LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Asunto No. VP01-R-2012-000056 Asunto principal VP01-L-2011-000581 SENTENCIA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes, contra la decisión de fecha 25 de enero de 2012, dictada por Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por los ciudadanos MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, venezolanos, obreros, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. 13.082.448, 18.312.792 y 13.876.117, respectivamente, representados judicialmente por los abogados Ciro González, Mónica Chacón, Norcy González, Daniele Combatti y Luis Fernando Parra, frente a la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de septiembre de 2002, quedando anotada bajo el Nro. 62, Tomo 38-A, representada judicialmente por los abogados Rafael Suárez, Rafael Suárez Valles, Keen Suárez y Daniela Matos, en reclamación de cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, la cual fue declarada parcialmente con lugar. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal, dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: DE LA DEMANDA Y SU CONTRADICCIÓN En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la parte accionante fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: Primero: Que en fecha 21 de noviembre de 2007, el ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Instatel, C.A., ejerciendo el cargo de ayudante, debido a su trabajo que ameritaba manejo de carga, levantado, traslado, colocando y apilando hierros, cabillas, cargar cemento y mezclar, con un horario de trabajo de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm, los días lunes a jueves y los días viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm, devengando un salario para el momento de su ingreso de Bs. 36,91 diario, todo regido por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Segundo: Que en fecha 9 de mayo de 2010, el ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, se disponía a emprender sus labores, cuando el ciudadano Carlos Molano, quien funge como Gerente Administrativo en la empresa demandada, le informa en forma verbal que no se le seguiría pagando su salario ya que la empresa no tenía como cancelarle y cuando ésta tuviera como cancelar pagaría las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, debido a ello, procedió a ir a la Inspectoría del Trabajo a la Sala de Reclamos en donde se abrió un expediente, no compareciendo la demandada a la audiencia fijada para el 11 de agosto de 2010, en consecuencia, se ordenó remitir la causa a la sala de sanciones, contando para la época con un tiempo de servicio de 2 años, 5 meses y 18 días. Tercero: En virtud de lo anterior, reclama los siguientes conceptos y montos: 1. Prestación de Antigüedad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, reclama la cantidad de Bs. 21.111,42; discriminando todos los salarios devengados desde los meses de enero a octubre de 2008, noviembre a diciembre de 2008, enero a octubre de 2009, noviembre a diciembre de 2009, enero a octubre de 2010, noviembre a diciembre de 2010 y de enero a octubre de 2011. 2. Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 120 días a razón de Bs. 94,62 arrojando la cantidad de Bs.11.354,4; 3. Indemnización Sustitutiva de Preaviso de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 60 días a razón de Bs. 94,62 arrojando la cantidad de Bs. 5.677,2; 4. Vacaciones y bono vacacional del período 2009-2010, de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 1.411,85 y Bs. 4.816,9, respectivamente; 5. Vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al período 2010-2011, reclama la cantidad de Bs. 352,96 y Bs. 1.308,04, respectivamente, 6. Utilidades fraccionadas período 2011, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama por dos meses que según su decir laboró en ese período, la cantidad de Bs. 1.497,83; 7. Asistencia Puntual y Perfecta, de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2010 y enero y febrero de 2011, en la cantidad Bs. 1.245,75; 8. Semana en fondo, reclama la cantidad de Bs. 581,35; 9. Salarios caídos, desde diciembre de 2010, enero y febrero de 2011, para un total de 88 días a razón de Bs.83,05, suman la cantidad de Bs.7.308,40; 10. Botas de Seguridad y Trajes de Trabajo, de conformidad con la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad Bs. 1.620,00. Cuarto: Los conceptos reclamados por el ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, suman la cantidad de Bs. 58.286,10. Quinto: El ciudadano EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE, señala que en fecha 2 de junio de 2007, comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., con un horario de trabajo de 07:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 05:00 pm de lunes a jueves y los días viernes de 07:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 04:00 pm devengando un salario para el momento de su ingreso de Bs. 36,91 diario, regido por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Sexto: Que para el día 09 de mayo de 2010, su mandante se disponía a emprender sus labores cuando Carlos Molano quien funge en esa sociedad mercantil como Gerente Administrativo, le informa de forma verbal a su mandante que no le seguiría pagando su salario pues la empresa no tenía como cancelarle y cuando tuviera es que procedería a pagar las prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Que debido a ello acudió a la Inspectoría del Trabajo, Sala de Reclamos, en donde se abrió el expediente No.042-2010-03-02430, no compareciendo la reclamada. Que el ciudadano EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE, contaba con un tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 7 días. Séptimo: En virtud de lo anterior, reclama los siguientes conceptos y montos: 1. Prestación de Antigüedad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, reclama la cantidad de Bs. 30.167,58; discriminando todos los salarios devengados desde los meses de junio a diciembre de 2007, enero a junio de 2008, julio a diciembre de 2008, enero a junio de 2009, julio a diciembre de 2009, enero a junio de 2010 y de julio a diciembre de 2009, enero a junio de 2010, julio a diciembre de 2010 y enero a junio de 2011. 2. Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 120 días a razón de Bs. 164,22 arrojando la cantidad de Bs. 19.706,40; 3. Indemnización Sustitutiva de Preaviso de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 60 días a razón de Bs. 164,22 arrojando la cantidad de Bs. 9.853,20; 4. Vacaciones y bono vacacional del período 2009-2010, de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 1.959,25 y Bs. 6.684,50, respectivamente; 5. Vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al período 2010-2011, reclama la cantidad de Bs. 1.142,13 y Bs. 4.235,44, respectivamente, 6. Utilidades fraccionadas período 2011, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama por dos meses que según su decir laboró en ese período, la cantidad de Bs. 1.824,79; 7. Asistencia Puntual y Perfecta, de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2010 y enero y febrero de 2011, en la cantidad Bs. 3.056,80; 8. Semana en fondo, reclama la cantidad de Bs. 806,75; 9. Salarios caídos, desde diciembre de 2010, enero y febrero de 2011, para un total de 88 días a razón de Bs. 115,25, suman la cantidad de Bs. 10.142,00; 10. Botas de Seguridad y Trajes de Trabajo, de conformidad con la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad Bs. 1.620,00. Octavo: Los conceptos reclamados por el ciudadano EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE, suman la cantidad de Bs. 91.599,54. Noveno: El ciudadano AUDY LEONEL BAPTISTA GARCIA, alega que en fecha 2 de junio de 2007, comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., con un horario de trabajo de 07:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 05:00 pm de lunes a jueves y los días viernes de 07:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 04:00 pm devengando un salario para el momento de su ingreso de Bs. 51,52 diario regido por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Décimo: Que para el día 09 de mayo de 2010, se disponía a emprender sus labores cuando Carlos Molano quien funge en esa sociedad mercantil como Gerente Administrativo, le informa de forma verbal que no le seguiría pagando su salario pues la empresa no tenía como cancelarle y cuando tuviera es que procedería a pagar las prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Que debido a ello acudió a la Inspectoría del Trabajo, Sala de Reclamos, en donde se abrió el expediente No.042-2010-03-02430, no compareciendo la reclamada. Que el ciudadano AUDY LEONEL BAPTISTA, contaba con un tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 7 días. Décimo Primero: En virtud de lo anterior, reclama los siguientes conceptos y montos: 1. Prestación de Antigüedad de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, reclama la cantidad de Bs. 30.167,58; discriminando todos los salarios devengados desde los meses de enero a junio de 2008, julio a diciembre de 2008, enero a junio de 2009, julio a diciembre de 2009, enero a junio de 2010, julio a diciembre de 2010 y enero a junio de 2011; 2. Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 120 días a razón de Bs. 164,22 arrojando la cantidad de Bs. 19.706,40; 3. Indemnización Sustitutiva de Preaviso de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 60 días a razón de Bs. 164,22 arrojando la cantidad de Bs. 9.853,20; 4. Vacaciones y bono vacacional del período 2009-2010, de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 1.959,25 y Bs. 6.684,50, respectivamente; 5. Vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al período 2010-2011, reclama la cantidad de Bs. 1.142,13 y Bs. 4.235,44, respectivamente, 6. Utilidades fraccionadas período 2011, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama por dos meses que según su decir laboró en ese período, la cantidad de Bs. 1.824,79; 7. Asistencia Puntual y Perfecta, de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2010 y enero y febrero de 2011, en la cantidad Bs. 3.457,50; 8. Semana en fondo, reclama la cantidad de Bs. 806,75; 9. Salarios caídos, desde diciembre de 2010, enero y febrero de 2011, para un total de 88 días a razón de Bs. 115,25, suman la cantidad de Bs. 10.142,00; 10. Botas de Seguridad y Trajes de Trabajo, de conformidad con la cláusula 57 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, reclama la cantidad Bs. 1.620,00. Décimo Segundo: Los conceptos reclamados por el ciudadano AUDY LEONEL BAPTISTA GARCIA, suman la cantidad de Bs. 91.599,54. Décimo Tercero: Que todas las cantidades adeudadas a los ciudadanos MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, suman la cantidad de Bs. 241.485,18. Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos: Primero: Admitió que el ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., en un horario comprendido desde las 07:00 am hasta las 12 m y de la 01:00 pm hasta las 05:00 pm. Admitió que el ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, devengaba la cantidad de Bs. 36,91 diarios y que se desempeñaba como obrero (Ayudante). Segundo: Señaló que es falso que el ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, haya sido despedido de sus labores habituales de trabajo el día 09 de mayo de 2010. Que es falso que la patronal le adeude al ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por el referido ciudadano en el libelo de la demanda. Tercero: Negó que el ciudadano EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE, haya ingresado a prestar sus servicios para su representada el día 02 de junio de 2007. Que es falso que el accionante EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE haya sido contratado para que ejerciera funciones de delegado sindical; que estos deben ser propuestos por las juntas directivas de los sindicatos o son elegidos por los trabajadores, y jamás son nombrados por las empresas, así que desconocen cómo contrataron al actor para que ejerciera funciones de delegado sindical. Que es falso y por lo tanto niega en forma absoluta que EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE, laborara en un horario comprendido de 07:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 05:00 pm. Que es falso que el accionante EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE devengara un salario de Bs. 51,52 diarios, y devengara un salario integral de Bs. 69,07 diarios. Que es falso que la patronal le adeude al ciudadano EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE, todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por él en el libelo de demanda. Asimismo, negó que el día 24 de abril de 2009 haya sufrido un accidente de trabajo. Cuarto: Negó que el ciudadano AUDY LEONEL BAPTISTA GARCIA, haya ingresado a prestar sus servicios para su representada el día 02 de junio de 2007. Que es falso que el accionante AUDY LEONEL BAPTISTA GARCIA haya sido contratado para que ejerciera funciones de delegado sindical; que estos deben ser propuestos por las juntas directivas de los sindicatos o son elegidos por los trabajadores, y jamás son nombrados por las empresas, así que desconocen cómo contrataron al actor para que ejerciera funciones de delegado sindical. Que es falso y por lo tanto niega en forma absoluta que AUDY LEONEL BAPTISTA GARCIA, laborara en un horario comprendido de 07:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 05:00 pm. Que es falso que el accionante AUDY LEONEL BAPTISTA GARCIA devengara un salario de Bs. 51,52 diarios, y devengara un salario integral de Bs. 69,07 diarios. Que es falso que la patronal le adeude al ciudadano AUDY LEONEL BAPTISTA GARCIA, todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por él en el libelo de demanda. Que es falso que el accionante AUDY LEONEL BAPTISTA GARCIA, el día 24 de abril de 2009 haya sufrido un accidente de trabajo. Quinto: Señaló que la verdad de los hechos es que los ciudadanos afirman haber trabajado para el CONSORCIO PRECOWAYSS, desde el día 06 de febrero de 2006, pero aun a pesar de señalar eso, no señalan si hubo sustitución de patrono, y no accionan contra ella como patrono principal o solidario, sino que después de decir que laboran para dicha empresa, pretenden que la empresa INSTATEL, C.A., le cancele las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo que mantuvieron con una sociedad mercantil diferente. Que obvian los actores que en el caso que hubiere solidaridad entre INSTATEL y CONSORCIO PRECOWAYSS, debieron señalar cuál era el patrono principal y cuál era el solidario, para poder sin duda, ejercer una defensa, en nombre de su representada, amparados en el marco jurídico, pero en la presente causa se les coloca en estado de indefensión, porque no saben si la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS, les canceló a los trabajadores los pasivos laborales, que sin duda les adeudan a los actores, puesto que señalan trabajaron para ella. Que además la obra que tiene contratada la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., no saben si es la misma que tiene contratada la sociedad mercantil PRECOWAYSS. Que no indican además si el contrato de trabajo que tenían con PRECOWAYSS es por tiempo determinado, para una obra determinada, por que de ser así mal podría haber un despido injustificado. Que solicitan que la demanda sea declarada sin lugar en la definitiva. DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 25 de enero de 2012, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los demandantes, en contra de la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., condenando a la demandada a cancelar la cantidad de bolívares 129 mil 505 con 68 céntimos. Contra la mencionada sentencia, ambas partes interpusieron recurso ordinario de apelación. La representación judicial de la parte demandante como principal punto ratificó la existencia de la relación laboral que se desprendió del acervo probatorio en el juicio que fue celebrado en primera instancia y que a su vez dio contestación a la demanda de manera pura y simple de los hechos lo cual constituyó una situación tácita de los hechos y por lo cual se pudo determinar la existencia de una relación laboral, y por tanto ratifica la existencia de la misma que fue determinada en la sentencia previamente dictada por el Tribunal Octavo de Juicio de Primera Instancia el 25 de enero del año 2012. En cuanto a la apelación que se realiza, la misma está referida a los montos sentenciados a cancelar a la empresa demandada por cuanto considera que se debió haber tomado en cuenta la Convención Colectiva de la Construcción por lo menos para el cálculo de los salarios caídos que no fueron sentenciados a pagar, que se encuentran establecidos en la cláusula 46 específicamente, donde establece que cuando el patrono no conceda los salarios de las prestaciones sociales del trabajador o los trabajadores al momento de terminar la relación laboral, debe seguir cancelando los mismos salarios hasta que se haga efectivo el pago de dichas prestaciones y por lo tanto solicita la aplicación de dicha cláusula que se encuentra especificada en el escrito libelar, que a su vez se haga un recálculo de cada monto ordenado a cancelar a la parte demandada, en virtud de ello, solicita sea declarada con lugar la apelación, ya que de los recibo de pago se pudo verificar la relación laboral invocada. El fundamento de apelación de la parte demandante, fue rebatido por la representación judicial igualmente recurrente, señalando que existe un error de interpretación a lo que dice la sentencia de la Sala, cuando se niega la relación laboral no tiene porqué especificarse, porque se niega, siendo una carga del trabajador probarla, evidenciándose un hecho importante en la presente causa, y ello está referido a que los actores según el libelo de la demanda comenzaron a trabajar con una empresa diferente a la demandada, que el momento en que se hizo la audiencia oral y pública en primera instancia, consideró la parte actora que eso era un error material, o un error que ocurrió porque transcribió una demanda sobre otra, señalando la parte demandada, que no basta con tener el derecho sino que hay que saberlo ejercer, que si llamaron a otra empresa, y dijeron que comenzaron a trabajar con otra empresa, evidentemente se debió llamar a la otra empresa, por lo del litisconsorcio pasivo, que no se hizo ya que fue un error material, pero que en el libelo dice que comenzaron a trabajar para una sociedad mercantil y después demandada a su representada, y que la consecuencia jurídica de ello, no debe ser otra sino que, debiendo haber llamado a alguien con los que supuestamente trabajaron en un tiempo determinado y no lo hicieron, el a quo debió verificar que en el libelo de la demanda se nombra a otra empresa, que no está en el juicio porque nunca fue llamada al proceso. Como segundo punto, señala que la empresa, está intervenida por el estado venezolano, y jamás se llamó al Procurador General de la República. De otra parte, manifestó que no es cierto que la demandada jamás haya hablado de una relación de trabajo, ya que convinieron con una sola persona que estaba allí, pero es que en el libelo de la demanda, dice que se contrataron a los demás para que fueran delegados sindicales, pero que la Ley no dice en ninguna parte que se puedan contratar delegados sindicales, que jamás se contrató a los actores para que fueran delegados sindicales, que jamás se contrató bajo ninguna figura jurídica a dos personas para que fueran delegados sindicales, y que eso está en la Ley, y no tiene porqué probarlo, señalando la ley que son los propuestos por los sindicatos, no es la empresa quien contrata delegados sindicales, negando que la empresa los haya contratado como delegados sindicales y que la consecuencia de negarlo está en la propia ley e insiste que los demás actores, no prestaron servicios porque todo el mundo sabe que los delegados sindicales no prestan servicios, que lo que hacen en todo caso es, velar porque se cumpla con el Contrato Colectivo de Trabajo a favor de sus agremiados. Que sólo admiten la relación con un persona, y que además reconocen que aún no se le ha hecho efectivo el pago de sus prestaciones sociales, siendo la consecuencia de ello, que, intervenida la empresa porque el Estado Venezolano intervino el Banco que prestaba el crédito, la obra se paralizó, es decir, está paralizada, no hay construcción, haciéndole saber a la única persona sobre la que se admitió la relación de trabajo, que si el Banco otorgaba el crédito para construir el resto de las viviendas, a éste se le pagaba porque ciertamente se le debe. Asimismo, señaló que aquí ocurrió un hecho que desnaturaliza el procedimiento, referido a que los copropietarios de las viviendas comenzaron a construir, a reparar por cuenta propia y se aparecieron unas personas acompañados de los delegados sindicales armados para impedir que eso se realizara, y no dijeron que habían recibido por parte de la empresa anterior algún dinero o no, por lo que no saben si se les pagó ya que nunca estuvo en juicio, lo cual no es un error material, ya que si se narra que se comenzó a laborar para una sociedad mercantil, eso no es un error material porque está involucrando en un hecho a una sociedad mercantil que no vino a juicio, entonces la contestación fue basada en ese hecho, preguntándose entonces si la contestación también es un error, ya que si se trata de un error material, debe reponerse la causa al estado de que en la audiencia de juicio, se le diga cómo debe llevar el juicio, por cuanto lo que normalmente lo que hace un abogado es contestar la demanda conforme a los hechos narrados en el libelo. Finalmente, mantienen que jamás se contrató a los demandantes como delegados sindicales, y tampoco se probó en juicio que fueran delegados sindicales, por lo que no es cierto que exista un acervo probatorio de que hayan sido contratados como delegados sindicales por la empresa Instatel, C.A., que jamás se demostró ese hecho, en consecuencia, si hay un litisconsorcio pasivo necesario y no se trajo a la otra demandada, la demanda es inadmisible y efectivamente negaron la relación de trabajo, y no tenían porqué pormenorizar su negativa. Que en el libelo de la demanda, se alegó que fueron contratados como delegados sindicales, no como trabajadores, por ello, se dijo que nunca fueron contratados por la empresa. De otra parte, la representación judicial de los demandantes, señaló que el Derecho del Trabajo es un derecho social, y el a quo, sentenció conforme a la primacía de la realidad de los hechos y la sana crítica, siendo muy claro, según su decir, que solamente, y es algo que se puede evidenciar de la demanda, el error involuntario en el cual se había incurrido en el escrito libelar, está contenido en un solo folio el cual por demás alega que está inconcluso, denotándose que es un error de impresión quedó al reverso de la hoja principal, pero que por ser el Derecho del Trabajo un derecho social, existe una narrativa de cada uno de cada uno de los trabajadores en el escrito libelar, la cual tomó en cuenta el a quo, a la hora de sentenciar, por cuanto era evidente que es un error de impresión que le puede ocurrir a cualquiera. Así las cosas, habiendo este Tribunal observado que al vuelto del folio 1, se establece efectivamente una cronología de hechos que no forman parte de la demanda, por cuanto se menciona la prestación de servicios con una empresa diferente a la demandada, asimismo, se señalan hechos que no coinciden con el resto de lo alegado y peticionado, como lo es la descripción de una enfermedad lumbar. En virtud de ello, se considera que ciertamente se debió a un error material involuntario en el cual incurrió la representación judicial de la parte demandante, a la cual se le exhorta tal como lo mencionó el Tribunal a quo a que sea más cuidadosa al momento de elaborar un escrito de demanda, asimismo, al momento de su impresión y posterior consignación por ante los Tribunales del Trabajo, igualmente, cabe destacar que el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a quien le correspondió sustanciar la presente causa, ha debido efectuar una revisión más exhaustiva de la demanda antes de proceder a su admisión, aplicando las reglas del Despacho Saneador, cuestión que no ocurrió, por lo que el error material contenido en el libelo de la demanda continuó en todo el proceso, incluso hasta esta etapa de apelación, pudiendo causar serio gravamen a las partes involucradas en el proceso. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Ahora bien, planteada la controversia en los términos que anteceden, observa este Tribunal que en la oportunidad de la contestación a la demanda, la parte demandante admitió la relación de trabajo entre ella y el ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ asimismo, admitió en la audiencia de apelación que la cantidades correspondientes a este ciudadano le serán canceladas, ya que reconoce adeudarlas, no obstante, insisten en negar la existencia de la relación de trabajo entre los ciudadanos EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, toda vez que según su decir, jamás la demandada contrató delegados sindicales, lo cual no era cierto, y tampoco se había logrado probar en juicio este hecho, por lo que corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente ambos demandantes prestaron o no servicios para la demandada, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte actora, en virtud de que la demandada lo negó, aún y cuando haya sido de manera pura y simple, ya que ésta señaló que los mencionados ciudadanos nunca prestaron servicios para su representada, no pudiendo tenerse como una aceptación tácita de los hechos negados como lo pretende la parte accionante. De otra parte, para el caso que la parte demandante logre demostrar la prestación de los servicios de los ciudadanos EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, corresponde a este Tribunal, recalcular los conceptos que fueron condenados por el a quo, incluyendo los correspondientes al ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, por cuanto, la parte demandante recurrente, manifestó primeramente, que se debió tomar en cuenta la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, para los salarios caídos que fueron reclamados, los cuales a su decir, se encuentran establecidos en la cláusula 46 de la referida convención, referida a que cuando el patrono no cancela las prestaciones sociales a los trabajadores a la terminación de la relación de trabajo, debe seguir cancelando el salario hasta que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales, asimismo, solicitó a este Tribunal efectuara una revisión de los montos condenados a cancelar a la demandada, sin mencionar motivo alguno de dicha solicitud, únicamente peticiona que sean recalculadas. Al respecto, observa el Tribunal que fueron promovidas y evacuadas las siguientes pruebas: Pruebas de la parte demandante 1. Prueba documental: Original de cartas suscritas por los ciudadanos AUDY BAPTISTA y EDWIN FEREIRA, dirigida a INSTATEL, C.A., solicitando el cumplimiento del contrato colectivo que habían incumplido en la obra Villa La Milagrosa, la cual corre inserta al folio 57 de la pieza I, observando que se trata de un documento que únicamente se encuentra suscrito por la parte promoverte de la prueba, en consecuencia, no puede serle opuesto a la parte contraria, ya que según el principio de alteridad de las pruebas, nadie hacerse sus propias pruebas, razón por la cual es desechada del proceso. Copia certificada de Expediente Nro.042-2010-03-02430, de la Sala de Reclamo de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, de los ciudadanos MANUEL RAMÓN MENDEZ DÍAZ, EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY BAPTISTA GARCÍA, el cual corre inserto a los folios 58 al 76, ambos inclusive, de la pieza I, observando este Tribunal que se trata de copia certificada de un documento público administrativo, que no fue desvirtuado en su contenido, no obstante ello, la misma no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia, razón por la cual es desechada del proceso. 2. Promovió la prueba de exhibición a los fines que la demandada exhibiera los recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, del ciudadano MANUEL MÉNDEZ, los cuales fueron consignados por la demandante, y corren insertos a los folios 77 al 200, ambos inclusive, de la pieza I. Con respecto a los recibos de pagos de salarios al tratarse de documentales que deben entregar las patronales a sus trabajadores para informar lo pagado, no se hace necesario el medio de prueba de que el documento se halla o ha hallado en su poder, y al no haber traído a los autos prueba de que estas documentales no fueron las entregadas por la patronal a sus trabajadores, son valoradas por este Tribunal, tomando en cuenta que la parte demandada admitió la prestación de servicios del ciudadano Manuel Méndez, el cargo desempeñado como obrero (ayudante), asimismo, evidenciándose así, todos y cada uno de los salarios devengados por éste durante el tiempo que duró la relación de trabajo. No obstante, cabe señalar que la parte actora alega que comenzó a laborar en fecha 21 de noviembre de 2007 hasta el 9 de mayo de 2010, observándose recibos de pagos sin firmar de un período que supera la fecha de terminación, así pues, se tomará como fecha de terminación la alegada por la propia parte actora, esto es, el 9 de mayo de 2010. Igualmente solicitó la exhibición de los recibos de pago de las utilidades y vacaciones 2010, emitidos por la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., de fecha 28 de octubre de 2010, el cual corre inserto al folio 201 de la pieza I. Con respecto a este medio de prueba al no haber presentado la parte promovente un medio de prueba de que el documento se halla o ha hallado en poder de la parte contraria, la prueba no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para su promoción, razón por la cual no es valorada por este Tribunal, ya que dicha documental, únicamente se encuentra suscrita por el demandante. Asimismo, solicitó la exhibición de los libros de nómina de los trabajadores, registro de pasivos laborales en la contabilidad, histórico de contabilidad, correspondiente a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, llevados por la empresa. Con respecto a este medio de prueba al no establecerse los datos o información que deben quedar acreditados en el proceso, la prueba no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para su promoción, razón por la cual no es valorada por este Tribunal. Además solicitó la exhibición de los recibos de pago de salario y bono de alimentación cancelados por INSTATEL, C.A., al ciudadano EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE, correspondientes a los años 2008 y 2009, que corren insertos a los folios 202 al 209, ambos inclusive, de la pieza I, los cuales no fueron exhibidos, sin que exista prueba alguna de que dichos recibos no se hayan en poder de la accionada, por lo cual se les otorga pleno valor probatorio, y evidencian la prestación de servicios del ciudadano Edwin Rafael Fereira Roque a favor de la demandada, ocupando el cargo de Maestro de Segunda. Igualmente, solicitó la exhibición de los libros de nómina de los trabajadores, registro de pasivos laborales en la contabilidad, histórico de contabilidad, correspondiente a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, llevados por la empresa. Con respecto a este medio de prueba al no establecerse los datos o información que deben quedar acreditados en el proceso, la prueba no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para su promoción, razón por la cual no es valorada por este Tribunal. De otra parte, solicitó la exhibición de los recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., a favor del ciudadano AUDY BAPTISTA, los cuales corren insertos a los folios 210 al 377, ambos inclusive, de la pieza I, los cuales no fueron exhibidos, ni existe prueba alguna de que no se encuentren en poder de la parte demandada, tratándose de recibos de pago de salario y de conceptos laborales que deben permanecer en poder del empleador, por lo cual se tiene como fidedigno su contenido, y demuestran la prestación de servicios del nombrado ciudadano a favor de la demandada, a cambio de un salario, y que el accionante cumplía con el cargo de Maestro de Segunda y obrero. Asimismo, solicitó la exhibición de los libros de nómina de los trabajadores, registro de pasivos laborales en la contabilidad, histórico de contabilidad, correspondiente a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, llevados por la empresa. Con respecto a este medio de prueba al no establecerse los datos o información que deben quedar acreditados en el proceso, la prueba no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para su promoción, razón por la cual no es valorada por este Tribunal. Pruebas de la parte demandada 1. Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. 2. Promovió prueba de inspección judicial en el sitio ubicado en la Avenida 63ª, Nro.84-493, sector Cumbres de Curumo, a los fines de dejar constancia de: a) Las condiciones generales en las que se encuentra la obra; b) Si la obra se encuentra inactiva, y el tiempo que la misma se encuentra paralizada. En fecha 15 de julio de 2011, fue anunciada la inspección judicial con la presencia de un perito, no encontrándose la parte promovente en el circuito Judicial del Trabajo, razón por la cual se declaró desistida conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada. 3. Promovió la prueba de informes dirigida a la entidad financiera CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, hoy denominado BANCO BICENTENARIO, ubicado en la Avenida Bella Vista, esquina Avenida Cecilio Acosta, Edificio General de Seguros, para que la referida entidad financiera le informe al tribunal, lo siguiente: a) El estatus o condiciones en la que se encuentra el crédito bancario para viviendas, solicitado por la empresa INSTATEL, C.A. En fecha 07 de agosto de 2011, fue recibida comunicación proveniente del Banco Occidental de Descuento, la cual corre inserta al folio 22 de la pieza II, el cual contestó que la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., no posee créditos con esa institución financiera, observando el Tribunal que la prueba de informe promovida por la parte demandada, no fue dirigida a dicho Banco, sin embargo, fue enviado oficio al mismo y no al Banco Bicentenario, en virtud de ello, dicha prueba al no aportar ningún elemento probatorio que coadyuve a dirimir la presente controversia, es desechado del proceso. ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO Analizadas las pruebas aportadas por las partes, este Juzgado Superior para decidir pasa a hacerlo, para lo cual observa que ambas partes ejercieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, por lo cual ha adquirido plena jurisdicción para la resolución de la controversia, para lo cual, considera: En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de una relación laboral entre los ciudadanos EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA con la sociedad mercantil Instatel, C.A. Invocada como ha sido por los demandantes la existencia de una relación de trabajo entre ellos y la demandada, se activa en principio la presunción que establece el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al disponer que: Artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo:”Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.” La citada disposición legal contiene una regla general: la presunción de la relación de trabajo (iuris tantum); y una excepción que como tal es de interpretación restringida cuya aplicación tiene condiciones de dos órdenes: primero, el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro; y, segundo las características del servicio personal, que debe ser prestado por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral. Ambas condiciones deben concurrir para que no se aplique la presunción de la existencia de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe; que por las circunstancias fácticas que rodea la relación alegada por el actor, y teniendo la empresa fines de lucro; no se aplica en el presente caso la excepción prevista. Ahora bien, la demandada, negó la existencia de la relación de trabajo fundamentado en que jamás contrató delegados sindicales, por cuanto, todo el mundo sabe que los delegados sindicales son propuestos por las juntas directivas de los sindicatos o son elegidos por los trabajadores, pero jamás son nombrados por las empresas, así que señala que no sabe cómo contrataron a los demandantes para que ejercieran funciones de delegados sindicales. En estos casos de negativa de la prestación del servicio, en las que tampoco se invoca otro tipo de relación ya sea civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza, el corolario del juicio se limita a trasladar la carga de la prueba en cabeza del actor referida a la prestación del servicio para que opere automáticamente la presunción legal del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta irrelevante la aplicación del test de indicios o de la laboralidad diseñada por Arturo S. Bronstein, y ampliada por la Sala de Casación Social, toda vez que éste se aplica a los casos en que la demandada admite la prestación del servicio pero la califica de otra naturaleza, que estando ante serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo; al respecto de la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, se deberá aplicar el referido test; no así en el presente caso. La Sala de Casación Social, en su doctrina, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. Así, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado por este Sentenciador). Tomando en consideración la configuración jurisprudencial trascrita, resulta necesario determinar si existió o no relación laboral entre las partes; correspondiéndole la carga probatoria a la parte actora. Así pues, para que exista una relación laboral es necesario verificar los elementos definitorios de ésta los cuales son la prestación de un servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Ahora bien, resulta preciso destacar que los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional deben tener por norte de sus actos la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial de los jueces en el ámbito laboral. En este sentido, se observa que existe en la presente causa un escaso material probatorio al cual se le otorgó valor demostrativo, específicamente los recibos de pagos promovidos por la parte actora que contienen el nombre de la empresa demandada así como su RIF, prueba ésta que ofreció elementos verificadores que permitieron a este Tribunal considerar como cierto que los ciudadanos EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, mantuvieron una relación de trabajo con la empresa demandada, quien a cambio de los servicios prestados, entregaba a los actores una remuneración. En virtud de lo anterior, y considerando que efectivamente existe un escaso material probatorio como se mencionó, así como ciertas ambigüedades en la presente causa, toda vez que los actores alegan que ejercieron el cargo de delegados sindicales, no obstante, en los recibos de pagos, aparece reflejado el cargo desempeñado por el ciudadano Edwin Roque como Maestro de 2da, y el ciudadano Audy Baptista, como Maestro de Segunda y Obrero. Así las cosas, resulta necesario para este Tribunal aplicar además el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se estableció: En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas. En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide. En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, este Tribunal con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, efectivamente los ciudadanos EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, prestaron servicios para la demandada, culminando la relación de trabajo por despido injustificado, tomando en consideración además la forma como ésta procedió a negar la referida relación de trabajo, bajo el fundamento único que los delegados sindicales no pueden ser nombrados por las empresas, el cual no es un fundamento que pueda ofrecer plena convicción a este Tribunal sobre la negativa expuesta. Así se establece. Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal, recalcular los conceptos que fueron condenados por el a quo, incluyendo los correspondientes al ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, por cuanto, la parte demandante recurrente, manifestó primeramente, que se debió tomar en cuenta la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, para los salarios caídos que fueron reclamados, los cuales a su decir, se encuentran establecidos en la cláusula 46 de la referida Convención, referida a que cuando el patrono no cancela las prestaciones sociales a los trabajadores a la terminación de la relación de trabajo, debe seguir cancelando el salario hasta que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales, asimismo, solicitó a este Tribunal efectuara una revisión de los montos condenados a cancelar a la demandada, sin mencionar motivo alguno de dicha solicitud, únicamente que sean recalculados. Ahora bien, antes de proceder a efectuar el recalculo peticionado por la parte demandante recurrente, resulta preciso realizar ciertas menciones las cuales surgen del análisis efectuado sobre el libelo de la demanda y los conceptos y montos condenados por el a quo, a saber: En cuanto al ciudadano Manuel Ramón Méndez Díaz, se alega en la demanda que comenzó a prestar sus servicios para la demandada Instatel C.A., el 21 de noviembre de 2007, que en fecha 9 de mayo de 2010, le informaron que no le sería cancelado más su salario por cuanto la demandada no tenía como pagar, por lo que procedió a ir a la Inspectoría del Trabajo a la Sala de Reclamos, siendo notificada la demandada el 2 de agosto de 2010 y el 11 de agosto de 2010, no compareció por ante dicha Sala, remitiéndose el acta a la Sala de Sanciones, contando el trabajador según sus propios alegatos con un tiempo de servicio de 2 años, 5 meses y 18 días, tiempo este transcurrido desde el 21 de noviembre de 2007 hasta el 9 de mayo de 2010. Pero es el caso, que al momento de reclamar los beneficios laborales que a su decir, le corresponde, lo hace de la siguiente manera: 1. Prestación de antigüedad, desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de octubre de 2011; 2. Vacaciones y el bono vacacional vencido 2009-2010; 3. Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011; 4. Utilidades fraccionadas 2011; 5. Asistencia puntual y perfecta correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, y enero y febrero de 2011; 6. Salarios caídos de los meses de diciembre 2010, enero y febrero de 2011. Conforme a lo anterior se observa que dichos conceptos fueron reclamados con base a un período de tiempo que según los propios alegatos de la parte actora, ya el ciudadano Manuel Méndez no estaba laborando para la empresa, ni siquiera se ajustan al tiempo alegado de 2 años 5 meses y 18 días, lo que hace entender que los conceptos peticionados con fecha posterior al 9 de mayo de 2010, serán declarados improcedentes por este Tribunal, siendo específicamente los siguientes: Prestación de antigüedad después del 9 de mayo de 2010, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011, utilidades fraccionadas 2011, asistencia puntual y perfecta correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, y enero y febrero de 2011, salarios caídos de los meses de diciembre 2010, enero y febrero de 2011. Cabe destacar además, con respecto al concepto denominado SALARIOS CAÍDOS, que la parte demandante lo reclama sin especificar a qué se refiere, pretendiendo que el Tribunal interprete su petición, toda vez que menciona lo siguiente: “Por este concepto se le adeuda a Mi Mandante, fecha el mes de Diciembre del año de 2010, Enero y Febrero del año 2011, para un total de ochenta y ocho (88) días de salarios, que multiplicada por mi salario diario de Ciento Quince Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 115,25) diario, da la cantidad de DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 10.142,00). Cantidad ésta que reclamo a la empresa demandada o sea obligada a cancelar por el tribunal”. De la lectura del párrafo anterior, no se observa con base a cuál normativa se está siendo reclamado el concepto de salarios caídos ni cual es el origen de los mismos, únicamente señala que se le adeuda una cantidad determinada de días, los cuales aún si se tratara de la cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, que establece la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, ésta no lo hace desde el mes de mayo de 2010, fecha en la cual culminó la relación de trabajo, sino desde el mes de diciembre de 2010, en consecuencia, no puede inferir el Tribunal que la parte accionante, al reclamar el pago de salarios caídos en realidad haya solicitado el pago de los salarios sustitutivos de los intereses de mora, tal como los establece la Convención Colectiva de la Construcción como penalidad por la no cancelación oportuna de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales; en consecuencia, este Tribunal declara su improcedencia. En cuanto a los ciudadanos EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, se alega en la demanda que ambos comenzaron a prestar sus servicios para Instatel C.A., el 2 de junio de 2007, que en fecha 9 de mayo de 2010, le informaron que no les sería cancelado más su salario por cuanto la demandada no tenía como pagar, por lo que procedieron a ir a la Inspectoría del Trabajo a la Sala de Reclamos, siendo notificada la demandada el 2 de agosto de 2010 y el 11 de agosto de 2010, no compareció por ante dicha Sala, remitiéndose el acta a la sala de sanciones, contando los demandantes según sus propios alegatos con un tiempo de servicio de 2 años, 11 meses y 7 días, tiempo este transcurrido desde el 2 de junio de 2007 hasta el 9 de mayo de 2010. Pero es el caso, que al momento de reclamar los beneficios laborales que a su decir, les corresponden, lo hacen de la siguiente manera: 1. Prestación de antigüedad, desde el mes de junio de 2007 hasta el mes de junio de 2011; 2. Vacaciones y el bono vacacional vencido 2009-2010; 3. Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011; 4. Utilidades fraccionadas 2011; 5. Asistencia puntual y perfecta correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, y enero y febrero de 2011; 6. Salarios caídos de los meses de diciembre 2010, enero y febrero de 2011. Conforme a lo anterior se observa que dichos conceptos fueron reclamados con base a un período de tiempo que según los propios alegatos de la parte actora, ya los ciudadanos Edwin Fereira y Audy Baptista no estaban laborando para la empresa, ni siquiera se ajustan al tiempo alegado de 2 años 11 meses y 7 días, lo que hace entender que los conceptos peticionados con fecha posterior al 9 de mayo de 2010, serán declarados improcedentes por este Tribunal, siendo específicamente los siguientes: Prestación de antigüedad después del 9 de mayo de 2010, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2010-2011, utilidades fraccionadas 2011, asistencia puntual y perfecta correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010, y enero y febrero de 2011, Salarios caídos de los meses de diciembre 2010, enero y febrero de 2011. Cabe destacar además, con respecto al concepto denominado SALARIOS CAÍDOS, que la parte demandante lo reclama sin especificar a qué se refiere, pretendiendo que el Tribunal interprete su petición, toda vez que menciona lo siguiente: “Por este concepto se le adeuda a Mi Mandante, fecha el mes de Diciembre del año de 2010, Enero y Febrero del año 2011, para un total de ochenta y ocho (88) días de salarios, que multiplicada por mi salario diario de Ciento Quince Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 115,25) diario, da la cantidad de DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 10.142,00). Cantidad ésta que reclamo a la empresa demandada o sea obligada a cancelar por el tribunal”. De la lectura del párrafo anterior, no se observa con base a qué norma está siendo reclamado el concepto de salarios caídos, únicamente señala que se le adeuda una cantidad de días, los cuales aún si se tratara de la cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, que establece la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, ésta no lo hace desde el mes de mayo de 2010, fecha en la cual culminó la relación de trabajo, sino desde el mes de diciembre de 2010, en consecuencia, reproduce este Tribunal sus consideraciones anteriores en relación a dicho concepto. De seguidas pasa este Tribunal a calcular los conceptos laborales correspondientes a cada uno de los demandantes, para lo cual resulta lo siguiente: 1. MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ: Fecha de inicio de la relación de trabajo 21 de noviembre de 2007 Fecha de finalización 9 de mayo de 2010 Tiempo efectivo de servicios prestados 2 años, 5 meses y 18 días Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado 1.- Prestación de antigüedad: Le corresponde, de conformidad con la cláusula 45 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción, 5 días por mes desde el primer mes de servicio, calculado con base al salario discriminado por la demandante en su escrito de demanda más la alícuota del bono vacacional (que resulta de restar lo correspondiente a las vacaciones previsto en la Ley Orgánica del Trabajo a lo previsto como pago de vacaciones en el Contrato Colectivo de la Construcción, CLÁUSULA 42), y la alícuota de utilidades (CLÁUSULA 43), hasta el 9 de mayo de 2010, tal como se explicó supra; asimismo se calculó la antigüedad adicional en base al salario promedio del año respectivo, a partir del 2 año de servicios, lo cual resultó la cantidad de Bs.10.664,98, conforme se ilustra en el cuadro siguiente: MES SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALIC BONO VACACIONAL ALIC UTILIDADES SALARIO INTEGRAL ANTIGÜEDAD MENSUAL ANTIGÜEDAD ADICIONAL Nov-07 1107,30 36,91 4,72 8,71 50,34 251,71 Dic-07 1107,30 36,91 4,72 8,71 50,34 251,71 Ene-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Feb-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Mar-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Abr-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 May-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Jun-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Jul-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Ago-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Sep-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Oct-08 1329,00 44,30 5,66 10,83 60,79 303,95 Nov-08 1329,00 44,30 5,91 10,83 61,04 305,18 Dic-08 1594,50 53,15 7,09 12,99 73,23 366,14 Ene-09 1594,50 53,15 7,09 13,29 73,52 367,62 Feb-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 Mar-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 Abr-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 May-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 Jun-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 Jul-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 Ago-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 Sep-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 Oct-09 1594,50 53,15 7,09 12,55 72,79 363,93 Nov-09 1594,50 53,15 7,38 12,55 73,08 365,41 121,56 Dic-09 1993,20 66,44 9,23 15,69 91,36 456,78 Ene-10 1993,20 66,44 9,23 17,53 93,20 466,00 Feb-10 1993,20 66,44 9,23 17,53 93,20 466,00 Mar-10 1993,20 66,44 9,23 17,53 93,20 466,00 Abr-10 1993,20 66,44 9,23 17,53 93,20 466,00 ANTIGÜEDAD ACUMULADA Bs. 10.543,42 ANTIGUEDAD ADICIONAL Bs. 121,56 TOTAL ANTIGÜEDAD Bs.10.664,98 2.- Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario. En la presente causa, el accionante alega que fue despedido sin justa causa, y la demandada se limitó a negar que haya despedido al accionante, sin establecer el motivo de su rechazo, razón por la cual se tiene como admitido el hecho que se realizó el despido y que este fue sin justa causa, correspondiéndole por 2 años; 5 meses y 18 días 60 días de indemnización por despido, a razón de Bs. 93,20 (último salario integral), lo que resulta la cantidad de Bs. 5.592,00. Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 2 años, 5 meses y 18 días, le corresponden 60 días a razón de Bs. 93,20, lo que resulta la cantidad de Bs. 5.592,00. Cabe acotar que el a quo, calculó este concepto de manera errada con base a un salario integral que no era el devengado por el ciudadano Manuel Méndez, es decir, con base a Bs.118,35, siendo lo correcto Bs. 93,20. Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:………………………………………………..………..Bs. 11.184,00. 3.- Vacaciones y bono vacacional fraccionado, correspondiente al período 2009-2010: En virtud a que la relación de trabajo culminó en fecha 9 de mayo de 2010, y visto como ha sido que la demandada no canceló las vacaciones y el bono vacacional correspondiente al último período laborado, le corresponde de manera fraccionada, lo siguiente: De conformidad con la cláusula 43 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción le corresponde en virtud de haber laborado en el período 2009-2010, 5 meses de manera efectiva = 5 meses x 75 días / 12 meses = 31,25 días x Bs. 66,44 = Bs. 2.076,25. Respecto a este concepto, el a quo procedió a calcular de manera errada el mismo ya que condenó las vacaciones del período 2009-2010, como vencidas, y asimismo, condenó las fraccionadas del período 2010-2011, como erróneamente lo había solicitado la parte actora, siendo lo correcto la procedencia únicamente de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado desde el 21 de noviembre de 2009 hasta el 9 de mayo de 2010, es decir, 5 meses efectivamente laborados. 4.- Semana en fondo: Con respecto a dicho concepto, se observa que el mismo no está previsto en la Convención Colectiva de Trabajo, más se trata de una costumbre en la industria de la construcción que cuando una persona entra a laborar, se le retiene la primera semana de trabajo, pues ocurría que muchas veces, el operario, luego de comenzar a trabajar y ser dotado de implementos de trabajo, tales como las botas y bragas y recibir la primera semana de pago, luego no aparecía más a trabajar, y se quedaba con los implementos de trabajo, por lo cual, las empresas del ramo retenían la primera semana de trabajo como una garantía de que el trabajador no se retirara intempestivamente de sus labores llevándose los zapatos y las bragas. Se trata de una costumbre en desuso, pero que aún es observada en algunas empresas de construcción. En el caso particular, el demandante reclama el equivalente a 7 días de salario, a razón de bolívares 83.05, para un total de bolívares 581,35; y al respecto, la accionada señaló en su contestación que era falso que adeudara dicho concepto, considerando este Tribunal que el accionante debió, por tratarse de un uso o costumbre, demostrar que efectivamente la empresa accionada aplicaba dicho uso en sus relaciones de trabajo; y al no hacerlo, considera este Tribunal que resulta improcedente dicha reclamación. 5.- Botas de seguridad y trajes de trabajo: El accionante solicita el pago de los implementos de seguridad industrial que la patronal estando obligada a entregarlos a su decir no lo fueron. Con respecto a esta solicitud, este Tribunal considera que si bien es cierto que la patronal no probó que hubiera entregado los implementos de seguridad, ello no reviste la consecuencia que deban ser pagados al final de la relación de trabajo, pues sería avalar conductas antijurídicas que van en contra del espíritu de la Ley, de trabajar sin implementos o implementos de seguridad inadecuados expuesto a lesiones o enfermedades a los efectos de obtener un beneficio económico por demás insignificante en comparación con los beneficios que brinda al trabajador: En razón de ello, no procede la solicitud de pago de los implementos de seguridad (de carácter no remunerativo) solicitado por el accionante. El total de los conceptos adeudados al ciudadano MANUEL RAMÓN MENDEZ DÍAZ suman la cantidad de bolívares 23 mil 925 con 23/100 céntimos. 2. EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE: Fecha de inicio de la relación de trabajo 2 de junio de 2007 Fecha de finalización 9 de mayo de 2010 Tiempo efectivo de servicios prestados 2 años, 11 meses y 7 días Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado 1.- Prestación de antigüedad: Le corresponde, de conformidad con la cláusula 45 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción, 5 días por mes desde el primer mes de servicio, calculado con base al salario discriminado por la demandante en su escrito de demanda más la alícuota del bono vacacional (que resulta de restar lo correspondiente a las vacaciones previsto en la Ley Orgánica del Trabajo a lo previsto como pago de vacaciones en el Contrato Colectivo de la Construcción (CLÁUSULA 42), y la alícuota de utilidades (CLÁUSULA 43), hasta el 9 de mayo de 2010, tal como se explicó supra, asimismo se calculó la antigüedad adicional en base al salario promedio del año respectivo, a partir del 2 año de servicios, lo cual resultó la cantidad de Bs. 16.635,10, conforme se ilustra en el cuadro siguiente: MES SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALIC BONO VACACIONAL ALIC UTILIDADES SALARIO I NTEGRAL ANTIGÜEDAD MENSUAL ANTIGÜEDAD ADICIONAL Jun-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Jul-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Ago-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Sep-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Oct-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Nov-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Dic-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Ene-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Feb-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Mar-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Abr-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 May-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Jun-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Jul-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Ago-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Sep-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Oct-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Nov-08 1844,10 61,47 8,20 15,03 84,69 423,46 Dic-08 1844,10 61,47 8,20 15,03 84,69 423,46 Ene-09 2212,80 73,76 9,83 18,44 102,03 510,17 Feb-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Mar-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Abr-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 May-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Jun-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Jul-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 188,42 Ago-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Sep-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Oct-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Nov-09 2212,80 73,76 10,24 17,42 101,42 507,10 Dic-09 2212,80 73,76 10,24 17,42 101,42 507,10 Ene-10 2766,00 92,20 12,81 24,33 129,34 646,68 Feb-10 2766,00 92,20 12,81 24,33 129,34 646,68 Mar-10 2766,00 92,20 12,81 24,33 129,34 646,68 Abr-10 2766,00 92,20 12,81 24,33 129,34 646,68 454,76 ANTIGÜEDAD ACUMULADA Bs. 16.180,34 ANTIGUEDAD ADICIONAL Bs. 454,76 TOTAL ANTIGÜEDAD Bs. 16.635,10 2.- Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario. En la presente causa, el accionante alega que fue despedido sin justa causa, y la demandada se limitó a negar que haya prestado sus servicios para ella, en consecuencia, al haber quedado demostrada la existencia de la relación de trabajo, y no existir demostración alguna sobre otro motivo de terminación de la relación de trabajo, se tiene como admitido el hecho que se realizó el despido y que este fue sin justa causa, correspondiéndole por 2 años; 11 meses y 7 días 90 días de indemnización por despido, a razón de Bs. 129,34 (último salario integral), lo que resulta la cantidad de Bs. 11.640,60. Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 2 años, 5 meses y 18 días, le corresponden 60 días a razón de Bs. 129,34, lo que resulta la cantidad de Bs. 7.760,40. Cabe acotar que el a quo, calculó este concepto de manera correcta con base al salario integral devengado por el ciudadano Edwin Fereira, es decir, con base a Bs.129,34. Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:………………………………………………..………..Bs. 19.401,00. 3.- Vacaciones y bono vacacional fraccionado, correspondiente al período 2009-2010: En virtud a que la relación de trabajo culminó en fecha 9 de mayo de 2010, y visto como ha sido que la demandada no canceló las vacaciones y el bono vacacional correspondiente al último período laborado, le corresponde de manera fraccionada, lo siguiente: De conformidad con la cláusula 43 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción le corresponde en virtud de haber laborado en el período 2009-2010, 11 meses de manera efectiva = 11 meses x 75 días / 12 meses = 68,75 días x Bs. 92,20 = Bs. 6.338,75. Respecto a este concepto, el a quo procedió a calcular de manera errada el mismo ya que condenó las vacaciones del período 2009-2010, como vencidas, y asimismo, condenó las fraccionadas del período 2010-2011, como erróneamente lo había solicitado la parte actora, siendo lo correcto la procedencia únicamente de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado desde el 2 de junio de 2009 hasta el 9 de mayo de 2010, es decir, 11 meses efectivamente laborados. 4.- Semana en fondo: Reclama el demandante el pago de la cantidad de bolívares 806,75 por dicho concepto, respecto al cual, cabe efectuar las mismas consideraciones con respeto a dicho uso o costumbre de la industria de la construcción, de allí que se declara improcedente dicha cantidad peticionada. 5.- Botas de seguridad y trajes de trabajo: El accionante solicita el pago de los implementos de seguridad industrial que la patronal estando obligada a entregarlos a su decir no lo fueron. Con respecto a esta solicitud, este Tribunal considera que si bien es cierto que la patronal no probó que hubiera entregado los implementos de seguridad, ello no reviste la consecuencia que deban ser pagados al final de la relación de trabajo, pues sería avalar conductas antijurídicas que van en contra del espíritu de la Ley, de trabajar sin implementos o implementos de seguridad inadecuados expuesto a lesiones o enfermedades a los efectos de obtener un beneficio económico por demás insignificante en comparación con los beneficios que brinda al trabajador: En razón de ello, no procede la solicitud de pago de los implementos de seguridad (de carácter no remunerativo) solicitado por el accionante. El total de los conceptos adeudados al ciudadano EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE suman la cantidad de bolívares 42 mil 374 con 85/100 céntimos. 3. AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA: Fecha de inicio de la relación de trabajo 2 de junio de 2007 Fecha de finalización 9 de mayo de 2010 Tiempo efectivo de servicios prestados 2 años, 11 meses y 7 días Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado 1.- Prestación de antigüedad: Le corresponde, de conformidad con la cláusula 45 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción, 5 días por mes desde el primer mes de servicio, calculado con base al salario discriminado por la demandante en su escrito de demanda más la alícuota del bono vacacional (que resulta de restar lo correspondiente a las vacaciones previsto en la Ley Orgánica del trabajo a lo previsto como pago de vacaciones en el Contrato Colectivo de la Construcción (CLÁUSULA 42), y la alícuota de utilidades (CLÁUSULA 43), hasta el 9 de mayo de 2010, tal como se explicó supra, asimismo se calculó la antigüedad adicional en base al salario promedio del año respectivo, a partir del 2 año de servicios, lo cual resultó la cantidad de Bs. 16.635,10, conforme se ilustra en el cuadro siguiente: MES SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALIC BONO VACACIONAL ALIC UTILIDADES SALARIO I NTEGRAL ANTIGÜEDAD MENSUAL ANTIGÜEDAD ADICIONAL Jun-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Jul-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Ago-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Sep-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Oct-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Nov-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Dic-07 1545,6 51,52 6,58 12,16 70,27 351,34 Ene-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Feb-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Mar-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Abr-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 May-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Jun-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Jul-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Ago-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Sep-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Oct-08 1844,10 61,47 7,85 15,03 84,35 421,75 Nov-08 1844,10 61,47 8,20 15,03 84,69 423,46 Dic-08 1844,10 61,47 8,20 15,03 84,69 423,46 Ene-09 2212,80 73,76 9,83 18,44 102,03 510,17 Feb-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Mar-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Abr-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 May-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Jun-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Jul-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 188,42 Ago-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Sep-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Oct-09 2212,80 73,76 9,83 17,42 101,01 505,05 Nov-09 2212,80 73,76 10,24 17,42 101,42 507,10 Dic-09 2212,80 73,76 10,24 17,42 101,42 507,10 Ene-10 2766,00 92,20 12,81 24,33 129,34 646,68 Feb-10 2766,00 92,20 12,81 24,33 129,34 646,68 Mar-10 2766,00 92,20 12,81 24,33 129,34 646,68 Abr-10 2766,00 92,20 12,81 24,33 129,34 646,68 454,76 ANTIGÜEDAD ACUMULADA Bs. 16.180,34 ANTIGUEDAD ADICIONAL Bs. 454,76 TOTAL ANTIGÜEDAD Bs. 16.635,10 2.- Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario. En la presente causa, el accionante alega que fue despedido sin justa causa, y la demandada se limitó a negar que haya prestado sus servicios para ella, en consecuencia, al haber quedado demostrada la existencia de la relación de trabajo, y no existir demostración alguna sobre otro motivo de terminación de la relación de trabajo, se tiene como admitido el hecho que se realizó el despido y que este fue sin justa causa, correspondiéndole por 2 años; 11 meses y 7 días 90 días de indemnización por despido, a razón de Bs. 129,34 (último salario integral), lo que resulta la cantidad de Bs. 11.640,60. Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 2 años, 5 meses y 18 días, le corresponde 60 días a razón de Bs. 129,34, lo que resulta la cantidad de Bs. 7.760,40. Cabe acotar que el a quo, calculó este concepto de manera correcta con base al salario integral devengado por el ciudadano Audy Baptista, es decir, con base a Bs.129,34. Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:………………………………………………..………..Bs. 19.401,00. 3.- Vacaciones y bono vacacional fraccionado, correspondiente al período 2009-2010: En virtud a que la relación de trabajo culminó en fecha 9 de mayo de 2010, y visto como ha sido que la demandada no canceló las vacaciones y el bono vacacional correspondiente al último período laborado, le corresponde de manera fraccionada, lo siguiente: De conformidad con la cláusula 43 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción le corresponde en virtud de haber laborado en el período 2009-2010, 11 meses de manera efectiva = 11 meses x 75 días / 12 meses = 68,75 días x Bs. 92,20 = Bs. 6.338,75. Respecto a este concepto, el a quo procedió a calcular de manera errada el mismo ya que condenó las vacaciones del período 2009-2010, como vencidas, y asimismo, condenó las fraccionadas del período 2010-2011, como erróneamente lo había solicitado la parte actora, siendo lo correcto la procedencia únicamente de las vacaciones y el bono vacacional fraccionado desde el 2 de junio de 2009 hasta el 9 de mayo de 2010, es decir, 11 meses efectivamente laborados. 4.- Semana en fondo: Dicho concepto se declara improcedente en base a las mismas consideraciones establecidas anteriormente. El equivalente a 7 días de salario, a razón de Bs.92,20, lo que resulta la cantidad de Bs. 645,40, que debe entregar la patronal por concepto de semana en fondo. 5.- Botas de seguridad y trajes de trabajo: El accionante solicita el pago de los implementos de seguridad industrial que la patronal estando obligada a entregarlos a su decir no lo fueron. Con respecto a esta solicitud, este Tribunal considera que si bien es cierto que la patronal no probó que hubiera entregado los implementos de seguridad, ello no reviste la consecuencia que deban ser pagados al final de la relación de trabajo, pues sería avalar conductas antijurídicas que van en contra del espíritu de la Ley, de trabajar sin implementos o implementos de seguridad inadecuados expuesto a lesiones o enfermedades a los efectos de obtener un beneficio económico por demás insignificante en comparación con los beneficios que brinda al trabajador: En razón de ello, no procede la solicitud de pago de los implementos de seguridad (de carácter no remunerativo) solicitado por el accionante. El total de los conceptos adeudados al ciudadano AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA suman la cantidad de bolívares 42 mil 374 con 85/100 céntimos. El total de lo adeudado por la sociedad mercantil INSTATEL, C.A, a los ciudadanos MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA asciende a la cantidad de bolívares 108 mil 674 con 93/100 céntimos. INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa: Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 9 de mayo de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para los intereses moratorios causados desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el 06 de mayo de 2012, y a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, desde el 07 de mayo de 2012 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, aplicando lo previsto en el artículo 142, letra f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 9 de mayo de 2010 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 15 de marzo de 2011, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo. En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, y la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 25 de enero de 2012, dictada por Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada, contra la misma decisión. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE y AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, frente a la sociedad mercantil INSTATEL, C.A. En consecuencia, se condena a la sociedad mercantil INSTATEL, C.A., a cancelar al ciudadano MANUEL RAMÓN MÉNDEZ DÍAZ, la cantidad de bolívares 23 mil 925 con 23/100 céntimos, al ciudadano EDWIN RAFAEL FEREIRA ROQUE, la cantidad de bolívares 42 mil 020 con 25/100 céntimos y al ciudadano AUDY LEONEL BAPTISTA GARCÍA, la cantidad de bolívares 42 mil 374 con 85/100 céntimos, así como intereses moratorios y la corrección monetaria, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: NO HAY CONDENATORIA en costas procesales de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLIQUESE y REGISTRESE. Dada en Maracaibo a dieciséis de julio de dos mil doce. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El JUEZ, L.S. (Fdo.) ________________________________ Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ, El Secretario, (Fdo.) ________________________________ Melvin NAVARRO GUERRERO Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 14:48 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152012000128 El Secretario, L.S. (Fdo.) _________________________________ Melvin NAVARRO GUERRERO MAUH VP01-R-2012-000056 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, 16 de julio de 2012 202º y 153º ASUNTO: VP01-R-2012-00056 Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado Melvin NAVARRO GUERRERO, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe. Melvin NAVARRO GUERRERO SECRETARIO