TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, seis de julio de dos mil doce
202º y 153º

Asunto: VP01-R-2012-000295
Asunto Principal: VP01-L-2011-001677

DEMANDANTE: JACQUELINE YENNY ARANGO ARANGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 22.144.847, domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JUDIN PAULA RIOS PEREZ, MARIA ISABEL LEON VALERO, KARELLIS KARINA GARCIA CASTILLO, LEANDRO JOSE MORA ORDOÑEZ, CARLOS DE JESUS LEON PEÑALOZA, GABRIEL EDUARDO MOSQUERA HERNANDEZ y ROSA PORTILLO RAGA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 138.368, 155.052, 133.029, 96.069, 95.949, 109.546 y 96.837, respectivamente.
DEMANDADA: ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el número 60, tomo 26-A, de fecha 16 de mayo de 2006.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ITALA LUZARDO, MERY FERRER, ENYOL TORRES, ORLANDO OQUENDO, MAZEROSKY PORTILLO y YESSICA VERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 125.568, 19.607, 140.501, 140.089, 120.268 y 141.720, respectivamente.

Motivo: Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales
Apelante: Parte demandada.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO contra la sociedad mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha once (11) de mayo del año 2012, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por PRESTACIONES SOCIALES sigue la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO en contra de la Sociedad Mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. SEGUNDO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), a cancelar a la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO, los conceptos y montos que fueron establecidos en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza parcial del presente fallo.”
Posterior a la decisión señalada en fecha catorce (14) de mayo del año 2012, la parte demandada por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio Mazerosky Portillo, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
El día veintiuno (21) de junio del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos:
Fundamentos de la parte demandada recurrente: parafraseado “…El motivo que nos lleva apelar ciudadana juez es contra la decisión de la sentencia dictada el 11 de mayo de año 2012, por ante el Tribunal Tercero de Juicio a cargo de la Doctora Ivette Zabala. Alegamos que era una relación de tipo ocasional, fueron consignados sobre de pago de 75 días que prestó servicios la trabajadora, correspondiente al año 2010, desde enero del año 2010 hasta diciembre del año 2010, fue consignado la copia del cheque de Bs.4000, que se le dio el 21 de enero del año 2011, y era el término en el cual había prestado servicio. La empresa Visorca es una empresa bastante pequeña administrativamente porque es de vigilancia y tiene escasas dos o tres oficinas. Cuando se le cancelaban los días que laboraba – cancelándole 100 Bs., por día laborado, al mismo tiempo se le cancelaba el detergente, los implementos que necesitaba ya que en la oficinas no habían y ella era llamada ocasionalmente en un promedio de dos (02) o (03) tres días al mes. Fueron consignados los recibos del pago del tiempo que efectivamente estuvo laborando allí como ocasional, hasta el punto que al sacar la cuenta hizo 75 días durante el año 2010, que es año que reconocen. Ella alega que laboró desde el año 2008 hasta el 21 de marzo del año 2011. Ellos promovieron una serie de pruebas y no han logrado demostrar nada, sin embargo, la juez a tomado una conclusión que es sorpresiva, porque ella alega que comenzó en marzo del 2008 hasta el 31 de marzo del 2011, promueve dos (02) cheques del BOD, reconocen que laboró los 75 días del año 2010 y no existe problema alguno con la copia de esos dos (02) cheques. Pide la exhibición de los sobre de pago y traen los del año 2010, porque fue el año que presto servicio ocasionalmente. Se realiza inspección judicial con la juez de juicio y se trasladan hasta visorca… y no se logró probar que había laborado 2008 ni 2009 ni 2011, sin embargo, fuimos condenados por todo ese tiempo. Ellos promueven unos testigos…el primer testigo se desecho porque fue referencial…el segundo testigo dice que la empresa laboraba lunes, miércoles y viernes y en la demanda señala otros días…y el último testigo también vino a testificar…éste fue contradictorio y por la tanto desechado y la prueba informativa no llego. Ahora bien, cuando interrogan a la trabajadora del mismo video se evidencia fechas distintas de terminación de la relación laboral, la doctora Ivette le dijo “usted me esta mintiendo”, y ella le contesto no doctora es que no recuerdo…Llegado a eso la doctora Ivette en sus conclusiones…señaló que era una trabajadora permanente…Solicita al tribunal declare con lugar el presente recurso de apelación, revoque la sentencia de primera instancia y condene sólo los 75 días que presto servicio y no los cuatro (04) años.”
Observaciones de la parte demandante: parafraseado “No se ajustan a derecho los alegatos esgrimidos por la parte demandada, en cuanto a la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, ya que dicha sentencia se apega a cada uno de los hechos alegados en el libelo de la demanda y cada una de las pruebas promovidas por las partes actora incluso por la parte demandada…ay una confusión de lo que era el trabajador eventual y ocasional, ya que eventual es por unas épocas del año y si era ocasional era una sola vez…no demostraron los conceptos cancelado, no demostraron ciertos argumentos que ellos mismos alegaron en la contestación por lo tanto considera que fue apegado a derecho la decisión. Por lo tanto esta apelación debe ser declarado sin lugar y confirmar la sentencia emitida por el tribunal tercero de juicio de este Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia.”
Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, a las once de la mañana (11:00 a.m), en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR
Que el día 01 de marzo del año 2008, comenzó a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos para la sociedad mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), representada por la ciudadana ITALA LUZARDO. Que desde el inicio de la relación laboral hasta la culminación de la misma, se desempeñó con el cargo de mantenimiento (Limpieza), consistiendo su labor en el aseo de oficinas, en áreas externas de la empresa; que todas sus actividades las realizaron bajo la dependencia de la patronal demandada y culminó en el mismo lugar. Que su horario de trabajo era diurno, comprendido de 7:00 a.m., a 3:00 p.m.; y laboraba para la referida sociedad mercantil los días lunes, miércoles, viernes y sábados, y los días jueves laboraba en el hogar de la ciudadana ITALA LUZARDO, en un horario comprendido de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., es decir, 42 horas semanales entre ambos sitios; siendo ésta su jornada laboral. Que a cambio de los servicios prestados para la empresa demandada, le cancelaban antes de finalizar la relación laboral, la cantidad de Bs. 800,oo; siendo el salario diario de Bs. 26,66; para un salario integral de Bs. 29,62; salario que le cancelaba la empresa sin tomar en cuenta el salario mínimo vigente. Que además de eso, la Gerente General de la empresa le cancelaba Bs. 70,oo diarios por la limpieza en su casa. Que el día 15 de enero de 2011, en la sede de la empresa la abogada ITALA LUZARDO, (gerente general) tomó la decisión de despedirla, y su explicación fue que su esposo demandó a la empresa por pago de prestaciones sociales, y le dijo que sólo trabajara en su casa, siendo que hasta la fecha 02 de mayo de 2011, le dijo que no fuera más a su casa sin explicación alguna. Que la empresa demandada ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), le realizó un pago de Bs. 4.000,oo; y por su parte un pago de Bs. 1.000,oo. Que de lo antes expuesto, se observa la violación en la que incurre la accionada de autos en los Derechos Constitucionales y Laborales que le asisten como trabajadora Domestico Mixto, dependiente de la empresa demandada y de la Abg. ITALA LUZARDO Gerente General de la accionada. Alega la aplicación del artículo 274 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que por lo anterior, es por lo que reclama los siguientes conceptos: - Antigüedad legal, reclama por el período del 01/03/08 al 15/01/11, la cantidad de Bs. 6.549,57. - Vacaciones vencidas no canceladas ni disfrutadas 2008-2009, reclama 15 días a razón de su salario diario de Bs. 40,80 la cantidad total de Bs. 612,oo. - Bono vacacional no cancelado ni disfrutado 2008-2009, reclama 07 días a razón de su salario diario de Bs. 40,80 la cantidad total de Bs. 285,60. - Vacaciones vencidas no canceladas ni disfrutadas 2009-2010, reclama 16 días a razón de su salario diario de Bs. 40,80 la cantidad total de Bs. 652,80. - Bono vacacional no cancelado ni disfrutado 2009-2010, reclama 08 días a razón de su salario diario de Bs. 40,80 la cantidad total de Bs. 326,40. - Vacaciones fraccionadas no canceladas ni disfrutadas 2010-2011, reclama la cantidad total de Bs. 612,oo. - Utilidades no canceladas 2008, reclama 45 días a razón de su salario diario de Bs. 40,80 la cantidad total de Bs. 1.836,oo. - Utilidades no canceladas 2009, reclama 60 días a razón de su salario diario de Bs. 40,80 la cantidad total de Bs. 2.448,oo. - Utilidades no canceladas 2010, reclama 60 días a razón de su salario diario de Bs. 40,80 la cantidad total de Bs. 2.448,oo. - Indemnización por despido injustificado, reclama 90 días a razón de su salario integral de Bs. 48,73 la cantidad total de Bs. 4.385,07. - Pago sustitutivo de preaviso, reclama 60 días a razón de su salario integral de Bs. 48,73 la cantidad total de Bs. 2.923,80. - Cesta Ticket no cancelado 2008, 2009 y parte de 2010, reclama la cantidad total por los períodos mencionados de Bs. 14.040,oo. Diferencia Salarial, reclama la cantidad total Bs. 13.401,89. Que la empresa demandada le canceló por liquidación la cantidad de Bs. 4.000,oo y Bs. 1.000,oo que fueron cancelados por la Gerente General ITALA LUZARDO por sus servicios en su domicilio y por concepto de prestaciones sociales, los cuales se deducen de la cantidad que le corresponde legalmente por sus servicios prestador, es decir, la cantidad de Bs. 50.521,13; quedando a su favor la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 45.521,76.) Igualmente solicita que dicha cantidad sea pagada reajustando dichos montos, tomando en cuenta la desvalorización monetaria que experimenta el salario desde la fecha que se hizo acreedora de las prestaciones sociales, hasta que se haga efectivo el pago correspondiente.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Niega, rechaza y contradice que adeude a la actora la cantidad de Bs. 45.521,76 por cuanto la mencionada ciudadana, prestó servicios para su representada de Forma Ocasional, cuando era llamada para prestar servicios en determinados días del año, y ciertamente la actora laboró los siguientes días: - 02 días del mes de enero entre el período del 01 al 15 de 2010, y que le fueron cancelados el 15 de enero de 2010 por la cantidad de Bs. 200,oo. - 04 días de limpieza en período del 16 al 31 de enero de 2010, y le fueron cancelados Bs. 400,oo.- 02 días de limpieza en período del 01 al 15 de febrero de 2010, y le fueron cancelados Bs. 350,oo. - 03 días de limpieza en período del 16 al 28 de febrero de 2010, y le fueron cancelados Bs. 345,oo. - 04 días de limpieza en período del 01 al 15 de marzo de 2010, y le fueron cancelados Bs. 1.122,57,oo. - 08 días de limpieza en período del 16 de marzo al 16 de abril de 2010, y le fueron cancelados Bs. 1.025,oo. - 04 días de limpieza en período del 16 al 30 de abril de 2010, y le fueron cancelados Bs. 491,oo. - 04 días de limpieza en período del 01 al 15 de mayo de 2010, y le fueron cancelados Bs. 400,oo. - 05 días de limpieza en período del 04 al 19 de junio de 2010, y le fueron cancelados Bs. 500,oo. - 04 días de limpieza en período del 20 al 30 de junio de 2010, y le fueron cancelados Bs. 525,oo. - 06 días de limpieza en período del 01 al 21 de julio de 2010, y le fueron cancelados Bs. 600,oo. - 06 días de limpieza en período del 01 al 14 de agosto de 2010, y le fueron cancelados Bs. 640,oo. - 03 días de limpieza en período del 21 al 30 de septiembre de 2010, y le fueron cancelados Bs. 420,oo. - 06 días de limpieza en período del 01 al 22 de octubre de 2010, y le fueron cancelados Bs. 600,oo. - 07 días de limpieza en período del 22 de octubre al 17 de noviembre de 2010, y le fueron cancelados Bs. 810,oo. - 07 días de limpieza en período del 01 al 17 de diciembre de 2010, y le fueron cancelados Bs. 2.170,oo el cual incluye además la cantidad de Bs. 670,oo de Bono Navideño. - Pago de prestaciones sociales por servicios prestados desde enero 2010 hasta enero 2011, la cantidad de Bs. 4.000,oo cancelados el 21 de enero de 2011. TOTAL de días ocasionalmente laborados: 75 días. Que tal hecho probado, se subsume forzosamente en lo que la Jueza Superior Cuarta del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y citan sentencia de fecha 20 de enero de 2010, del expediente No. VP01-R-2009-000691, (caso: Roso Ramírez Vs. Toga Centro), en la cual se observa el carácter ocasional de la relación laboral. Niega, rechaza y contradice que la actora ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO, haya ingresado en fecha 01 de marzo de 2008, porque realmente la misma ingresó como trabajadora ocasional en fecha 05 de enero de 2011, fecha en la cual laboró en esa oportunidad 02 días ocasionalmente, laborando desde esa fecha cada mes en determinados días solo cuando era llamada por su representada, culminando su última labor ocasional el día 17 de diciembre de 2010, fecha en la cual laboró solo 07 días de forma ocasional. Niega, rechaza y contradice que la actora haya prestado servicios de limpieza en áreas externas de la empresa, pues su labor estrictamente estaba sometida a la limpieza de determinadas oficinas dentro de la empresa, la cual físicamente es posible que sean limpiadas en término menor de 03 horas, porque son oficinas pequeñas, que no requiere su limpieza mayor esfuerzo. Niega, rechaza y contradice que la actora desempeñara labores los días jueves para la ciudadana ITALA LUZARDO, en un horario de 7:00 a.m., a 5:00 p.m.; ya que tal como lo refiere la actora en su escrito libelar, siempre prestó servicios de forma ocasional cuando era llamada por la empresa ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), estrictamente los días que era llamada y en la sede de la empresa. Niega que la actora laborara los días jueves en casa de la ciudadana ITALA LUZARDO. Niega, rechaza y contradice que la actora prestara servicios 42 horas semanales entre ambos sitios; por cuanto la actora laboró de forma ocasional para su representada, estrictamente los días que era llamada. Niega, rechaza y contradice que la actora haya estado bajo la subordinación de la ciudadana ITALA LUZARDO, pues la misma prestó servicios de forma ocasional para la empresa demandada, y era bajo la subordinación de ésta sociedad mercantil que se dio la relación de trabajo ocasional. Niega, rechaza y contradice que la actora haya recibido al finalizar la relación laboral un salario de Bs. 800,oo; un salario diario de Bs. 26,66; y niega igualmente un salario integral de Bs. 29,62; por cuanto la actora prestó servicios de forma ocasional y cuando era llamada por la patronal, y se le cancelaban Bs. 100,oo el día, además se le reconocía el pago de la compra de desinfectantes y equipos de trabajo, pues la propia trabajadora ocasional llevaba a la oficina los útiles de trabajo (escoba, cepillos, lampazos, tobos, desinfectantes, entre otros), y éstos eran reconocidos por su mandante especificando en los comprobantes de pago lo que era el pago diario por la labor ocasional, y lo que aportaba la misma actora por la compra de utensilios y equipos de trabajo. Niega, rechaza y contradice lo alegado por la actora en su escrito libelar, en cuanto a que su representada no tomó en cuenta el salario mínimo vigente, así como las cantidades que indica como salarios; ya que la actora prestó servicios de forma ocasional y cuando era llamada por la patronal, y se le cancelaban Bs. 100,oo el día, además se le reconocía el pago de la compra de desinfectantes y equipos de trabajo, pues la propia trabajadora ocasional llevaba a la oficina los útiles de trabajo (escoba, cepillos, lampazos, tobos, desinfectantes, entre otros), y éstos eran reconocidos por su mandante especificando en los comprobantes de pago lo que era el pago diario por la labor ocasional, y lo que aportaba la misma actora por la compra de utensilios y equipos de trabajo. Niega, rechaza y contradice que la ciudadana ITALA LUZARDO, en momento alguno le cancelara a la actora la cantidad de Bs. 70,oo; por cuanto la relación laboral de forma ocasional la mantuvo con la empresa demandada, y es ésta la que ha sido llamada a juicio, por ser hechos que no le constan a la ciudadana ITALA LUZARDO. Niega, rechaza y contradice que la relación laboral de forma ocasional haya culminado en fecha 15 de enero de 2011, pues la misma culminó el día 17 de diciembre de 2010, recibiendo por el trabajo ocasionalmente desempeñado la cantidad de Bs. 4.000,oo el día 21 de enero de 2012, como una liberalidad del patrono, en razón de que jamás generó tales prestaciones sociales per sé, pues su trabajo era de forma ocasional en determinados días del año ya mencionados. Niega, rechaza y contradice que la actora haya sido despedida, pues la misma siempre laboró ocasionalmente bajo la siguiente modalidad: cuando en determinados días del mes era necesaria la limpieza de las oficinas, la actora era llamada y se le indicaba que en las oficinas de la patronal por ser éstas muy pequeñas, no existían útiles de limpieza, y la actora llevaba sus implementos de trabajo, y compraba el detergente y desinfectantes los cuales les eran reconocidos por la patronal, y una vez culminada la labor del día, se le cancelaba Bs. 100,oo y no laboraba hasta que fuera llamada otra vez; por lo que mal podría hablarse de despido, si la relación que se mantuvo fue interrumpida por ser sus servicios prestados ocasionales, y así lo reconoce la misma actora cuando señala que trabajaba lunes, miércoles, viernes y sábados. Niega, rechaza y contradice de forma absoluta que la patronal haya despedido al esposo de la mencionada ciudadana. Niega, rechaza y contradice que la ciudadana ITALA LUZARDO en fecha 02 de mayo de 2011, le haya indicado a la actora que no fuera más a su casa; pues en la presente causa solo ha sido demandada a la sociedad mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), y por otro lado, la relación de la actora y la ciudadana mencionada era estrictamente laboral. Alega que la ciudadana ITALA LUZARDO le prestó a la hoy actora la cantidad de Bs. 1.000,oo a través de cheque del Banco Occidental de Descuento, y que la hoy actora no le ha cancelado ese préstamo a la ciudadana ITALA LUZARDO, pero eso es materia civil y mercantil, por donde debe dicha ciudadana hacer valer el pago de esa cantidad de dinero, producto de un préstamo personal. Niega, rechaza y contradice que la actora sea una Trabajadora Domestico Mixto, por cuanto dicha figura no existe en la Ley Orgánica del Trabajo, pero sí admite que haya sido una trabajadora ocasional. Niega, rechaza y contradice que la actora sea una trabajadora domestica, pues ella misma afirma que sus labores eran de limpieza (mantenimiento) en la sede de la empresa, y que la misma era contratada ocasionalmente, prestando sus servicios accidentalmente cuando la patronal la llamaba en determinados días del año 2010. Niega, rechaza y contradice que la actora prestara servicios a la ciudadana ITALA LUZARDO, por cuanto realmente prestó servicios de forma ocasional a la empresa ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA). Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude a la actora alguna diferencia por prestaciones de antigüedad y demás conceptos laborales; por cuanto la actora prestó servicios de forma ocasional, no generando tales conceptos, y además su representada le otorgó la cantidad de Bs. 4.000,oo para ayudarla económicamente, por lo que solicita la compensación de dicha cantidad, y en el peor de los casos, le sean reintegradas dichas cantidades. Niega, rechaza y contradice que la actora haya laborado un tiempo de servicio de 02 años, 10 meses y 15 días; por cuanto la misma laboró de forma ocasional los días del año 2010 ya mencionados anteriormente. Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la actora las cantidades señaladas en su escrito libelar por los siguientes conceptos: antigüedad legal, vacaciones vencidas no canceladas ni disfrutadas de los períodos laborados, bono vacacional no cancelado ni disfrutado, vacaciones fraccionadas, utilidades de los años 2008, 2009, y 2010, indemnización por despido, pago sustitutivo de preaviso, cesta tickets 2008, 2009 y parte de 2010, y lo reclamado por diferencia salarial. Niega, rechaza y contradice que le adeude a la actora la cantidad total de Bs. 50.521,13 por cuanto la actora no prestó servicios durante los años 2008-2009, y solo prestó servicios durante el período 2010 y de forma ocasional e interrumpida. Niega, rechaza y contradice que le adeude a la actora la cantidad total de Bs. 45.521,76 por cuanto la actora no prestó servicios durante los años 2008-2009, y sólo prestó servicios durante el período 2010 y de forma ocasional e interrumpida. Niega, rechaza y contradice lo peticionado por la demandante en el sentido que dichas cantidades de dinero reclamadas y demandadas sean pagadas reajustando dichos montos tomando en cuenta la desvalorización monetaria; ya que por los argumentos expuestos en ésta contestación, la actora laboró de forma ocasional, accidental e interrumpida durante SETENTA Y CINCO DÍAS (75) específicos del año 2010, indicados anteriormente. Niega, rechaza y contradice lo peticionado por honorarios profesionales, en razón de que en el caso de los honorarios profesionales como hecho negativo absoluto, su representada jamás tendría la ocurrencia de contratar a estos abogados, ni lo ha hecho en el pasado, ni en el presente lo hará o en el futuro, en tal sentido como hecho negativa absoluto, mal puede adeudarles honorarios profesionales que jamás han sido causados. Por último, solicita se declare Sin Lugar la presente demanda

HECHOS CONTROVERTIDOS
Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, conjuntamente con el escrito de contestación a la misma, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:
1-Determinar si la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO ARANGO, laboró de manera eventual u ocasional para la empresa ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), o si al contrario trabajó de manera permanente, en forma regular e ininterrumpida.
2- Si resultare ser una trabajadora permanente al servicio de la empresa demandada, verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados en el escrito libelar, como lo son las prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

DE LA CARGA PROBATORIA
En el presente asunto, le corresponde a la representación judicial de la parte demandada ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente los hechos controvertidos enunciados en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE
1-Promovió las siguientes documentales:
- Promovió constante de un (01) folio útil, cheque signado con el número 87000266, de fecha 19 de mayo de 2011 a favor de la ciudadana actora, librado contra el Banco Occidental de Descuento, de la cuenta corriente número 0116-0104-99-0007927096. Visto por este Tribunal de alzada, que en el presente asunto riela en el folio número 32 la documental mencionada, donde se observa copia simple de cheque dirigido a la accionante de autos por la cantidad de Bs.1.000, sin señalar el motivo del mencionado pago, sin embargo, se observa que en la audiencia de juicio la parte demandada, señaló que lo reconocía y que fue un préstamo, en consecuencia esta alzada le otorga valor probatorio al referido documento, dado que fue reconocido por la parte actora en su escrito libelar.Así se establece.

2- Promovió prueba de exhibición:
- Solicitó la exhibición de todos los recibos de pagos, libros de novedades, libro de control de llegadas y salidas del personal, todas las nóminas llevadas en la empresa, libros de vacaciones, videos de seguridad, reporte de todos los gastos o egresos llevados en la contabilidad de la empresa, todo desde el día 01 de marzo de 2008 hasta el 31 de mayo de 2011, así como los recibos de pagos que reposan en los archivos de la empresa. Al efecto la parte demandada manifestó que la misma es la reproducción de lo que constató el Tribunal en la Inspección Judicial realizada, y que todos los recibos de pagos se encuentran consignados en el expediente. Por lo tanto, éste Tribunal concatenando las documentales presentadas y la inspección realizada, le otorga valor probatorio en relación a los recibos de pagos promovidos arrojando la cancelación de cantidades de dinero como contraprestación de sus servicios a la actora en el transcurrir del año 2010. Así se establece.

3- Promovió Inspección Judicial:
- En la sede de la sociedad mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), a los fines que: a) se deje constancia de los pagos realizados a la actora, con sus respectivos recibos, los pagos por servicios de limpieza, trabajos domésticos, horas extras y liquidación o pago de prestaciones sociales de fecha 15-12-2009 hasta 15-03-2011; b) se deje constancia de los libros de vacaciones y horas extras; c) todos los documentos, recibos de pagos, libro de novedades, libro de control de llegadas y salidas del personal, libros de vacaciones, videos de seguridad, reporte de todos los gastos o egresos llevados en la contabilidad de la empresa, todo desde el día 01 de marzo de 2008 hasta el 31 de mayo de 2011. Al efecto, en fecha 22 de febrero de 2012 (folio 114 y 115) se llevó a cabo la inspección solicitada, desprendiéndose comprobantes de egresos a favor de la accionante durante el año 2010, igualmente se observa que no se encuentran registradas horas extras ni las vacaciones, en consecuencia considera esta Alzada que la inspección judicial únicamente arroja que la accionante de autos fue remunerada únicamente durante el año 2010, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece.

4- Promovió prueba testimonial:
- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos RICARDO BAEZ, JOSÉ CAICEDO, AURELIO GEREZ, FEDERICO MONTIEL, FERNANDO PRIETO y MIGUEL RAMOS, todos venezolanos y mayores de edad. En la fecha y hora pautada para la celebración de la audiencia de juicio, comparecieron los ciudadanos RICARDO BAEZ, FERNANDO PRIETO y JOSE CAICEDO, por lo que éste Tribunal pasa a valorar las deposiciones de los mencionados testigos, quedando desistida la prueba testimonial de los ciudadanos AURELIO GEREZ, FEDERICO MONTIEL y MIGUEL RAMOS, por lo que no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

- De la deposición del ciudadano RICARDO BAEZ: el testigo manifestó que, conoce a la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO, hoy actora, porque trabajaron juntos en la empresa ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA); que no sabe cuanto tiempo laboró la actora en la empresa, y que ejerció labores de mantenimiento los días lunes, miércoles, viernes y sábados; que cuando él (el testigo) iba a la empresa por asuntos laborales, veía a la actora trabajando en la empresa; que actualmente él no trabaja en la empresa, pero laboró por espacio de 03 años y 03 meses, desde noviembre del año 2007, y que cuando la actora comenzó a trabajar en la empresa él se encontraba trabajando todavía, para la fecha de marzo de 2008; por que su compañero de trabajo, es decir, el esposo de la actora, le consta que la actora laboraba para la representante de la empresa, haciendo las funciones de mantenimiento en su casa. El apoderado judicial de la empresa accionada hizo uso de la repregunta, en la cual el testigo en referencia señalo que: comenzó a trabajar en la empresa AVISORCA en noviembre del 2007; que la actora trabajó en las instalaciones de la empresa y en la casa de la Dra. Itala Luzardo, pero que no sabe donde está ubicada la casa; que le consta porque su esposo se lo dijo; que su cargo en la empresa era Oficial de Seguridad; que la empresa AVISORCA está ubicada en el barrio Perú diagonal a una cauchera; que la actora trabajaba los días lunes, miércoles, viernes y sábados, y los jueves trabajaba en casa de la Dra. Itala Luzardo. Asimismo la juez de juicio realizó algunas preguntas: él estaba asignado a una obra, y por eso solo iba a las instalaciones de la empresa por fallas en el sueldo o en la cesta tickets, cuando habían fallas mas o menos cada quincena; que él así como los demás Oficiales de Seguridad asignados a obras se iban directo a la obra, sin pasar primero por las instalaciones de la empresa. Visto por este tribunal de alzada, que la testimonial en referencia el testigo se contradice en su declaración, al decir que si le consta, y por otro lado alega que el esposo de la actora se lo manifestó, en consecuencia este Tribunal la desecha del acervo probatorio, aunado al hecho que considera quien sentencia que el testigo es referencial. Así se establece.

- De la deposición del ciudadano FERNANDO PRIETO se desprende que, conoce a la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO, hoy actora, de la empresa ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA) porque él fue Supervisor por un lapso de 07 meses; que laboró para la empresa en el mes de julio de 2010 hasta febrero de 2011; que cuando él comenzó ya la actora trabajaba en la empresa, y se encargaba de la limpieza o servicios generales; que la empresa ésta ubicada en la Av. Principal San Francisco; que la actora trabajaba en la empresa cuatro días a la semana, los lunes, miércoles, jueves y viernes, y el resto de los días laboraba en la casa de la Dra. Itala Luzardo, lo cual le consta porque para ese tiempo la empresa tenía deficiencia de vehículos, y él tenía que esperar 3 o 4 horas a que el supervisor de la zona norte desocupara el vehículo y mientras esperaba estaba dentro de la oficina, que era donde prestaba sus servicios. El apoderado judicial de la empresa accionada hizo uso de la Repregunta, en la cual el testigo en referencia señalo que: comenzó la ciudadana JACQUELINE ARANGO laboraba los días lunes, miércoles, jueves y viernes, y que los días restantes e inclusive los fines de semana trabajaba en la casa de la Dra. Itala Luzardo. Visto por este tribunal de alzada, que la testimonial en referencia no se contradice entre sí, en consecuencia posee valor probatorio, arrojando que la accionante laboraba sólo unos a la semana en las instalaciones de la empresa. Así se establece

- De la declaración del ciudadano JOSÉ CAICEDO se desprende que conoce a la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO, hoy actora, de la empresa ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA) en la cual laboró como Supervisor por 11 meses, desde el 26 de marzo de 2010 hasta el 15 o 16 de noviembre; que cuando el entró a trabajar en la empresa ya la ciudadana demandante laboraba en la misma, haciendo funciones de limpieza; que la actora laboraba los días lunes, miércoles, viernes y sábados, lo cual le consta porque como Supervisor su horario era de 1:00 a.m., a 1:00 p.m., y ella era quien les hacía el café o les compraba desayuno, y a veces cuando soltaban la guardia por orden de su Jefe la dejaban en su casa; que en 2 o 3 ocasiones la llevó para la casa de la Dra. Itala Luzardo donde trabajaba haciendo servicio los días jueves, y los demás días laboraba en la empresa; que la actora laboraba hasta las 3 o 4 de la tarde porque a esa hora era cuando iban a recoger a un vigilante para montar un servicio, y que la misma ingresaba a las 7:00 a.m., lo cual le consta porque les hacía el café. El apoderado judicial de la empresa accionada hizo uso de la Repregunta, en la cual el testigo en referencia señalo que: que sabe que la relación culminó un quince pero no se acuerda de la fecha exacta; que la misma terminó porque tuvo problemas con el jefe de operaciones quien lo quiso insultar vía radio; que la Dra. Itala Luzardo vive por el sector Negro Primero; que llevó a la actora 2 o 3 veces un día jueves a la casa de la Dra., por orden del jefe de operaciones; que en la Inspectoría del Trabajo le dijeron que el era personal de confianza. Asimismo de las preguntas realizadas por la juez de juicio, el testigo manifestó que: la que vive en Negro Primero es la actora y la ciudadana Itala Luzardo vive es por la Montañita; que como ellos tienen 2 horarios de 1:00 a.m., a 1:00 p.m., en ocasiones le tocaba de 1:00 p.m., a 1:00 a.m., el jefe de operaciones les pedía que la dejaran en su casa. Visto por este tribunal de alzada, que la testimonial en referencia no se contradice entre sí, en consecuencia posee valor probatorio, arrojando que la accionante laboraba sólo unos días a la semana en las instalaciones de la empresa. Así se establece

5- Promovió prueba Informativa:
- Solicitó oficiar al Banco Occidental de Descuento (B.O.D), a los fines de que informe a éste Tribunal si: a) si en dicha entidad bancaria fue cobrado un cheque librado contra el Banco Occidental de Descuento por la ciudadana YACQUELINE ARANGO, de la cuenta corriente número 0116-0104-99-0007927096 titular de la ciudadana ITALA LUZARDO; b) si en dicha entidad bancaria fue cobrado un cheque librado contra el Banco Occidental de Descuento por la ciudadana YACQUELINE ARANGO, de la cuenta corriente número 01160104972120210100 titular de la sociedad mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA); c) remita al Tribunal informe detallado de los datos, con copias certificadas. Al efecto, se observa que no constan en actas resultas de lo solicitado, y en vista que la parte promovente no insistió en la prueba, éste Tribunal no se pronuncia al respecto. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS PARTE DEMANDADA:
1-Promovió las siguientes documentales:
- Promovió constante de diecisiete (17) folios útiles, comprobantes de pago, bono navideño y liquidación firmada por la actora. Con respecto a dichos recibos, la ciudadana YACQUELINE ARANGO reconoció su contenido y firma; por lo tanto, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio demostrándose así las cantidades canceladas a la actora por concepto de limpieza de oficina, a saber, Bs. 100, oo por día trabajado; asimismo, se observan las fechas en las cuales se le cancelaba, que se hacían en pago de quincena, así como el pago por bono navideño que realizó la empresa, y el pago de Bs. 4.000,oo por concepto de prestaciones sociales. Así se decide.-

El Juez A-quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración de parte de la accionante señalando lo siguiente

- JACQUELINE YENNY ARANGO: comenzó a prestar servicios en la empresa el 01 de marzo del 2008, en la sede de la empresa; que la relación fue de mantenimiento y limpieza, hacía el café; que la contrató la señora ITALA LUZARDO por medio del señor Nerio Romero que para ese tiempo era Jefe de Operaciones; que laboraba en la empresa los días lunes, miércoles, viernes y sábados de 7:00 a.m., a 3:00 p.m.; que el 15 de enero dejó de trabajar en AVISORCA porque la ciudadana ITALA LUZARDO la llevó a trabajar para su casa para cuidarle a los niños y a su mamá; que el 02 de mayo de 2011 la despidieron porque su esposo demando a la empresa; que a partir del 17 de enero de 2011 trabajó de lunes a sábado en la casa de la ciudadana ITALA LUZARDO; que primero le entregó un cheque por Bs. 4.000,oo que era la liquidación de AVISORCA, y ella le dijo que si eso era lo que le tocaba estaba conforme, y luego en mayo cuando la despide le dio un cheque por Bs. 1.000,oo por haber trabajado en su casa; que demanda porque la despidieron injustificadamente, y nunca le cancelaron cesta tickets, ni aguinaldos; que ella comenzó en el 2008 cuando empezó la sede hasta el 2011. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos del accionante no se contradicen entre sí, por lo que son valorados en el presente asunto a los fines de dilucidar la controversia aquí planteada. Así se establece.

- ITALA LUZARDO: la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO trabajó de enero 2010 a diciembre de 2010, y enero le dijo que necesitaba retirarse de la empresa porque tenía otro trabajo, y que le diera la oportunidad a su hermana que venía de Colombia y estaba necesitada, y que le manifestó que no tenía ningún problema porque solo necesitaba a alguien que le limpiara cuando ella la llamara; que por eso, se le canceló su dinero y su hermana estuvo trabajando en la empresa febrero, marzo hasta que decidió irse porque tenía problemas y se iba a devolver para Colombia, y que hoy la actora acudió a la empresa en esa oportunidad y por eso le dio el cheque de su cuenta personal de Bs. 1.000,oo porque le dijo que estaba muy necesitada y como la conocía desde hace tiempo quiso ayudarla; que ella iba solo cuando era llamada, podía ser un lunes o un jueves, a veces era solo 2 veces por semana y le cancelaban con un cheque acordando con la actora que se realizara cuando tuviera ya varios días de pago que llegara a Bs. 400,oo por lo menos, ya que se le cancelaban Bs. 100,oo diarios de manera quincenal se hacía el cheque; que en marzo del 2008 ellos ni siquiera existían; que a la hoy actora se le canceló lo que debía cancelársele. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos no se contradicen entre sí, por lo que son valorados en el presente asunto a los fines de dilucidar la controversia aquí planteada. Así se establece.

Como colorario de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia Sala Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano NICOLÁS MAGO MARTÍNEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente:

En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante.
Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2.
Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA
Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandada recurrente en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en dos (02) delaciones a saber, pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes vocablos:

1-Determinar si la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO ARANGO, laboró de manera eventual u ocasional para la empresa ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), o si al contrario trabajó de manera permanente, en forma regular e ininterrumpida.
Al respecto se hace necesario señalar que en el capítulo VIII “De la Estabilidad en el Trabajo”
Artículo 113
Son trabajadores permanentes aquellos que por la naturaleza de la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un período de tiempo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e ininterrumpida

Artículo 115
Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

Se denota una diferencia notoria entre los trabajadores permanentes y los trabajadores eventuales u ocasionales, la cual radica en que los trabajadores permanente laboran por un tiempo indefinido de forma regular e ininterrumpida, otorgándole el legislador estabilidad laboral, en cambio al referirnos a los trabajadores eventuales u ocasionales, sólo laboran por un período de tiempo, normalmente son contratados para prestar servicio para un trabajo extraordinario requerido por la empresa, es decir, realizar labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y su trabajo culmina al concluir la labor encomendada, es por ello que la diferencia entre ambos es clara, ya que el trabajador ocasional laboran días específicos y para una labor determinada, es decir, es esporádico.
Ahora bien, en el presente asunto se circunscribe la litis en determinar si la actora era una trabajadora permanente o eventual, punto éste de trascendental importancia a los fines de determinar si ésta goza o no de estabilidad, correspondiéndole a la empresa demandada ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), demostrar el carácter eventual de la trabajadora. Así pues, del cúmulo probatorio aportado por la parte accionada no se logró probar el carácter eventual de la trabajadora, ya que fueron consignados los recibos de pago por parte de la empresa donde consta la cancelación de días de limpieza en la sede administrativa durante todos los meses durante un año, específicamente el año 2010, se observa que aunado a ello la juez de juicio realiza inspección judicial en la sede de la empresa donde fue verificado en los libros contables, libros de horas extras, libros de control de asistencia, libro de vacaciones, y se constató en el libro de contabilidad correspondiente al año 2010, los pagos realizados por parte de la empresa a la accionante de autos la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO ARANGO, es decir, laboró de manera continua y permanente al servicio de la demandada. Así se establece.
Para una mayor ilustración se hace necesario para esta alzada señalar el criterio jurisprudencial, de fecha 28 de noviembre del año 2007, en sentencia 2391, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, la cual reza:

“En el presente caso, denuncia la parte recurrente la violación del numeral 3, del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la sentencia recurrida resulta inejecutable, por cuanto el Juez de Alzada condenó a dos (2) empresas distintas el reenganche -y consecuente pago de salario caídos- del mismo trabajador.

Asimismo, delata la infracción del artículo 3 eiusdem, así como la contravención a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (sentencia de fecha 7 de septiembre de 2004, caso: Naif Enrique Mouhammad Rojas vs. Ferretería EPA, C.A.), pues -a consideración del recurrente-, el Juez Superior decidió en atención a pruebas que fueron incorporadas al proceso en franca inobservancia a las disposiciones legales.

Finalmente, se alega la transgresión de los artículos 3 y 72 ibidem, dado que el sentenciador dio por cierta la existencia del despido conforme a pruebas que no cursan en autos, y conforme a los alegatos -descontextualizados, según aduce quien recurre- efectuados por la parte demandada en su escrito de contestación, y de la declaración de parte realizada por el representante legal de las empresas demandadas.

Para decidir la Sala observa:
La recurrida, en su condenatoria expresó:
Por el razonamiento antes expuesto se declara: CON LUGAR la demanda que por Calificación de Despido, reenganche y pago de salarios caídos, fuese incoada por RICARDO ENRIQUE IGLESIAS (titular de la cédula de identidad número 22.764.672), contra la AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A. (sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de Noviembre de 1988, bajo el Nº 24, Tomo 63-A-Sgdo.) y SERVICIOS DE MESONEROS SAN ANTONIO C.A. (sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el Nº 74, Tomo 67-A-Sgdo), en consecuencia, se califica de injustificado el despido sufrido por el demandante el día 15 de febrero de 2006, y se ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo desempeñaba como mesonero a la fecha del injustificado despido, e igualmente, se condena a la demandada al pago de los salarios caídos calculados a razón de Un millón seiscientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.600.000,oo), desde el día 02 de marzo de 2006 fecha en que el ciudadano alguacil efectúo la notificación de la demanda a la demandada, hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia de reenganche o la persistencia del despido según sea el caso.(Destacado de la Sala).

En vista a lo antes transcrito, es necesario recalcar el criterio reiterado de esta Sala, el cual consiste en que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos debe incoarse contra el patrono que contrata directamente al trabajador, resultando, entonces, inejecutable la condenatoria realizada contra dos o más empresas por vía de solidaridad, pues, el reenganche constituye para el empleador -en principio- una obligación de hacer, no siendo posible, en consecuencia, subrogar el cumplimiento de la obligación a una empresa distinta a aquella donde se ha contratado.
Así pues, tal y como lo indica el impugnante, la sentencia recurrida infringe el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone “la sentencia será nula: (…) 3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido…”, toda vez que, el juzgador de Alzada condenó a dos (2) empresas distintas el reenganche y el pago de salarios caídos, no resultando posible la ejecución del fallo.
Evidenciada, como ha sido, la violación al orden público laboral por parte de la recurrida, debe declararse con lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada; en consecuencia, se anula el fallo recurrido, y esta Sala de conformidad con el artículo 179 de la Ley Adjetiva Laboral, desciende a las actas del expediente, y pasa a decidir la controversia bajo las siguientes consideraciones:

Alega el actor haber prestado servicio como mesonero en las empresas Agencia de Festejos, C.A. y Servicio de Mesoneros San Antonio, C.A., desde el día 4 de julio de 1996, hasta el día 15 de febrero de 2006, fecha en la cual aduce haber sido despedido por el ciudadano José González, sin haber incurrido -a su parecer- en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, solicita sea calificado su despido como injustificado, se ordene el consiguiente reenganche en las mismas condiciones, y el pago de los salarios dejados de percibir. A tales fines, indica un salario mensual de un millón seiscientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.600.000,00).

Por su parte, la representación judicial de las empresas codemandadas, en su escrito de contestación si bien reconoció la relación de trabajo, adujo que el actor era un trabajador eventual, por lo tanto, carente de estabilidad. Aunado a ello, procedió a negar la ocurrencia del despido -pues, un trabajador eventual no goza de estabilidad- , así como el monto del salario devengado.

Se circunscribe entonces la litis, en determinar si el actor era un trabajador permanente o eventual, punto éste de trascendental importancia a los fines de determinar si el trabajador goza o no de estabilidad.

Ahora bien, por la forma en que la representación judicial de las empresas codemandadas dio contestación a la demanda, se evidencia que correspondía a éstas demostrar el carácter eventual del trabajador; ello, toda vez que siendo alegado por las codemandadas un hecho nuevo, como sería la eventualidad, debía ser demostrado en la oportunidad correspondiente.

Así pues, del cúmulo probatorio aportado por la parte accionada no se logró probar el carácter eventual del trabajador; dichas pruebas consistieron en:

a) Copia simple del pasaporte del ciudadano José González. No se le otorga valor probatorio, pues, en nada contribuye al esclarecimiento de la controversia.
b) Informe expedido por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, referido al movimiento migratorio del ciudadano José González. No se le confiere valor, pues, no contribuye al esclarecimiento de la controversia.
c) Las declaraciones de los ciudadanos Bernardo Arias, José Molina y David Barrios, quienes coincidieron en afirmar que prestan servicio para las codemandadas, entre 3 y 7 días a la semana; que conocen al actor desde hace varios años, y que éste trabajaba como mesonero. Se les confiere valor.

Estima la Sala, que las probanzas aportadas en nada contribuyeron a los fines de desvirtuar el carácter permanente del servicio prestado por el actor, es decir, las codemandadas no aportaron los medios adecuados para la sustentación de su defensa.

Por consiguiente, al no haber demostrado las accionadas que el actor era un trabajador eventual, queda entonces establecido que el actor prestaba servicios de manera permanente a las empresas codemandadas, debiendo declararse procedente la solicitud incoada, pues, efectivamente, el actor goza del beneficio de estabilidad, y no fue probado por las codemandadas que el despido se hubiese sustentado en causa justificada. Así se establece.

Conforme a lo anterior, considera la Sala que el actor fue despedido de manera injustificada, es decir, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, se ordena a la sociedad mercantil AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO, C.A., -empresa contratante- el reenganche del trabajador Ricardo Enrique Iglesias Hernández, en las mismas condiciones en que se desempeñaba al momento del írrito despido.
Asimismo, se condena a la empresa Agencia de Festejos San Antonio, C.A., a pagar los salarios dejados de percibir por el actor, a razón de un millón seiscientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.600.000,00); los cuales se computarán desde la fecha en que se realizó la notificación de la presente demanda, hasta la reincorporación del trabajador a su respectivo puesto de trabajo, o hasta la fecha en que la empresa condenada manifieste su voluntad de persistir en el despido; excluyéndose los lapsos en los cuales se encontró interrumpida la causa, entiéndase, suspensión por mutuo acuerdo entre las partes, por la ocurrencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor, así como por vacaciones judiciales. Así se decide”

Lo expuesto conduce a concluir a este Tribunal, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, que las partes, aún cuando la empleadora consideró a la actora como “trabajadora ocasionales o eventual”, estuvieron unidas por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, pues no se explica que hubieren laborado ocasionalmente durante un (01) año continuo, pero que por modalidad contractual la actora no laboraba durante todos los días del año, por lo que sólo debe tomarse en cuenta, a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el tiempo efectivamente trabajado. Estima esta Alzada, que las probanzas aportadas en nada contribuyeron a los fines de desvirtuar el carácter permanente del servicio prestado por la actora, es decir, no aportó los medios adecuadas para la sustentación de su defensa, por consiguiente, al no haber demostrado la accionada que la actora prestaba servicios de manera eventual, queda entonces establecido que sus labores eran prestados de manera permanente, por lo tanto goza de estabilidad, sin embargo, considerando esta Alzada que no es justo ni racional que se pueda condenar a la demandada a pagar prestaciones sociales sobre una base de cálculo que incluya períodos de tiempo no laborados, en consecuencia este Tribunal de Alzada declara procedente la primera de las denuncias formuladas por la parte demandada en la audiencia de apelación. Así se decide.
Sin embargo, con respecto al tiempo efectivo laborado de las actas procesales se desprende que la accionante de autos laboró –según los recibos de pagos que rielan en el acervo probatorio- y la inspección judicial realizada por la juez de juicio, durante el año 2010, únicamente la cantidad de 75 días, es decir, considera esta alzada, que los días efectivamente laborados deben compactarse a los fines de verificar los conceptos peticionados en el escrito libelar, vale decir, 75 días en el año 2010, en consecuencia se revoca la sentencia proferida por la recurrida en fecha once (11) de mayo del año 2010. Así se decide.

2- Si resultare ser una trabajadora permanente al servicio de la empresa demandada, verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados en el escrito libelar, como lo son las prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En virtud, de haber resultado procedente que la trabajadora laboró de manera permanente al servicio de la empresa demandada, por lo que de lo anterior se observa, que quedó probado en las actas procesales que la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO, comenzó a trabajar en la sociedad mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA), los días lunes, miércoles, viernes y sábados, por lo que se entiende que tenia un horario de trabajo fijo, y los días jueves laboraba en la casa de la ciudadana ITALA LUZARDO; asimismo quedó demostrado que se le cancelaba Bs. 100,oo diarios de manera quincenal en el año 2010, laborando setenta (75) días en el año 2010, días estos que fueron debidamente probados por la parte demandada, es por ello que procede este Tribunal de Alzada a verificar los conceptos peticionados en el escrito libelar, tomando en consideración únicamente el tiempo efectivamente laborado, vale decir, 75 días, equivalente a dos (02) meses y (1/2) medio
Por lo tanto, pasa quien sentencia a verificar los conceptos y montos reclamados para determinar si son procedentes o no en derecho, la accionante de autos en su escrito libelar reclama: Antigüedad, Vacaciones vencidas 2008-2009, bono vacacional 2008-2009; vacaciones vencidas 2009-2010, bono vacacional vencido 2009-2010; vacaciones 2010-2011; bono vacacional 2010-2011, utilidades 2008-2009-2010; indemnizaciones por despido, pago sustitutivo de preaviso, diferencia salarial, cesta ticket.
1- Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Éste concepto sólo procede cuando los trabajadores laboren por un período superior al tercer mes de servicio que establece el primero parágrafo del mencionado artículo, por lo que al tener la trabajadora dos (02) meses y medio (1/2) laborando para la empresa demandada, no se hace acreedora de este concepto, en consecuencia el mismo resulta improcedente. Así se decide.
2- Vacaciones vencidas 2008-2009, bono vacacional 2008-2009; vacaciones vencidas 2009-2010, bono vacacional vencido 2009-2010; vacaciones 2010-2011; bono vacacional 2010-2011: Tal y como fue señalado ut supra en las actas procesales la empresa demandada logró demostrar que la trabajadora de autos únicamente laboró por setenta y cinco (75) días en el año 2010, es decir, no cumplió un (01) año de trabajo ininterrumpido por lo que no le corresponde el disfrute de ninguno de los períodos vacaciones que reclama, aunado al bono vacacional de cada período reclamado, en virtud de que el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece “Cuando un trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones”, en consecuencia resulta improcedente la reclamación por parte de la actora con relación a las vacaciones y bono vacacional. Así se decide.
3- Utilidades 2008-2009-2010: Al haber quedado dilucidado que el tiempo efectivamente laborado, corresponde al año 2010, únicamente por 75 días, sólo debe ser verificado si procede el período del año 2010, correspondiéndole la cantidad de 2,5 días (ya que es la fracción de 15 días por los meses del año efectivamente laborados) 2,5 días X100: obteniendo la cantidad de Bs.250, sin embargo, se observa que la parte demandada le realizó un pago (folio 58) debiendo descontarse del monto ya cancelado, en consecuencia resulta improcedente la reclamación de éste concepto. Así se decide.
4- Indemnizaciones por despido, pago sustitutivo de preaviso: Le corresponde la cantidad de 15 días X100 Bolívares, arrojando la cantidad de Bs. 1500, sin embargo, se observa que en el folio número 58 consta un pago realizado por la empresa demandada por la cantidad de Bs.4000, y habiendo descontado la cantidad de 250 bolívares por concepto de utilidades quedó un restante de 3750, debiendo restar Bs.1500 que le corresponde por éste concepto, lo cual trae como consecuencia que la demandada ya canceló esta indemnización, en razón de ello resulta improcedente. Así se decide.
5- Diferencia salarial: Observe que de las actas quedo evidenciado que la actora solo laboró en el año 2010, y que para esa fecha devengaba en salario mínimo decretado por ejecutivo, por lo que resulta improcedente la reclamación de este concepto. Así se decide.
6- Cesta Tickets: Por concepto de beneficio de alimentación le corresponde la cantidad de 75 días X 16,25 (0,25 de la unidad tributaria), vale decir, la cantidad de Bs.1218,75, sin embargo, se observa que en el folio número 58 consta un pago realizado por la empresa demandada por la cantidad de Bs.4000, y habiendo descontado la cantidad de 250 bolívares por concepto de utilidades quedó un restante de 3750, y luego fueron restados 1500 por concepto de indemnización por despido, restando 2250, debiendo por último restar Bs.1218,75 que le corresponde por éste concepto, en consecuencia ya fue debidamente cancelado en esa oportunidad, en razón de ello resulta improcedente. Así se decide.
Observa este Tribunal de Alzada, que la parte accionante en su escrito libelar reconoce la cantidad de Bs. 1000, como parte de adelanto de prestaciones sociales, asi mismo, la accionada reconoce la cantidad, en tal sentido este Tribunal, al verificar los conceptos peticionados observa que la demandada pagó en demasía, en consecuencia nada debe a la accionante de autos. Asi se decide.
En consecuencia, la presente demanda resulta sin lugar, por lo que se revoca la decisión proferida por el tribunal de la recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso Ordinario de Apelación ejercido por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha once (11) de mayo del año 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana JACQUELINE YENNY ARANGO ARANGO en contra de la sociedad mercantil ASISTENCIA EN VIGILANCIA Y SOPORTE DE PROTECCIÓN, C.A., (AVISORCA). TERCERO: SE REVOCA, la decisión de fecha once (11) de mayo del año 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: NO SE CONDENA EL PAGO DE COSTAS PROCESALES, a la parte demandante de la presente demanda, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: NO SE CONDENA EL PAGO DE COSTAS PROCESALES, a la parte demandada del presente recurso de apelación, en virtud de haber resultado procedente la denuncia formulada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

ALIMAR RUZA
LA SECRETARIA

Siendo las diez y veintiséis minutos de la mañana (10:26 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642012000122-

ALIMAR RUZA
LA SECRETARIA

VP01-R-2012-000295