiene un accidente de trabajo, tiene una prorroga o una suspensión de CINCUENTA (52) semanas con una prorroga de CINCUENTA Y DOS (52) semanas, si bien es cierto que el Seguro Social paraliza a las CINCUENTA Y DOS (52) semanas, la LOPCYMAT le da un prorroga de CINCUENTA Y DOS (52) semanas más para ver si el trabajador se recupera y puede ser reinsertado a su puesto de trabajo con las limitaciones que diga el órgano competente que es el INPSASEL, en este sentido no le otorga valor probatorio a esa prueba que consta en autos del Instituto de Alimentación, por lo cual ellos mantienen la fecha de egreso que indicaron en el libelo de demanda, si de repente en el libelo hay dos fechas y el ciudadano Juez tuvo confusión al momento de verificar cual de las fechas es la que efectivamente culminó, pues nada más debe remitirse a las pruebas y tomar en consideración los principios y normas procesales que sustentan el derecho procesal del trabajo que lo de la norma más favorable en cuanto a la valoración de las pruebas. Tomada la palabra nuevamente por el representante judicial de la Empresa demandada expresó: Que en cuanto a la prorroga que establece la LOPCYMAT esa normativa no estaba vigente al momento porque no se había constituido la Tesorería de la Seguridad Social antes de la fecha que la contraparte indica, luego fue no hace mucho que se nombró la Tesorería según las disposiciones finales segunda, esa disposición de la prorroga de las CINCUENTA Y DOS (52) semanas no estaba vigente porque había que nombrar la Tesorería y para ese momento no estaba nombrada la Tesorería de Seguridad Social, la nombraron hace un mes y medio o dos meses, pero para ese momento esa normativa por las disposiciones finales de la LOPCYMAT; que en cuanto al deposito indicó que fue hecho por la Empresa que salió del dinero que tenía acumulado de su Antigüedad CINCO (05) días por mes, hay que descontárselo porque eso está la Institución Bancaria del Banco Mercantil, eso no lo tiene la Empresa eso lo tiene el Banco, a los que cálculos que se hicieron hay que descontarle lo que tiene depositado en el fideicomiso porque eso no lo debe la Empresa eso esta en el Banco a disposición de él y él se ha negado a cobrar eso; que en cuanto a los Salarios vuelve a repetir que no hay una normativa legal que establezca o que obligue a su representada a pagar y menos a Salario Normal, no hay una normativa solamente que ahora con la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la Empresa esta obligada a pagar la diferencia que no paga el Seguro Social en caso de accidentes o enfermedad ocupacional o accidentes comunes, pero en la normativa anterior no estaba establecido en ninguna normativa el pago de suspensión médica por accidente o enfermedad profesional, en la LOPCYMAT esta la normativa de los TRES (03) primeros días que no paga el Seguro Social y los debe de pagar la Empresa cuando es accidente o enfermedad profesional, la Empresa de buena fe le canceló le estuvo cancelando durante UN (01) año sin estar obligada y mientras él tramitaba su incapacidad por ante el Seguro Social la Empresa le dio un beneficio de alimentación mientras para ayudarlo pero no quiere decir porque terminó la relación laboral luego de las CINCUENTA Y DOS (52) semanas, la prorroga de las CINCUENTA Y DOS (52) semanas no estaba vigente. Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia: FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL alegó que el día 03 de enero de 2005 comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., desempeñando el cargo de “Operador de Planta de Arena”, cuyas funciones consistían en procesar arena para samblasear, procesar grava a través de una planta que operaba, la limpieza de tuberías ranuradas con equipos destinados para ello, en una jornada y horario de trabajo de lunes a viernes con sábado y domingo de descanso desde las 07:00 a.m., hasta las 12:00 m., y desde la 01:00 p.m., hasta las 04:00 p.m., devengando como último Salario Básico y Normal, la suma de Bs. 37,56 diarios, y como Salario Integral, la suma de Bs. 51.12 diarios. Reclama a la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., la suma de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS.24.604,63) por los conceptos laborales de prestación de antigüedad legal; vacaciones y bono vacacional vencido; vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y diferencia salariales. Que el día 27 de septiembre de 2007, aproximadamente las 08:30 a.m., se le había asignado como labor en el área de lavado limpiar las tuberías ranuradas, las cuales fueron realizadas con un equipo denominado hidrojet industrial, tapándose la boquilla del hidrojet e impactando en la parte del agarradero del equipo, pues se reventó la pistola “remedada con soldadura” que estaba sometida a una presión aproximada de SEIS MIL (6000) libras, golpeándole la mano derecha y posterior a ello, se le práctica de una cirugía donde se le amputa el dedo medio de la mano derecha. Que fue suspendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hasta el día 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual terminó la relación de trabajo con la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., por el vencimiento de CINCUENTA Y DOS (52) semanas de suspensión establecidas por la Ley del Seguro Social. Que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., incumple la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevista en el artículo 73 ejusdem, al no haber notificado de forma oportuna e inmediata el accidente de trabajo al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, pues había sido él quien la había realizado; otros incumplimientos fueron la inexistencia de un diagrama de seguridad y salud en el trabajo conforme lo estatuye el ordinal 7º del artículo 56 ejusdem; por no contar con un servicio de salud y seguridad en el trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 22, 23, 24 de su Reglamento Parcial; por no poseer en su expediente las charlas de seguridad actualizadas ni otro tipo de capacitación adecuada a la ejecución de sus labores en cuanto a la prevención de accidentes de trabajo de conformidad con lo establecido en el cardinal 3º del artículo 56 y artículo 58 ejusdem; no existir un programa de mantenimiento preventivo de equipos, maquinarias y herramientas. Que las causas inmediatas del accidente de trabajo se debió a la presión elevada y la ausencia de la válvula de seguridad, siendo diagnosticada tal situación el día 12 de marzo de 2008 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, certificándole además, una discapacidad total y permanente para realizar sus actividades de trabajo, es decir, aquellas que requieran el uso de la fuerza muscular, agarre palmar y actividades de integración con la mano derecha, destacándose que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Sub-Comisión Zulia, le estableció como porcentaje de dicha pérdida de la capacidad para el trabajo de un cuarenta por ciento (40%). Reclama a la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.361.325,44) por concepto de Indemnizaciones por Accidente de Trabajo, específicamente establecidas en los artículos 80 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por el daño moral. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA En su escrito de contestación la parte demandada LAGO INDUSTRIES C.A., admitió la relación de trabajo con el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, la fecha de inicio, el cargo, el horario y la jornada de trabajo desempeñada, el último salario básico y normal diario devengado, la ocurrencia del accidente de trabajo el día 23 de septiembre de 2007. Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, el hecho de adeudar al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL le correspondan las prestaciones de antigüedad reclamadas en el escrito de la demanda, argumentando en su descargo, que le corresponden la suma de NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 9.331,53), las cuales le fueron depositadas en la entidad financiera MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL. Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, que al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL le corresponda CIENTO VEINTE (120) días por concepto de Utilidades Anuales, invocando en su descargo, que durante toda la relación de trabajo le fueron pagados SESENTA (60) días anuales. Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la fecha de culminación de la relación de trabajo con el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, argumentando en su descargo, que terminó el día 26 de octubre de 2008, una vez vencidas las CINCUENTA Y DOS (52) semanas de suspensión establecidas por la Ley del Seguro Social. Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, el hecho de adeudar al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL las diferencias salariales reclamadas en el escrito de la demanda, argumentando en su descargo, que por disposición de la Ley no estaba obligada a pagarlos durante la suspensión de la relación de trabajo por causas del accidente de trabajo, sin embargo, le pagó los salarios básicos durante el período comprendido desde el día 24 de septiembre de 2007 hasta el día 26 de octubre de 2008, fecha de la culminación de la relación de trabajo. Negó, rechazó y contradijo que la presión del equipo hidrojet sobre pasara los límites de presión y que la pieza que estalló haya estado remendada con soldadura, pues lo cierto del caso fue que se encontraba laborando en el área del lavado cuando lo sorprendió el estallido de la pistola de dicho equipo, golpeándolo en la mano derecha, específicamente en el dedo medio, ocasionándole un herida abierta, por lo que, inmediatamente fue trasladado al Centro Asistencial de Medicina Ocupacional de la empresa y el equipo hidrojet estaba en perfectas condiciones. Negó, rechazó y contradijo que haya incumplido e incurrido en las violaciones legales reseñadas por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, en su escrito de la demanda, pues el accidente de trabajo fue declarado en forma oportuna ante la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Cabimas del Estado Zulia y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como también cuenta con políticas y compromisos asentados en el reglamento interno, a saber, los servicios de salud y seguridad en el trabajo, las charlas de seguridad actualizadas; el programa de mantenimiento preventivo de equipos, maquinarias y herramientas, en especial al equipo hidrojet, sus inspecciones conforme a la normativa que regula la materia. Negó, rechazó y contradijo que el quipo hidrojet estuviese desprovisto de su válvula de seguridad, pues éste ha sido objeto de inspecciones regulares con la finalidad de garantizar su efectividad, y por tanto, que el accidente haya ocurrido por su inexistencia y negligencia, pues siempre ha cumplido con toda la normativa en materia de salud, seguridad y medio ambiente de trabajo. En razón de lo expresado, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes el hecho de adeudar al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL las sumas de dinero reclamadas en el escrito de la demanda, incluyendo las indemnizaciones por accidente de trabajo previstas en los artículos 80 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. HECHOS CONTROVERTIDOS Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación, esta segunda instancia judicial pudo verificar que quedaron admitidos (expresa y tácitamente) los siguientes hechos: que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL le comenzó a prestar servicios laborales como Operado de Planta de Arena a la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., el día 03 de enero de 2005, cuyas funciones consistían en procesar arena para samblasear, procesar grava a través de una planta que operaba, la limpieza de tuberías ranuradas con equipos destinados para ello, en una jornada y horario de trabajo de lunes a viernes con sábado y domingo de descanso desde las 07:00 a.m., hasta las 12:00 m., y desde la 01:00 p.m., hasta las 04:00 p.m., devengando como último Salario Básico y Normal, la suma de Bs. 37,56 diarios; que en fecha 23 de septiembre del año 2007, siendo aproximadamente las 08:30 a.m., del día domingo, el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios laborales que consistían en la limpieza de tuberías ranuradas con un equipo denominado Hidrojet Industrial, el cual le golpeó la mano derecha ocasionándole perforación de entrada y salida en el dedo medio de la mano derecha, siendo trasladado al Hospital El Rosario donde le prestaron los primeros auxilios, siendo tratado por diversos profesionales de la medicina quienes le indicaron cirugía y amputación dedo medio, practicándosele reconstrucción de una mano de solo CUATRO (04) dedos, estando suspendido médicamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y que se adeuden al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL las cantidades dinerarias correspondientes a los conceptos de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional. Asimismo, se tienen como hechos controvertidos los siguientes: que el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL se haya producido como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A.; la fecha de cierta de culminación de la relación de trabajo que al unió al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL con la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., y por vía de consecuencia el tiempo de servicio realmente acumulado para el cálculo de las Prestaciones Sociales reclamadas; el último Salario Integral realmente devengado por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL; la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades demandadas por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL en base al cobro de Indemnizaciones por Accidente de Trabajo; y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y si los mismos fueron debidamente honrados por la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A. CARGA DE LA PRUEBA Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguida a éste Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los criterios reiterados establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, en virtud de que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., reconoció expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar las pretensiones de la parte actora, invirtió la carga probatorio del demandante al demandado excepcionado, modificando la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es la demandada LAGO INDUSTRIES C.A., quien deberá probar la fecha cierta de culminación de la relación de trabajo del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, el último Salario Integral devengado y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; todo ello en virtud de haberse trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos. ASÍ SE DECIDE.- Por otra parte, en cuanto a las reclamaciones efectuadas con fundamento a la Responsabilidad Patronal Subjetiva (Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente de Trabajo), le corresponde a la parte actora ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, la carga de demostrar en juicio que el Accidente de Trabajo que sufrió se produjo como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A., es decir, que fue el resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras; todo ello según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado recientemente en decisión de fecha 29 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso Freddy Giraldo Moreno Vs. Grupo De Tecnología Y Construcción, C.A. y Taller Industrial La Villa C.A.), y que esta sentenciadora acoge en la presente decisión a los fines de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. ASÍ SE ESTABLECE.- Una vez establecido los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia: PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: a).- Copias al carbón de Recibos de Pago de Salarios cancelados al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., constantes NOVENTA Y SEIS (96) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 02 al 97 de la Pieza Principal Nro. 01; estos medios de prueba fueron reconocidos expresamente por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada les confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar los siguientes hechos: los salarios básicos devengados durante la relación de trabajo de la siguiente forma: la suma de diez bolívares con ochenta céntimos (Bs.10,80) diarios, desde el día 17 de enero de 2005 hasta el día 03 de abril de 2005; la suma de doce bolívares con noventa y seis céntimos (Bs.12,96) diarios, desde el día 04 de abril de 2005 hasta el día 01 de mayo de 2005; la suma de trece bolívares con cincuenta céntimos (Bs.13,50) diarios, desde el día 02 de mayo de 2005 hasta el día 11 de septiembre de 2005; la suma de catorce bolívares con setenta y dos céntimos (Bs.14,72) diarios, desde el día 12 de septiembre de 2005 hasta el día 29 de enero de 2006; la suma de diecisiete bolívares con treinta céntimos (Bs.17,30) diarios, desde el día 30 de enero de 2006 hasta el día 27 de agosto de 2006; la suma de diecinueve bolívares con tres céntimos (Bs.19,03) diarios, desde el día 28 de agosto de 2006 hasta el día 07 de enero de 2007; la suma de veintidós bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.22,84) diarios, desde el día 08 de enero de 2007 hasta el día 27 de mayo de 2007; la suma de veintiséis bolívares con veintisiete céntimos (Bs.26,27) diarios, desde el día 28 de mayo de 2007 hasta el día 29 de julio de 2007; la suma de veintiocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.28,89) diarios, desde el día 30 de julio de 2007 hasta el día 01 de junio de 2008; la suma de treinta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.37,56) diarios, desde el día 02 de junio de 2008 hasta el día 26 de octubre de 2008; observándose el pago de los conceptos laborales días trabajados, descansos, horas extraordinarias de trabajo diurnas y nocturnas, descansos trabajados, bono nocturno, descanso compensatorio, feriado trabajado; así como, las utilidades y líquidas correspondientes al año 2005, las utilidades correspondientes a los 2006, 2007 y 2008 sobre la base del factor del treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33.33%) sobre lo devengado anualmente, y adicionalmente, la existencia de una cuenta de fideicomiso aperturada en la entidad financiera MERCANTIL, CA, BANCO UNIVESAL, cuyo saldo al día 20 de junio de 2006 era de la suma de un mil doscientos veintidós bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.1.222,94); y que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., le pagó al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL los salarios básicos durante el período de suspensión de la relación de trabajo por causa del accidente de trabajo discurrido desde el día 24 de septiembre de 2007 hasta el día 26 de octubre de 2008. En relación a la prueba de “exhibición de documentos”, considera esta Alzada declara su inadmisibilidad, pues la representación judicial de la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., reconoció en todas y cada una de sus partes las documentales anteriormente analizadas. ASÍ SE DECIDE. b).- Copias simples de Tickets de Alimentación emitidos por la sociedad mercantil CESTA TICKET DE ALIMENTACIÓN, constantes de CUATRO (04) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 98 al 101 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01; dichas documentales fueron reconocidas expresamente por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, en razón de lo cual este Tribunal de Alzada le otorga pleno valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar que la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A., le canceló el beneficio de alimentación al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, hasta el 30 de septiembre de 2009. ASÍ SE ESTABLECE.- c).- Copias certificas del Expediente Nro. ZUL-47-IA-08-1194, expedido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, seguido por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, constantes de CINCUENTA Y TRES (53) folios útiles, rielados a los folios Nros. 102 al 154 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01; con relación a este medio de prueba, esta juzgadora observa su impugnación por la representación judicial de la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., en la Audiencia de Juicio, por el hecho de no estar suscrito por su representada; al respecto, se debe observar que estamos en presencia de un documento administrativo, pues emana de funcionario público en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto, deben considerarse cierto hasta prueba en contrario. De tal manera, que al no haber sido desvirtuada su certeza por otras pruebas pertinentes e idóneas, ni tampoco ha sido cuestionado bajo ninguna forma de derecho, este juzgador le otorga valor probatorio y eficacia jurídica conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose los siguientes hechos: la existencia de la declaración del accidente por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, manifestando que el día 27 de septiembre de 2007, aproximadamente a las ocho horas y treinta minutos de la mañana (08:30 a.m.), se le había asignado como labor en el área de lavado limpiar las tuberías ranuradas con un hidrojet de seis mil (6000) libras, y en la cuarta tubería el hidrojet se tranca explota ocasionándole perforación de entrada y salida del dedo medio de la mano derecha; el diagnóstico arrojado del Hospital el Rosario, por el accidente ocurrido el día 23 de septiembre de 2007 por manipulación de pistola hidrojet, que al reventar produjo orificio de entrada y salida comprometiendo la movilidad del dedo medio, exposición ósea de superficie articular, exposición de tendones por lo que ameritaba tratamiento quirúrgico por tratarse de un accidente laboral complicado que produjo herida en mano derecha; el diagnóstico arrojado del Centro Médico de Cabimas SA, el día 22 de octubre de 2007, siendo tratado por el profesional de la medicina y cirujano de mano el Dr. CARLOS ESPINOZA, quien en líneas generales indicó herida complicada de mano derecha, cirugía y amputación del dedo medio de la mano derecha ya que había defecto cutáneo con área de necrosis de piel y tendones, además de infiltración de arena y material de color oscuro similar al encontrado en la aguas no tratadas, siendo dicha intervención quirúrgica el día 09 de octubre de 2007, y en fechas posteriores las limpiezas post quirúrgicas siendo la última de ellas el día 19 de octubre de 2007 donde le practicó la reconstrucción de una mano de solo cuatro (04) dedos; que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., en su condición de empleadora, no cumplen con los siguientes deberes: con la existencia de un Programa de Seguridad, Higiene y Ambiente en el Trabajo conforme lo establece el ordinal 7º del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que adopte las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras las condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo; con un Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 22, 23, 24 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual tiene como objetivo la promoción, prevención y vigilancia en materia de seguridad, salud, condiciones y medio ambiente de trabajo para proteger los derechos humanos a la vida, a la salud e integridad personal de los trabajadores y trabajadoras; con la existencia de un expediente donde se reflejen por escrito las charlas de seguridad actualizadas de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación en el puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como el uso de dispositivos personales de seguridad y protección conforme lo estatuye el ordinal 3º del artículo 56 y artículo 58 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la inexistencia de un Programa de Mantenimiento Preventivo de Equipos, Maquinarias y Herramientas, incluyendo para el hidrojet, así como constancia de inspecciones realizadas a dicho equipo, de conformidad con lo establecido en los artículos 792 y 863 del Reglamento de las Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la descripción del accidente por parte de la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Cabimas del Estado Zulia, describiendo que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL se encontraba laborando en el área del lavado cuando lo sorprendió el estallido de la pistola del equipo hidrojet, golpeándolo en la mano derecha, específicamente en el dedo medio, ocasionándole una herida abierta de tal manera que inmediatamente fue trasladado al centro de medicina ocupacional de la empresa; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, concluyó que el suceso ocurrido el día 23 de septiembre de 2007 a las ocho horas y treinta minutos de la mañana (08:30 a.m.) en la persona del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL se realizó cuando manipulaba un equipo hidrojet en el área de lavado de tuberías y este reventó golpeándolo y produciéndole herida a la mano derecha es un accidente de trabajo, siendo las “causas inmediatas de dicha ocurrencia el nivel de presión elevada y la ausencia de válvula de seguridad y las causas básicas la ausencia de procedimientos de trabajo seguro, la falta de mantenimiento preventivo y la falta de formación teórica y práctica suficiente en esta materia”; que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES, CA, el día 03 de enero de 2005, inscribió al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES, CA, hizo entrega al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL de los implementos de seguridad para el trabajo, como lentes, fajas y bragas; que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó el hecho ocurrido como un accidente de trabajo que le produjo al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL una herida traumática y complicada de la mano derecha; amputación traumática del tercer dedo de la mano derecha producto del accidente laboral, que originó en el trabajador una “discapacidad parcial y permanente”, con limitaciones para todo tipo de actividades que requieran uso de fuerza muscular, agarre palmar y actividades de integración con la mano derecha. ASÍ SE DECIDE. d).- Originales de Suspensiones Médicas otorgadas al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), constantes de DIEZ (10) folios útiles, rielados a los pliegos Nros. 155 al 164 de la Pieza Principal Nro. 01; analizadas como han sido las anteriores documentales esta Alzada pudo verificar que fueron reconocidas expresamente por la Empresa demandada en la oportunidad legal prevista para ello, en virtud de lo cual se aprecian como plena prueba por escrito conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar las suspensiones médicas otorgadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL producto de accidente sufrido y por amputación de dedo medio de mano derecha, las cuales discurrieron desde el día 23 de septiembre de 2007 hasta el día 25 de agosto de 2008. ASÍ SE ESTABLECE.- En relación a la prueba de “exhibición de documentos”, esta Alzada declara su inadmisibilidad, pues la representación judicial de la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES, C.A., reconoció en todas y cada una de sus partes las documentales anteriormente analizadas. ASÍ SE DECIDE. e).- Copia simple de Evaluación de Incapacidad Residual declarada en fecha 17 de septiembre de 2009 al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); este medio de prueba fue desconocido por la representación judicial de la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., en virtud de que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL nunca lo llevó a la Empresa; al respecto, se debe aclarar que estamos en presencia de un documento administrativo, pues emana de funcionario público en el ejercicio de sus competencias específicas, el cual constituye un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario; de tal manera, que al no haber sido desvirtuada su certeza por otras pruebas pertinentes e idóneas ni haber sido cuestionado bajo ninguna forma de derecho (entiéndase: tachado, impugnado ni desconocido), este juzgadora conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo aprecia en todo su valor probatorio y le concede toda su eficacia jurídica, demostrándose que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales diagnosticó al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de cuarenta por ciento (40%) producto de accidente laboral y la pérdida del dedo medio. ASÍ SE DECIDE. f).- Copias certificadas de reclamación signada con el Nro. 075-2099-02592 intentada por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL en contra de la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., constante de TREINTA Y DOS (32) folios útiles, rielado a los pliegos Nros. 166 al 197 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01; del análisis efectuado a este medio de prueba este Tribunal de Alzada no pudo constatar de su contenido la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el presente asunto, razón por la cual en uso de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha y no se le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.- 2.- PRUEBA DE INFORMES: Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida la Prueba de Informes dirigida a las siguientes personas jurídicas: a).- CESTA TICKET ACCORD SERVICES C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas – Estado Miranda, y cuyas resultas rielan a los pliegos Nros. 04 al 06 de la Pieza Principal Nro. 02. Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada pudo verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los puntos neurálgicos o controvertidos en la presente controversia laboral, por lo que de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere pleno valor probatorio a los fines de constatar que la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A., le canceló el beneficio de alimentación al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, hasta el 30 de septiembre de 2009. ASÍ SE ESTABLECE.- b).- INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, ubicada en Ciudad Ojeda, Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia, y cuyas resultas rielan a los pliegos Nros. 186 al 201 de la Pieza Principal Nro. 02. Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada no pudo verificar de su contenido la existencia de algún elemento probatorio capaz de contribuir a solucionar los controvertidos en el presente asunto laboral, razón por la cual en uso de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan y no se le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.- c).- INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), COMISIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN, COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD-SUBCOMISIÓN ZULIA, ubicada en la ciudad y Municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, y cuyas resultas rielan a los pliegos Nros. 163 al a64 de la Pieza Principal Nro. 1. Del examen minucioso y detallado realizado a las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada pudo verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los puntos neurálgicos o controvertidos en la presente controversia laboral, por lo que de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere pleno valor probatorio a los fines de constatar que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL aparece pensionado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el día 01 de enero de 2010 con un cuarenta por ciento (40%) de incapacidad parcial y permanente para desarrollar sus laborales habituales de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- 3.- PRUEBA TESTIMONIAL: Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos RAFAEL PINEDA RIVERA, MIGUEL GRATEROL, GERARDO PINEDA y JORGE JESÚS SANGRONIS LUJANO, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio Lagunillas del estado Zulia. De los testigos anteriormente identificados solamente compareció en la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, los ciudadanos JORGE JESÚS SANGRONIS LUJANO y RAFAEL ALBERTO PINEDA RIVERA, a quien le fueron leídas y explicadas en forma sucinta las generales de ley, siendo debidamente juramentado y advirtiéndosele que en caso de que falsee su testimonio seria sancionada conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo declarado el desistimiento de los testigos MIGUEL GRATEROL y GERARDO PINEDA, por no haber comparecido por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.- Al respecto, se debe aclarar que no se transcribe íntegramente el acta de declaración de estos testigos acogiendo a la doctrina reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 063, expediente 99-235, de fecha 22 de marzo de 2000, caso: GUILLERMO PADRINO CAMERO contra ARMANDO VICUÑA Y OTRO; en sentencia No. 264, expediente 01-390, de fecha 24 de octubre de 2001, caso: RICARDO MINAKOWSKI contra CANTERAS DE ORIENTE, CA; en sentencia No. 028, expediente 01-662, de fecha 05 de febrero de 2001, caso: JESÚS FIDEL RIVERO GONZÁLEZ contra las sociedades mercantiles GEOSERVICES, SA, y PDVSA PETRÓLEO Y GAS, SA; en sentencia No. 1616, expediente 05-221, de fecha 17 de noviembre de 2005, caso: OMAIRA MATOS contra ENAVSES CARACAS, CA, en sentencia de fecha 10 de junio de 2009, expediente AA60-S-2008-332, caso: JOSÉ MANUEL PIAMO contra AEROEXPRESOS EJECUTIVOS CA, en sentencia No. 1295, expediente 09-339, de fecha 11 de agosto de 2009, caso: ELENA ARMEGOL RIBES contra PIERRE KHAWAM KAWAM, entre otras que se ratifican en esta oportunidad, debiendo solamente argumentar así sea en forma resumida, el contenido de las mismas, de manera que pueda controlarse la prueba mediante el análisis de los elementos o bases en que se apoyó el juez para apreciar los testimonios en uno u otro sentido, o para desecharlos por algún motivo legal, sin que valgan al efecto expresiones vagas y genéricas que no pueden aceptarse como cabal fundamentación del fallo. En relación a las declaraciones de los ciudadanos RAFAEL ALBERTO PINEDA RIVERA y RAFAEL ALBERTO PINEDA RIVERA, se desprende con meridiana claridad, que se encontraban presentes al momento de la ocurrencia del accidente sufrido por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL cuando realizaba sus labores habituales de trabajo con un compresor de alta presión para limpiar las tuberías, cuya pistola explotó por exceso de presión sin que tuviera la válvula de presión que debía tener para regularla, y adicionalmente, porque se encontraba restaurado con soldadura exactamente en la parte donde se reventó, es decir, que estaba soldada la unión de la manguera con el compresor reventándose el punto de soldadura, colocándole las válvulas de presión para abrir y cerrar el agua y los filtros por los personeros de la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., con posterioridad al accidente, y que para el momento del accidente no había ningún supervisor en el área de trabajo. Analizadas como han sido las deposiciones rendidas por los deponentes, este Tribunal de Alzada en aplicación de las reglas de la crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les confiere valor probatorio como indicio a los fines de constatar que el día del accidente de trabajo sufrido por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL el compresor de alta presión que utilizaba para limpiar las tuberías, cuya pistola explotó por exceso de presión sin que tuviera la válvula de presión que debía tener para regularla, y adicionalmente, porque se encontraba restaurado con soldadura exactamente en la parte donde se reventó, es decir, que estaba soldada la unión de la manguera con el compresor reventándose el punto de soldadura, y que para el momento del accidente no había ningún supervisor en el área de trabajo. ASÍ SE DECIDE.- PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA PARTE DEMANDADA 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: a).- Originales de Notificaciones de Riesgos emitidas por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., constante de DOS (02) folios útiles, insertos a los pliegos Nros. 02 y 03 de la Pieza Principal Nro. 02; dicho medio de prueba fue reconocido expresamente por la parte contraria en el desarrollo de la Audiencia de Juicio, sin embargo, es desechado del proceso porque esa notificación está destinada a la información sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo de un jardinero dentro de las áreas verdes de la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES, CA, lo cual no es un hecho controvertido en este asunto. ASÍ SE DECIDE. b).- Copias simples de Charlas de Seguridad efectuadas por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., constantes de SIETE (07) folios útiles, rielados a los folios Nros. 04 al 10 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; las anteriores documentales fueron impugnadas por la parte contraria en virtud de haber sido promovidas en copias fotostáticas simples, y al no haberse demostrado su certeza mediante la presentación de sus originales u otro medio de prueba que comprueben su existencia, es evidente, que deben ser desechadas del proceso por no tener la convicción o certeza suficiente capaz de sostener su pretensión, careciendo en consecuencia, de valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.- c).- Copias simples de Recibos de Pago de Vacaciones canceladas al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A.; copias al carbón de Recibos de Pago de Utilidades canceladas al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL, por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A.; y original de Ficha para la Declaración de Accidentes de Trabajo por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Laboral; constantes de OCHO (08) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 11 al 18 de la Pieza Principal Nro. 01; analizados como han sido los anteriores medios de prueba conforme a los principios de unidad y economía procesal, este Tribunal de Alzada pudo constatar que fueron reconocidos expresamente por el trabajador demandante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, razón por la cual en aplicación de lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere pleno valor probatorio a los fines de comprobar los siguientes hechos: que la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A., le canceló al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL las Vacaciones y Bono Vacacional de los períodos 2005-2006 y 2006-2007, así como también las Utilidades de los años 2006, 2007 y 2008; y que en fecha 03 de octubre de 2007 la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., notificó por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Laboral, el accidente de trabajo sufrido en fecha 23 de septiembre de 2007 por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL. ASÍ SE ESTABLECE.- d).- Copias simples de Depósitos en Fideicomiso efectuados por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., en el Banco Mercantil, constantes de SESENTA Y SIETE (67) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 19 al 84 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; las documentales previamente descritas fueron reconocidas expresamente por la representación judicial del ex trabajador demandante en el decurso de la Audiencia de Juicio, y en ese sentido, se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose los diferentes abonos realizados por la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., a la cuenta de fideicomiso que le tenía aperturada en la entidad financiera MERCANTIL, CA, BANCO UNIVERSAL, al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL, desde el mes de septiembre de 2007 hasta el mes de marzo de 2009. ASÍ SE ESTABLECE.- e).- Original de Planilla de Anticipo de Prestaciones Sociales solicitada por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL, a la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., constantes de DOS (02) folios útiles, rielados a los pliegos Nros. 85 y 86 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; la anterior documental fue reconocida expresamente por la parte contraria en la oportunidad legal prevista para ello, sin embargo, de su estudio y análisis no se desprende ningún elemento sustancial para la resolución del presente asunto, y en ese sentido, es desecha del proceso conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.- f).- Copia simple de comunicación dirigida en fecha 08 de diciembre de 2009 por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., al BANCO MERCANTIL, constante de UN (01) folio útil, inserto en autos al pliego Nro. 87 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01; la instrumental previamente descrita fue impugnada por la representación judicial del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL en la Audiencia de Juicio, argumentando no estar suscrita por su representado, y al verificarse tal circunstancia, es evidente, que no puede serle oponible a tenor de lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- g).- Original de Registro de Asegurado del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como trabajador de la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A.; Cuenta Individual del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); y originales de Recibos de Pago de Suspensión Médica canceladas al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A.; constantes de TREINTA (30) folios útiles, rielados en autos a los pliegos Nros. 88 al 118 del Cuaderno de Recaudos; analizadas como han sido las anteriores documentales conforme a los principios de unidad y económica procesal, este Tribunal de Alzada pudo constatar que fueron reconocidos expresamente por la parte contraria en la oportunidad legal prevista para ello, motivo por el cual se les confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar los siguientes hechos: que en fecha 18 de enero de 2005 la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., inscribió al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); y que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., le pagó al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL los salarios básicos durante el período de suspensión de la relación de trabajo por causa del accidente de trabajo discurrido desde el día 24 de septiembre de 2007 hasta el día 26 de octubre de 2008. ASÍ SE ESTABLECE.- 2.- PRUEBA DE INFORMES: Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida la Prueba de Informes dirigida a las siguientes personas jurídicas: a).- INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), ubicada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, y cuyas resultas rielan a los pliegos Nros. 157 al 160 de la Pieza Principal Nro. 01. Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada pudo verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los puntos neurálgicos o controvertidos en la presente controversia laboral, por lo que de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere pleno valor probatorio a los fines de constatar que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., inscribió al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). ASÍ SE ESTABLECE.- a).- INSPECTORÍA DEL TRABAJADO DEL ESTADO ZULIA, con sede en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia, y cuyas resultas rielan a los pliegos Nros. 97 al 99 de la Pieza Principal Nro. 01. Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada pudo verificar la existencia de ciertos elementos de convicción capaces de contribuir a solucionar los puntos neurálgicos o controvertidos en la presente controversia laboral, por lo que de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere pleno valor probatorio a los fines de constatar que en fecha 03 de octubre de 2007 la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., notificó por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Laboral, el accidente de trabajo sufrido en fecha 23 de septiembre de 2007 por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL. ASÍ SE ESTABLECE.- c).- DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL ESTADO ZULIA, ubicada en la ciudad y Municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, y cuyas resultas rielan a los pliegos Nros. 125 al 127 de la Pieza Principal Nro. 01. Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada no pudo verificar de su contenido la existencia de algún elemento probatorio capaz de contribuir a solucionar los controvertidos en el presente asunto laboral, razón por la cual en uso de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan y no se le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba admitidos en la oportunidad legal correspondiente, y verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes en conflicto, procede en derecho éste Juzgado Superior a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, específicamente sobre aquellos puntos objeto de la presente apelación, conforme a los hechos que se desprendan de las pruebas evacuadas en el Tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica. Así pues, del análisis efectuado a las actuaciones que conforman el presente asunto se pudo observar que la parte demandante JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL, únicamente recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, en razón de lo cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en los términos siguientes: El primer punto de apelación, aducido por la representación judicial de la parte demandante ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia de Juicio Laboral, se fundamenta en los siguientes hechos: “(…)dentro de los limites de la controversia del Juzgado a quo quedó establecida en la controversia del Juzgado a quo quedó establecida la controversia, lo que era la fecha de egreso, es decir, la fecha de finalización de la relación laboral, las Prestaciones Sociales conforme al Salario Integral y la responsabilidad subjetiva la manera de demostrar el hecho ilícito en este caso del patrono, en primer término se fijó como fecha de egreso el día 26 de octubre del año 2008, al este respecto hace las siguientes consideraciones el Juzgado a quo de Juicio estableció esa fecha de egreso tomando en cuenta la finalización del Seguro Social, a su representado le dieron las CINCUENTA Y DOS (52) semanas de suspensión médica y hasta esa fecha lo toman para el cálculo de sus Prestaciones Sociales, ellos tienen contenidos en los autos Informes solicitados a través de la Prueba Informativa a la Empresa de Tickets de Alimentación, por cuanto a su representado le estuvieron cancelando el beneficio de alimentación posterior a estas CINCUENTA Y DOS (52) semanas, si bien es cierto no hubo una prestación efectiva de servicios si siguió existiendo el vínculo laboral por cuanto en todo ese tiempo fue beneficiario de este programa de alimentación, en todo el tiempo inclusive por CINCUENTA Y DOS (52) semanas más hasta el 30 de septiembre del año 2009, fecha la cual ellos colocaron en el libelo de la demanda que finalizó la misma y es por ello que uno de los motivos de la apelación es esta determinar veridicamente la fecha de egreso pues para ellos el vínculo de la relación laboral culminó hasta el día que se hizo acreedor del beneficio de programa de alimentación y por ende al hablar de la fecha de egreso también va a traer como consecuencia una diferencia de las Prestaciones Sociales por cuanto le corresponde un año más de la cancelación de sus acreencias.” Al respecto, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación que la derogada Ley Sustantiva no define lo que se debe entender por suspensión de la relación de trabajo, a lo que el Dr. Alberto Martini Urdaneta, en su trabajo “Suspensión del Contrato de Trabajo” (Pág. 37) enseña que: “es el período del contrato, en el que sin extinguirse dicho contrato, el trabajador no cumple con su obligación de prestar servicios, ni el patrono con la de pagar los salarios convenidos, cumpliéndose en todo lo demás y en todo tiempo con los principales y propios efectos del contrato de trabajo”; de dicha definición se extrae que durante el período de la suspensión no se pone fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador, sino que se suspenden son los efectos principales del contrato de trabajo, como lo son: la obligación de prestar el servicio por parte del trabajador y el pago de la remuneración por parte del patrono, quedando a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la Convención Colectiva, y las obligaciones relativas a la dotación de vivienda y alimentación del trabajador o trabajadora, si fuera el caso, según lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 34 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; cesada la suspensión, el trabajador, de acuerdo con el artículo 97 Ejusdem, tiene derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes la fecha en que ocurrió aquella, y en consecuencia, el tiempo durante el cual se suspende la relación de trabajo no se imputa a la antigüedad del trabajador, es decir, la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo de servicio antes y después de la suspensión salvo disposición especial. En este orden de ideas, el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone entre las causas de la suspensión de la relación de trabajo, se encuentra el accidente o enfermedad profesional que inhabiliten al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de DOCE (12) meses, aún cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente. Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa esta Administradora de Justicia luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas del proceso pudo verificar de los mismos hechos aducidos por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL en su libelo de demanda, que en fecha 23 de septiembre de 2007, siendo aproximadamente las 08:30 a.m., sufrió un accidente de trabajo en las instalaciones de la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., que le ocasionó perforación de entrada y salida en el dedo medio de la mano derecha, practicándosele cirugía y amputación de dedo medio, estando suspendido médicamente de manera continua y permanente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hasta el día 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual culmina la relación laboral, una vez vencidas las CINCUENTA Y DOS (52) semanas de suspensión; verificándose por otra parte de la documental inserta al folio Nro. 165 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01, y de las resultas de la Prueba de Informes remitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), rielada a los folios Nros. 163 y 164 de la Pieza Principal Nro. 01, apreciadas previamente conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL se encuentra pensionado por concepto de Incapacidad desde el 01 de enero de 2010 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con un cuarenta por ciento (40%) de incapacidad parcial y permanente para desarrollar sus laborales habituales de trabajo. De las circunstancias expuestas en líneas anteriores, se infiere con suma claridad que la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto no se volvió a reanudar luego del accidente de trabajo ocurrido en fecha 23 de septiembre de 2007, dado que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL estuvo suspendido médicamente de manera continua y permanente, hasta el mes de septiembre del año 2009, cuando fue Incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y paso ser Pensionado por Incapacidad Parcial y Permanente de un cuarenta por ciento (40%) para desarrollar sus laborales habituales de trabajo; todo lo cual se corresponde a una de las causales de suspensión de la relación de trabajo, como lo es la establecida en el literal a) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, el accidente o enfermedad profesional que inhabiliten al trabajador para la prestación del servicio, y por tanto, la antigüedad del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, se corresponde al tiempo servido antes de la suspensión de su relación de trabajo, es decir, desde el 03 de enero de 2005 hasta el 23 de septiembre de 2007, independientemente de que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., le hubiese cancelado el beneficio de alimentación (cesta ticket) hasta el 30 de septiembre de 2009, dado que, según lo dispuesto en el artículo 06 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, este beneficio social no se suspende en los supuestos de Vacaciones, Incapacidad por Enfermedad o Accidente. ASÍ SE DECIDE.- No obstante, en virtud de el Tribunal de Primera Instancia de Juicio cálculo las Prestaciones Sociales del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, desde el 03 de enero de 2005 hasta el 26 de octubre de 2008, equivalente a un tiempo de servicio de TRES (03) años, NUEVE (09) meses y VEINTITRÉS (23) días, este Tribunal de Alzada a fin de evitar incurrir en el vicio denominado por la doctrina como reformatio in peius, y con el objeto de garantizar que el único apelante no resulte desmejorado en su condición, establece que las prestaciones sociales del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, deben ser computadas con base a un tiempo de servicio de TRES (03) años, NUEVE (09) meses y VEINTITRÉS (23) días, y no de CUATRO (04) años, OCHO (08) meses y VEINTISIETE (27) días, como fuese aducido en el libelo de demanda, en virtud que durante el período comprendido del 23 de septiembre de 2007 al 30 de septiembre de 2009, el accionante se encontraba suspendido médicamente en virtud del accidente de trabajo sufrido; resultando improcedente por vía de consecuencia la apelación incoada por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL con relación al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.- En este orden de ideas, el segundo punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, en contra del fallo de Primera Instancia, se base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “Por otro lado se demandó lo concerniente a las diferencias salariales por cuanto su representado con ocasión al accidente laboral sufrido le cancelaron el seguro social como bien es cierto la responsabilidad objetiva que si la cobra la Empresa le cancelaron solo el Salario Básico, y no es menos cierto que como la Ley como la doctrina y jurisprudencia han establecido que de demostrarse la existencia de un accidente laboral producto del hecho ilícito del patrono se debe cancelar el Salario Normal del mes anterior al momento de haber ocurrido el accidente, es por lo que ellos demandaron esas diferencias salariales que no fueron canceladas al trabajador y el Tribunal a quo lo desecho por cuanto lo cubrió el Seguro Social, el Seguro Social cubrió la parte básico más no cubrió el Salario Normal producto del accidente laboral; que por todo lo anterior en cuanto a las Prestaciones Sociales consideran que existen diferencias del mismo porque la finalización de la relación laboral culminó el 30 de septiembre de 2009.”. Al respecto, es de hacer notar que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado o de sus familiares, el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, por cuanto está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero-trabajador víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, ya que es el creador del riesgo y se aprovecha de los beneficios de la producción, por lo que es natural que tome a su cargo la reparación de los daños que se causen en sus instalaciones. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan, se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio; así mismo, la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral; en atención a lo antes expuesto, es de hacer notar que el artículo 561 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos), define el Accidente de Trabajo como: Artículo 561 L.O.T.: “Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias”. (Negrita y Subrayado del Tribunal) Así pues, en el caso que nos ocupa la Empresa demandada principal LAGO INDUSTRIES C.A., admitió expresamente que en fecha 23 de septiembre de 2007, siendo aproximadamente las 08:30 a.m., sufrió un accidente de trabajo en las instalaciones de la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., que le ocasionó perforación de entrada y salida en el dedo medio de la mano derecha, practicándosele cirugía y amputación de dedo medio; circunstancias estas que también fueron acreditadas y constatadas directamente por esta Juzgador a través de los diferentes medios probatorios traídos a las actas por las partes en conflicto; en virtud de lo cual en principio dicha firma de comercio se encontraba obligada de cancelar al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, la Indemnización por Incapacidad Parcial y Permanente prevista en el ordenamiento sustantivo laboral, conforme a la responsabilidad laboral subjetiva previamente señalada; no obstante, conforme a lo establecido en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, el régimen contemplado en dicho texto legal tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social; por tal razón, ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a través de múltiples y reiteradas decisiones que si el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional está cubierto por el seguro social obligatorio, conforme al artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien pagar las indemnizaciones correspondientes (vid. sentencia del 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso Raúl Tineo Alfonso Vs. Pride Internacional C.A.). Por otra parte, se debe señalar que el artículo 9 de la Ley del Seguro Social dispone: “Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.”; de igual forma el artículo 151 del Reglamento de la Ley del Seguro Social establece: “En caso de enfermedad o accidente que le incapacite para el trabajo, el asegurado tendrá derecho desde el cuarto (4°) día de incapacidad y hasta por cincuenta y dos (52) semanas consecutivas, a una indemnización diaria equivalente a los dos tercios (2/3) del promedio diario de salario, a cual se pagará por períodos vencidos. Dicho promedio se determinará de la siguiente forma: a) Se sumarán los salarios semanales sobre los cuales se hubiere cotizado o recibido prestaciones de dinero, durante el período señalado en el último documento de comprobación de derechos emitido por el Instituto. El total así obtenido se dividirá entre el número de semanas de que conste dicho período; y b) El cuociente resultante de la operación indicada en la letra anterior se dividirá entre siete (7) para obtener así el promedio diario del salario.”. Conforme a lo dispuesto en las anteriores disposiciones, y en virtud de que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, sufrió un accidente de trabajo que lo incapacitó para el trabajo habitual, le correspondía en derecho una indemnización equivalente a los dos tercios (2/3) del promedio diario de Salario; por lo que tomando en consideración el último Salario Normal devengado por el accionante de Bs. 341,70 (aducido por el accionante en su libelo de demanda y no desvirtuado por la Empresa accionada), le correspondía en derecho el pago de Bs. 227,80 (Bs. 341,70 / 03 = Bs. 113,90 x 02), que debió ser cancelado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al desprenderse de autos que la demandada cumplió con su obligación de inscribir al demandante por ante dicho órgano, y al constatarse de autos que durante el período de suspensión de la relación de trabajo que unió a las partes, la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A., le canceló un Salario semanal de Bs. 262,92, es por lo que este Tribunal de Alzada concluye que no existe Diferencia Salarial alguna a favor del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL; y por tanto resulta improcedente la apelación incoada respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.- Seguidamente, el tercer punto de apelación ejercido por las apoderadas judiciales del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, fue fundamentado en los términos siguientes: “Que continuando con lo expuesto por su colega en representación del ciudadano JUAN TOLOSA se debe destacar que al momento en que el ciudadano Juez hizo el computo de la prestación de antigüedad a su representado, una vez realizado el mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y arrojado el total de este monto por antigüedad se le hace un descuento de unas cantidades que constan en auto un cálculo de Prestación de Antigüedad que la Empresa le hizo a su representado y que no fue su representado valga la redundancia quien retiró dicha cantidad, es decir, el ciudadano juez hace ese descuento como si su representado hubiese retirado las cantidades y no las retiro, eso quedó debidamente aceptado el día del Juicio incluso reconocido por la patronal que fue un personero de la Empresa quien retira el fideicomiso de su representado de la entidad bancaria, entonces eso es aunado a la anterior documentación que hizo su colega.” En atención a los hechos denunciados por la parte demandante recurrente, resulta necesario señalar que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., argumentó en su escrito de litis contestación que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, tenía constituido un Fideicomiso por ante el Banco Mercantil y le depositaba mensualmente lo correspondiente a su prestación de Antigüedad, existiendo a favor del accionante un Cheque de Gerencia Nro. 0343062, por la suma OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.575,07); comprobándose de autos que ciertamente la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., le hacía abonos mensuales a la cuenta de fideicomiso que le tenía aperturada en la entidad financiera MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOSA LEAL, desde el mes de septiembre de 2007 hasta el mes de marzo de 2009, tal y como se desprende de las instrumentales insertas en autos a los pliegos Nros. 19 al 84 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02. Así las cosas, si bien es cierto que la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., le tenía constituido un fideicomiso individual al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, por medio del cual le depositaba mensualmente las cantidades dinerarias correspondientes por concepto de Prestación de Antigüedad, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que el trabajador accionante no ha recibido hasta en la actualidad el saldo depositado en dicho fideicomiso individual, verificándose incluso en el decurso de la Audiencia Oral y Pública de Apelación que el Cheque de Gerencia Nro. 0343062, por la suma OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.575,07), girado en contra de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, a favor del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, se encuentra en poder del representante judicial de la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A., y por tanto dicha cantidad dineraria no ha sido recibida efectivamente por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL. En razón de las anteriores consideraciones, concluye esta sentenciadora que el Tribunal a quo no debió haber descontado al monto total de SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.821,68), correspondiente por Prestación de Antigüedad, la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.582,36), en virtud de que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, no ha recibido hasta en la actualidad el saldo depositado en dicho fideicomiso individual; fundamentos por los cuales se declara procedente la apelación interpuesta por el trabajador acciónate respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.- Finalmente, el cuarto punto de apelación ejercido por las apoderadas judiciales del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia, se fundamenta en los siguientes hechos: “Que por otra parte, en cuanto a la demanda y con ocasión a la responsabilidad subjetiva que condenó el ciudadano Juez de Primera Instancia, se demandaron lo alusivo a las secuelas permanentes de su representado con ocasión del accidente que fue objeto, toda vez que le fue amputado el dedo medio de la mano derecha y si se toma en consideración que la función del Juez de Primera Instancia en lo laboral el Juez de Juicio en lo laboral esta contrapuesta a lo que tiene que ver las funciones del Juez civil en función al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el Juez de Primera Instancia no tomó en consideración lo normado y lo establecido en el artículo 05 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuando dice que el Juez esta obligado a inquirir por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos ¿Por qué lo dice? Porque en materia civil se tiene una limitante ya que el Juez tiene que valorar y tomar los alegatos que están contenidos en la demanda así como las pruebas, en este caso ellos en la demanda hacen mención de las secuelas permanentes del cual padece su representado y al momento de la Audiencia de Juicio obviamente también hacen referencia y si nos vamos al contenido del artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que tiene que ver con las presunciones y estas nuevas reglas de lógica que debe utilizar el Juez al momento de valorar y tomar la decisión en cuanto a las pruebas aportadas al proceso y a los alegatos establecidos en Juicio, las reglas de lógica y las máximas de experiencia, se ponen a analizar que si a su representado le corresponde o mejor dicho a la demandada le corresponde cancelar a su representado con ocasión al accidente de trabajo que padeció o que ocurrió y como consecuencia de el padece de una discapacidad permanente entonces también le corresponden las secuelas permanentes en virtud del trauma que tuvo por dicho accidente, esto lo trae a colación todas vez que no fue condenada en la sentencia las cantidades con ocasión a este concepto y aun cuando en el libelo no se fijó un monto o no se discriminó un monto de dicha secuela o se fundamento en un artículo distinto al que realmente contempla la Ley el Juez pudo en función de estos artículos que le da la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es el 5, 121 y por su puesto el 6 que va referido a la extra petita que dice que el Juez podrá ordenar el pago de conceptos que no fuesen reclamados tales como prestaciones e indemnizaciones siempre que haya sido discutidos en el Juicio, entonces en atención a estas consideraciones es que solicitan sea revisado por este Tribunal esta indemnización por secuelas y fundamentado en los artículos que acaba de exponer en función a las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, pues si a ella le corresponde por indemnización por responsabilidad subjetiva una cantidad determinada con ocasión al accidente de trabajo lógicamente debe corresponder la secuela permanente en función de la limitante y de aquella perdida que el trabajador tuvo de un dedo de su mano derecha , recalcando que es una función determinante para ejecutar sus actividades toda vez que su representado es diestro y que influye en su desempeño en la vida cotidiana; por todo lo antes expuesto solicitan que declare con lugar la presente apelación.” Al respecto, se debe observar que en el libelo de demanda que encabezan las presentes actuaciones, el trabajador demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclamó por concepto de secuelas permanentes con ocasión al accidente de Trabajo sufrido por causa y negligencia de la empleadora, situación ésta que vulnera sus facultades humanas, es decir, alternando su integridad emocional y psíquica por la inutilidad prematura como ser humano, consecuencia de las lesiones producidas por el Accidente de Trabajo, la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 169.309,44), por concepto de Discapacidad Parcial y Permanente. La anterior reclamación, fue declarada improcedente por el Juzgador de la Primera Instancia Laboral con base a las siguientes consideraciones: “El artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que la discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias. Estas prestaciones dinerarias superior al veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual será de una rentas vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora. De la norma antes citada, se desprende que el trabajador discapacitado tiene el derecho a percibir prestaciones dinerarias que pueden varían según la categoría del daño; estas prestaciones serán pagadas por la Tesorería de Seguridad Social, <>, a cargo de los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo forjados en parte de las cotizaciones o aportes de los patronos, y en nada tiene que ver con el régimen de indemnizaciones que el patrono pueda estar sujeto a responder por los daños sufridos por el trabajador cuando incumpliere o no sus obligaciones relativas a la seguridad e higiene ocupacional y según se desprenda de las denominadas teorías de Responsabilidad Objetiva Empresarial y Responsabilidad Subjetiva Empresarial. Para su procedencia, basta con ser trabajador dependiente o no afiliado para que el Estado Venezolano a través de la Tesorería de Seguridad Social active el sistema prestacional, independientemente que exista o no culpa del patrono o del trabajador en el infortunio laboral que originó el daño, y sin importar el tiempo o el número de cotizaciones que haya acreditado el trabajador durante su historial laboral. Así las cosas, es de aclarar que este sistema prestacional no se encuentra vigente para el momento en que se dicta el presente fallo, pues actualmente está regulado por la Ley del Seguro Social, cuyo ámbito de aplicación está regido para las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso. Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, las sumas de dinero reclamadas por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL a la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES, CA, sobre la base de la aplicación del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, son improcedentes, pues deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en virtud de encontrarse protegido por el Seguro Social Obligatorio. Así se decide.” Bajo este hilo argumentativo, este Tribunal de Alzada debe destacar que conforme al principio iura novit curia, se presume que el juez conoce el derecho, y solo basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga; en efecto, el Juez como conocedor del derecho debe aplicarlo a los hechos alegados y probados por las partes, sin estricta sujeción a las calificaciones jurídicas que éstas puedan sugerir, aun en aquellos casos en los que la norma aplicable no haya sido invocada, o lo haya sido de manera incorrecta. Lo que no puede es suplir las alegaciones de hecho no formuladas por los litigantes, puesto que de obrar así, estaría incurriendo en el vicio de incongruencia positiva, al violar un requisito de validez de la sentencia, cuyo incumplimiento es revisable en casación (Sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, caso Jesús Alberto Ávila Morales Vs. Serenos Nacional Zulia C.A.). Así pues, si bien el trabajador demandante ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, reclamó la Indemnización prevista en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual debe ser cancelada por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, y no por la Empresa demandada LAGO INDUSTRIES C.A.; no es menos cierto que en su libelo de demanda manifestó expresamente que reclama la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 169.309,44), en virtud de que posee secuelas permanentes con ocasión al Accidente de Trabajo sufrido por causa y negligencia de la empleadora, situación ésta que vulnera sus facultades humanas, es decir, alternando su integridad emocional y psíquica por la inutilidad prematura como ser humano, consecuencia de las lesiones producidas por el Accidente de Trabajo; de lo cual se infiere con suma claridad que el accionante lo que pretendió demandar fue la Indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su parte in fine, el cual establece: “…Cuando la secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, mas allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad equivalente al salario de cinco años contando los días continuos”. (Negrita y subrayado de este Tribunal Superior) Por tanto, al desprenderse de autos que el Tribunal a quo declaró la improcedencia de la Indemnización por Secuelas o Deformaciones, por el simple hecho de haber sido peticionado con base a una norma errónea, concluye esta Alzada que la recurrida inobservó el principio iura novit curia, conforme al cual el Juez es libre al momento de seleccionar la apropiada regla de derecho; y en virtud de ello, procede en derecho esta sentenciadora a verificar si al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, le corresponde en derecho la Indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su parte in fine, para lo cual se debe observar lo dispuesto en el artículo 71 Ejusdem, cuyo texto es el siguiente: “Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.” (Negrita y subrayado de este Tribunal Superior) De autos quedo plenamente demostrado que en fecha 23 de septiembre de 2007, siendo aproximadamente las 08:30 a.m., el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, sufrió un accidente de trabajo en las instalaciones de la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., que le ocasionó perforación de entrada y salida en el dedo medio de la mano derecha, practicándosele cirugía y amputación de dedo medio; y que dicho accidente de trabajo se produjo como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo; sin embargo, no consta de autos que el trabajador accionante padezca de alguna secuela psíquica o emocional por causa del accidente, ni mucho menos que sufra de alguna enfermedad producto del accidente de trabajo sufrido; en virtud de lo cual concluye este Tribunal de Alzada que en el presente caso, no están dados los presupuestos previstos en la norma, es decir, no se pudo establecer si hubo o no vulneración de la facultad humana de la víctima, ni que las secuelas del accidente de trabajo hayan alterado la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado. En consecuencia, al no haber sido demostrado este hecho fundamental para la procedencia del concepto bajo análisis, este Tribunal de Alzada declara la improcedencia del mismo, todo conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1725, de fecha 10 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: José Antonio Zaragoza Torres Vs. La Lucha, C.A.) y sentencia Nro. 1369, de fecha 21 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (caso Jesús Miguel Cardona Saavedra Vs Compañía Venezolana de Cerámica, S.A. VENCERÁMICA), criterios que esta Juzgadora aplica por disponerlo así el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; resultando parcialmente procedente, la apelación interpuesta por la parte demandante respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.- En atención a los hechos expuestos y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, quedaron firmes los restantes hechos establecidos por el sentenciador de Primera Instancia: los Salarios Básico, Normal e Integral correspondientes al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, para el cálculo de sus Prestaciones Sociales; que la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., le adeuda al demandante el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales; y que el accidente de trabajo sufrido por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, se produjo como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la firma de comercio LAGO INDUSTRIES C.A.; todo ello en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado; dicho en otras palabras, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado, y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante; en consecuencia al no objetar la parte actora ni la parte demandada el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser modificada con relación al hecho que le fue prosperado al recurrente, y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho al demandante de la forma siguiente forma: PRESTACIONES SOCIALES 1.- veinticinco (25) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de abril de 2005 hasta el día 03 de septiembre de 2005, lo cual alcanza a la suma de cuatrocientos cincuenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 456,50). 2.- quince (15) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de septiembre de 2005 hasta el día 03 de diciembre de 2005, lo cual alcanza a la suma de doscientos noventa y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 298,50). 3.- cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de diciembre de 2005 hasta el día 03 de enero de 2006, lo cual alcanza a la suma de noventa y nueve bolívares con setenta céntimos (Bs.99, 70). 4.- treinta y cinco (35) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de enero de 2006 hasta el día 03 de agosto de 2006, lo cual alcanza a la suma de ochocientos veinte bolívares con cuarenta céntimos (Bs.820, 40). 5.- veinte (20) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de agosto de 2006 hasta el día 03 de diciembre de 2006, lo cual alcanza a la suma de quinientos quince bolívares con ochenta céntimos (Bs.515, 80). 6.- cinco (05) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de diciembre de 2006 hasta el día 03 de enero de 2007, lo cual alcanza a la suma de ciento veintinueve bolívares con veinte céntimos (Bs.129, 20). 7.- dos (02) días por concepto de prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de enero de 2006 hasta el día 03 de enero de 2007, lo cual alcanza a la suma de cincuenta y un bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs.51, 68). 8.- veinte (20) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de enero de 2007 hasta el día 03 de mayo de 2007, lo cual alcanza a la suma de seiscientos veinte bolívares con cuarenta céntimos (Bs.620, 40). 9.- diez (10) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de mayo de 2007 hasta el día 03 de julio de 2007, lo cual alcanza a la suma de trescientos cincuenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs.356, 70). 10.- veinticinco (25) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de julio de 2007 hasta el día 03 de diciembre de 2007, lo cual alcanza a la suma de novecientos ochenta y un bolívares (Bs.981, oo). 11.- veinticinco (25) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de diciembre de 2007 hasta el día 03 de mayo de 2008, lo cual alcanza a la suma de novecientos ochenta y tres bolívares (Bs.983,oo). 12.- cuatro (04) días por concepto de prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de enero de 2007 hasta el día 03 de enero de 2008, lo cual alcanza a la suma de ciento cincuenta y siete bolívares con veintiocho céntimos (Bs.157,28). 13.- veinticinco (25) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de mayo de 2008 hasta el día 03 de octubre de 2008, lo cual alcanza a la suma de un mil doscientos setenta y ocho bolívares (Bs.1.278,oo). 14.- quince (15) días por concepto de prestación de antigüedad prevista en el parágrafo tercero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de enero de 2008 hasta el día 26 de octubre de 2008, lo cual alcanza a la suma de setecientos sesenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 766,80). 15.- seis (06) días por concepto de prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral diario devengado por el trabajador por el periodo discurrido entre el día 03 de enero de 2008 hasta el día 26 de octubre de 2008, lo cual alcanza a la suma de trescientos seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 306,72). Los conceptos laborales contenidos en los ordinales 1 al 15 ascienden a la suma SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.821,68), sin embargo, al verificarse de autos que la Empresa demandada reconoció que al demandante le corresponde por este concepto la suma de OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.575,07), correspondiente al saldo del Fideicomiso aperturado por ante el Banco Mercantil, este Tribunal de Alzada en aplicación de la situación más beneficiosa al trabajador demandante, establece que al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, le corresponde por concepto de Prestación de Antigüedad la suma de OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.575,07); y en virtud de que el demandante se ha negado rotundamente a recibir el Cheque de Gerencia Nro. 0343062, girado en contra de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, se ordena a la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., consignar el referido instrumento cambiario por ante la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial Laboral (OCC), a los fines de que se sirva tramitar lo relacionado con la apertura de una Cuenta de Ahorros por ante la entidad bancaria correspondiente, para que pueda ser retirado por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL. ASÍ SE ESTABLECE.- 16.- diecisiete (17) días por concepto de vacaciones legales vencidas por el periodo discurrido desde el día 03 de enero de 2007 hasta el día 03 de enero de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 031, expediente No.01-424, de fecha 05 de febrero de 2002, caso: OSWALDO DÍAZ LIRA contra BANCO DE VENEZUELA, SACA, a razón del salario normal devengado para el momento de la terminación de la relación laboral, lo cual alcanza a la suma de seiscientos treinta y ocho bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 638,52). 17.- Trece punto cincuenta (13.50) días por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al período discurrido entre el día 03 de enero de 2008 hasta el día 03 de octubre de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina casacionista reseñada anteriormente, a razón del salario normal devengado por el trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, lo cual alcanza a la suma de quinientos siete bolívares con seis céntimos (Bs. 507,06). 18.- Nueve (09) días, por concepto de bono vacacional vencido por el periodo discurrido desde el día 03 de enero de 2007 hasta el día 03 de enero de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la doctrina casacionista antes reseñada, a razón del salario básico devengado por el trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, lo cual alcanza a la suma de trescientos treinta y ocho bolívares con cuatro céntimos (Bs.338,04). 19.- Siete punto cincuenta (7.50) días por concepto de bono vacacional fraccionado correspondientes al período discurrido entre el día 03 de enero de 2008 hasta el día 03 de octubre de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina casacionista antes reseñada, a razón del salario básico devengado por el trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, lo cual alcanza a la suma de doscientos ochenta y un bolívares con setenta céntimos (Bs.281,70). Todos estos conceptos laborales ascienden a la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 10.340,39), que deberán ser cancelados por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, por concepto de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.- INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO 1.- INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS PERMANENTES PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, EN SU PARTE IN FINE: De autos no quedó demostrado que el trabajador accionante padezca de alguna secuela psíquica o emocional por causa del accidente, ni mucho menos que sufra de alguna enfermedad producto del accidente de trabajo sufrido; en virtud de lo cual concluye este Tribunal de Alzada que en el presente caso, no están dados los presupuestos previstos en la norma, es decir, no se pudo establecer si hubo o no vulneración de la facultad humana de la víctima, ni que las secuelas del accidente de trabajo hayan alterado la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado; y por se declara su improcedencia en derecho. ASÍ SE DECIDE.- 2.- INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: El ordinal 4° del artículo 130 Ejusdem establece que en caso de determinarse la incapacidad parcial y permanente del trabajador mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio, el empleador pagará una indemnización equivalente a no menos de dos (02) años ni mas de cinco (05) años, contados por días continuos, a razón del salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; en atención a la norma antes reseñada, esta Juzgadora debe afirmar, que efectivamente la “incapacidad parcial y permanente” producida con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional produce una disminución o reducción de la aptitud laboral o capacidad de trabajo de la víctima; sin embargo, ella no deja una invalidez completa para el trabajo, arte u oficio a que se dedicaba antes de la lesión, pues no lo imposibilita totalmente para que realice cualquier actividad durante el resto de su vida, en cualquier género de trabajo; es decir, desde el punto de vista del trabajo, no se asimila a su muerte, pues él puede perfectamente desempeñar durante el resto de su vida de cualquier otra actividad laboral, dentro de sus limitaciones para así poder obtener una capacidad económica para mantenerse por sí mismo y a su grupo familiar. En atención a las consideraciones antes expresadas concatenado con los medios de pruebas aportados al proceso, se debe dejar expresa constancia que existe en las actas del expediente, la determinación de grado de incapacidad física del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL realizada por la Comisión de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual, este juzgador aplicando los principios de justicia y equidad en concordancia con el derecho pertinente al presente caso, debe establecer una indemnización de TRES (03) años, y dado que el Salario Integral asciende a la suma de cincuenta y un bolívares con doce céntimos (Bs. 51,12) diarios, que multiplicados por los un mil noventa y cinco (1095) días que comprende el mencionado período, obtenemos la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (BS.55.976,40). ASÍ SE DECIDE. 3.- DAÑO MORAL: De acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Social sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño (lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional) constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro. Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños (fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio), que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nro. 144 de fecha 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez Vs. Hilados Flexilón S.A.), ratificada en sentencia Nro. 1844 de fecha 26 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa (Caso: José Ramón Rodríguez Yépez Vs. Aluminio de Venezuela, C.A.), que la teoría del riesgo profesional nace con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas, por lo que, el patrono, es responsable en los casos en que el trabajador haya sufrido un infortunio de “carácter laboral” independientemente de que medie culpa y/o negligencia, por lo que resulta procedente la pretensión del accionante en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad ocupacional decretada. Al respecto, la reparación del daño moral que se genera, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, se hará en base a la sana crítica, ponderando y examinando la entidad del daño, el grado de educación, cultura, carga familiar, posición social y económica del querellante; así como las posibles circunstancias atenuantes a favor de la demandada y su capacidad económica para así por razones de equidad fijar una indemnización por daño moral ajustada a derecho. En este sentido, esta Juzgadora procede a ponderar las siguientes circunstancias: a.- La entidad o importancia del daño tanto físico como psíquico: Se observa que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL se encuentra afectado por una incapacidad parcial y permanente que le generó una disminución del cuarenta por ciento (40%) de su capacidad física que le limita o reduce el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio que venía desarrollando antes de la contingencia, lo cual representada una alteración de su forma de vida. b.- El grado de culpabilidad de la empresa o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., incumplió con las normas de prevención, seguridad y salud relativa a la inobservancia de sus obligaciones de garantizar al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL las condiciones de seguridad, salud, bienestar e instrucción respecto a la prevención de accidentes de trabajo, así como a garantizar los medios necesarios para el auxilio inmediato del trabajador lesionado., que influyeron de manera determinante en el acaecimiento del citado evento. c.- La conducta de la víctima: De las pruebas aportadas al proceso, no se evidenció que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL haya desplegado una conducta voluntaria de participar en la ocurrencia del accidente de trabajo. d.- Posición social y económica del reclamante: Se observa que el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, que actualmente tiene treinta y ocho (38) años de edad, está casado, cuyo nivel de instrucción es de primaria, desempeñando sus funciones como operador de planta de arena, devengando un salario básico de la suma de treinta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.37,56) diarios. e.- Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la sociedad mercantil LAGO INDUSTRIES C.A., prestó asistencia médica al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, y que desde el día 01 de enero de 2010, se encuentra pensionado por Incapacidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según se desprende de las resultas de la prueba informativa emanada de su Oficina Administrativa de Maracaibo, cursante al folio 160 del expediente. f.- El tipo de retribución que necesitaría el trabajador para ocupar una situación similar o igual a la anterior al accidente de trabajo: Sobre este punto en particular se observa que al haberse materializado el accidente de trabajo del ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, es forzoso concluir, la imposibilidad de éste en ocupar una misma posición similar a la anterior, lo cual no significa que no pueda dedicarse a otra actividad totalmente diferente o distinta a aquélla, siempre y cuando reúna las condiciones determinadas en el certificación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los trabajadores Zulia. g- Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera justa y equitativa para el caso en concreto: Se establece como punto de referencia las indemnizaciones establecidas en el artículo 573 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, una indemnización igual a un (01) año de salario, a razón del último salario diario devengado de la suma de treinta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 37,56) diarios. Sobre la base de las consideraciones antes expresadas y estableciéndose la procedencia de la indemnización por concepto de daño moral, se establece como retribución satisfactoria para el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL una indemnización patrimonial o pecuniaria de la suma de TRECE MIL QUINIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (BS.13.521,60); indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2000. ASÍ SE DECIDE. Todos estos conceptos laborales ascienden a la suma de SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 69.498,00), que deberán ser cancelados por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., al ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, por concepto de Indemnizaciones por Accidente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- En definitiva, establece esta sentenciadora que al trabajador demandante ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL le corresponde el monto total de SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 79.838,39), que deberán ser cancelados por la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., por concepto de Prestaciones Sociales, otros Conceptos Laborales e Indemnizaciones por Accidente de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso JOSÉ SURITA Vs. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente: 1.- Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Miguel Antonio Romero Perdomo Vs. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 30 de septiembre de 2009 (oportunidad en la cual se declaró la Incapacidad del Trabajador) hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.- 2.- En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido, Bono Vacacional Fraccionado e Indemnización por Responsabilidad Subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Miguel Antonio Romero Perdomo Vs. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, ocurrida el día 12 de noviembre de 2010 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, rielada a los folios Nros. 24 al 26 de la Pieza Principal Nro. 01), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.- 3.- En caso de que la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido, Bono Vacacional Fraccionado e Indemnización por Responsabilidad Subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.- 4.- De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad Legal, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 30 de septiembre de 2009 (oportunidad en la cual se declaró la Incapacidad del Trabajador) hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (Caso: José Surita Vs. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo (Caso: Vicente Ramón Millán Vs. Josefina Do Rosario Batista De Da Encarnacao y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.- 5.- Por ultimo, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009, (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por Daño Moral se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial, cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente; y en n caso de no cumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- En consecuencia, esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el trabajador demandante ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL en contra de la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales e Indemnizaciones por Accidente de Trabajo; resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.- PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por el trabajador demandante ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN JOSÉ TOLOZA LEAL en contra de la Empresa LAGO INDUSTRIES C.A., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales e Indemnizaciones por Accidente de Trabajo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado.- CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia del recurso de apelación incoado. Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO. Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Dieciséis (16) días del mes de Julio de Dos Mil Doce (2.012). Siendo las 04:26 de la tarde Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T) Abg. MIGUEL CARDOZO OROÑO SECRETARIO JUDICIAL (T) Siendo las 04:26 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión. Abg. MIGUEL CARDOZO OROÑO SECRETARIO JUDICIAL (T) JCD/MC.- ASUNTO: VP21-R-2012-000119. Resolución número: PJ0082012000152.