TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.385

Acude por ante éste Superior Tribunal la ciudadana ISIMAR CLARET MADUEÑO CHACÍN, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad Nº 15.409.751, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debidamente asistida por el abogado en ejercicio GABRIEL ARCANGEL PUCHE URDANETA, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 29.098, de igual domicilio, para interponer recurso contencioso administrativo de nulidad (funcionarial) en contra del acto que la destituyó del cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS, contenido en la Resolución Nº 377-2011 de fecha 23 de mayo de 2011, suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Admitido como fue el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, juntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar, mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2.011, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, previas las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES:

Alega la presunta agraviada a los fines de fundamentar su pretensión que Ingresó como funcionaria al servicio de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 13 de octubre de 2.009, en el cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS, adscrita al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hasta el día 17 de octubre de 2.011 cuando fue notificada de su destitución del cargo.

Que el día 15 de mayo de 2.011 dio a luz un niño llamado ANGEL ALBERTO AVILA MADUEÑO, por lo que estaba investida de la inamovilidad laboral hasta por un año después del parto, es decir, hasta el día 15 de mayo de 2.012, por lo cual no podía ser retirada del servicio hasta que venciera el periodo a tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Nacional y del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, el acto de su destitución está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución Nacional y 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación de los derechos constitucionales.

Añade la quejosa que se violó la presunción de inocencia consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución Nacional y en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, ya que fue destituida por falta de probidad en el cargo, concretamente por haber adulterado unas planillas de pago de impuesto municipal por tasas por conceptos de documentos notariados, pero no fue demostrado que hubiese sido ella quien las adulteró o falsificó.

Que se violó el derecho a controlar la prueba porque el acto sancionador se fundamentó únicamente en los dichos de la denunciante, pero no tuvo la oportunidad de repreguntarla ni se le impuso los documentos que supuestamente había adulterado o falsificado para impugnarlos o reconocerlos, lo que vicia el acto de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Refiere asimismo que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho porque no era cierto que hubiese sido probada su responsabilidad en el hecho que le imputaron, que no era cierto que ella hubiese adulterado las planillas de pago de impuestos municipales, ni existe prueba técnica (experticia) donde se concluya que la letra de la supuesta planilla adulterada era la de ella. En consecuencia, refiere que no se demostró su responsabilidad administrativa en strictu sensu, porque era irrelevante la existencia del hecho en sí, pues a los fines del procedimiento administrativo sancionador, debía demostrarse que ese hecho era consecuencia de una conducta antijurídica realizada por la funcionaria y eso no fue demostrado.

Que se omitió lo previsto en el artículo 89.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al desatender la carga de probar el acto sancionador, era nulo de pleno derecho por violar el derecho a la defensa y por carecer de causa legítima, en razón de lo cual pide que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 377-2011, de fecha 23 de mayo de 2011, suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia y notificada el día 17 de octubre de 2.011, mediante el cual fue destituida del cargo de Fiscal de Registros y Notarías del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).

Juntamente con el escrito de querella, la quejosa solicitó al Tribunal que acordara medida cautelar de amparo constitucional a los fines que se suspendieran los efectos del acto impugnado.

DE LA PRETENSION CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

Arguye la querellante a los fines de fundamentar su pretensión cautelar de amparo constitucional, lo siguiente:

Que para la fecha en que fue retirada del servicio estaba amparada de inamovilidad laboral por fuero maternal, de acuerdo a los artículos 76 de la Constitución Nacional y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que su hijo nació el día 15 de mayo de 2.011 y siendo su salario el sustento de vida de ella y de su hijo, se ha visto desprovista de los ingresos como personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, lo que viola los artículos 87 y 91 de la Carta Magna y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A los fines de demostrar el periculum in mora, señala que al ser retirada del servicio prestado, dejó de percibir las remuneraciones que por concepto de salario, cesta ticket y guardería venía percibiendo, ingresos con los cuales se alimenta su hijo y por ende, los necesita para proveerle una alimentación adecuada. Igualmente, requiere para sí y para su hijo la asistencia médica a tiempo, ya que los empleados de la Alcaldía del Municipio Maracaibo gozan de un seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, del cual se ha visto desprovista y estas necesidades no pueden esperar hasta que termine el juicio.

Señaló como agraviante a la ciudadana ELSA FERNANDEZ PINEDA, en su condición de Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y pidió que se acuerde su inmediata reincorporación al cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS EN EL SERVICIO AUTÓNOMO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Para resolver la anterior solicitud, observa ésta Juzgadora que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2.001, estableció los parámetros en que deben considerarse al amparo cautelar constitucional, en el sentido siguiente:

“(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…omisis).

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva…”

Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem) y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”, sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.

Configurado el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.

En tal sentido, el accionante alegó la demostración de los extremos legales para la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, a saber:

1. El fumus boni iuris o la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la protección cautelar constitucional y que en el presente caso la parte presunta agraviada lo atribuye a su condición de mujer embarazada que fue removida y retirada del cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS, adscrita a la Unidad de Transacciones Inmobiliarias del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (samat) de la Alcaldía de Maracaibo, violando el derecho constitucional a la protección de la maternidad, el derecho al trabajo y a percibir un salario que le permita vivir dignamente a ella y a su hijo, derechos éstos que han sido establecidos en los artículos 75, 76, 87 y 89 de la Constitución Nacional.

2. El periculum in mora o peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, alega la accionante que desde el día 17 de octubre de 2.011 cuando fue notificada de su destitución, dejó de percibir el salario, cesta ticket, el beneficio de guardería y el seguro médico que asiste a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por ende no está percibiendo la remuneración necesaria para suplir las necesidades de manutención de su hijo, por lo que le urge ser reincorporada al cargo para que perciba la remuneración correspondiente y todos los beneficios laborales, mientras se tramita la presente querella funcionarial, por lo que se hace necesaria la protección cautelar.

Así las cosas, ésta Juzgadora observa que riela a las actas procesales los siguientes instrumentos documentales:

a) Notificación de la Resolución Nº 377-2011, suscrita en fecha 23 de mayo de 2.011 por la Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia, quien actúa por delegación de firma y de atribuciones según Decreto Nº 007, de fecha 17 de enero de 2.011, publicado en Gaceta Municipal Nº 110-2011, de fecha 15 de febrero de 2.011, donde consta de manera preliminar que la ciudadana ISIMAR CLARET MADUEÑO CHACÍN fue destituida del cargo de Fiscal de Registros y Notarías, adscrita a la Unidad de Transacciones Inmobiliarias del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), la cual fue notificada en fecha 17 de octubre de 2.011;

b) Copia fotostática de Recibo de Pago Nº 60, emitido en fecha 31 de julio de 2.009 por la Unidad de Nómina del SAMAT, donde se desprende la apariencia de que la querellante ocupaba el cargo de Fiscal de Registros y Notarías y que percibía la cantidad de 955 Bolívares de sueldo, más la cantidad de 1.054,80 Bolívares por concepto de guardería;

c) Copia fotostática del nombramiento expedido por la Intendente Municipal Tributario del Municipio Maracaibo en fecha 13 de octubre de 2.009, donde se lee que la ciudadana ISIMAR CLARET MADUEÑO CHACÍN fue designada para ocupar el cargo de Fiscal de Registros y Notarías, adscrita a la Gerencia de Tributos del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria;

d) Certificación del Acta de Nacimiento Nº 282 que lleva la Oficina de Registro Civil Parroquial Carracciolo Parra Pérez del Municipio Maracaibo, durante el año 2011, Libro II, correspondiente al niño ÁNGEL ALBERTO AVILA MADUEÑO, hijo de la ciudadana ISIMAR CLARET MADUEÑO CHACÍN, nacido el día 15 de mayo de 2.011 en el Centro Médico La Familia;

e) Copia fotostática del Certificado de Nacimiento expedido por el Centro Médico La Familia (Rif: J-07042369-2), de fecha 15 de mayo de 2.011, donde se lee que en esa fecha nació el niño ÁNGEL ALBERTO AVILA MADUEÑO, hijo de la ciudadana ISIMAR CLARET MADUEÑO CHACÍN;

De los documentos antes mencionados se desprende, a criterio de ésta Juzgadora, la presunción grave de la violación de la inamovilidad laboral prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y 76 de la Constitución Nacional, toda vez que se verifica, aunque de manera preliminar, que la destitución se dictó ocho (8) días después del nacimiento del hijo de la querellante, y que fue notificada cuando el menor en cuestión tenía apenas cinco (5) meses de edad, es decir, cuando aún no había vencido el periodo de inamovilidad de ley. Así se declara.

Así mismo es necesario considerar que todas las disposiciones dirigidas al beneficio de la madre y la tutela del menor son de orden público, pues con ellas se persigue colocar a la madre en la mejor situación material y anímica, protegiendo a la familia y a la maternidad; de manera que los artículos 76 y 78 de la Constitución Nacional crean derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los Tribunales de la República acordar su protección.

En adición a ello, la jurisprudencia ha reiterado que cualquier intento por cercenar el derecho a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, sin permitirle el disfrute del derecho al descanso pre y post natal, constituye una evidente y flagrante violación al derecho constitucional consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido es menester aclarar, que si bien para el decreto de una medida cautelar de amparo constitucional el juez debe limitarse a verificar si se ha producido la violación directa y flagrante de una norma constitucional, sin que para ello deba analizar primero normas de rango infra-constitucionales, como lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina patria; existe una excepción a este principio: Cuando la violación de una norma de rango legal produce de manera refleja la violación de derechos tutelados por normas constitucionales, como aparentemente ocurrió en el caso sub judice, donde la accionante denuncia que no se respetó la inmovilidad laboral contemplada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo violando presuntamente la protección a la maternidad prevista en el artículo 76 de la Constitución Nacional (Criterio establecido en Sentencia Nº 1.385 del 30 de octubre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo. Magistrado Ponente: Perkins Rocha Contreras).

De manera que los hechos analizados hacen nacer una presunción grave de que se han violado los derechos constitucionales de la ciudadana ISIMAR CLARET MADUEÑO CHACÍN, en particular los siguientes: El derecho constitucional a la protección de la maternidad, a la tutela del niño y del adolescente, así como también sus derechos al trabajo, al salario y a la inamovilidad funcionarial. Así se declara.

En conclusión, verificado como han sido el cumplimiento de los presupuestos procesales para que sea procedente la medida cautelar de amparo solicitado, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama, éste Tribunal la decreta, sin que en modo alguno se extienda, ni pueden invocarse como adelanto de la sentencia definitiva a dictarse, y en todo caso, salvaguarda el derecho pretendido y las circunstancias fácticas actuales de la recurrente, por lo que se hace entrever la necesidad de dicha medida, sin constituir la creación de un derecho a su favor de manera sustantiva, ni la preconstitución de una situación jurídica a favor de ella, por cuanto en modo alguno hay pronunciamiento sobre la procedencia del derecho subjetivo que fundamenta esta acción. Así se establece.

Por los fundamentos expuestos, se decreta la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que acordó la destitución de la querellante del cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARÍAS, adscrita a la Unidad de Transacciones Inmobiliarias del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hasta tanto sea decidida mediante sentencia definitiva la presente querella funcionarial. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo señalado, con el disfrute del salario y todos los beneficios laborales que le correspondan como funcionaria de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia DE MANERA INMEDIATA E INCONDICIONAL, muy especialmente los beneficios sociales y de salud, hasta tanto sea decidida en forma definitiva la presente causa. Así se decide.

DECISION:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Primero: Procedente la medida de amparo cautelar solicitada por la ciudadana ISIMAR CLARET MADUEÑO CHACÍN, parte agraviada y en consecuencia, SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL la Resolución Nº 377-2011, de fecha 23 de mayo de 2011, suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia y notificada el día 17 de octubre de 2.011, mediante el cual fue destituida del cargo de Fiscal de Registros y Notarías del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT); Segundo: Se ordena la reincorporación de la querellante agraviada al cargo de FISCAL DE REGISTROS Y NOTARIAS, adscrita a la Unidad de Transacciones Inmobiliarias del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hasta tanto sea decidida mediante sentencia definitiva la presente querella funcionarial, con el disfrute del salario y todos los beneficios laborales que le correspondan como funcionaria de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, DE MANERA INMEDIATA E INCONDICIONAL, hasta tanto sea decidida en forma definitiva la presente causa.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de febrero de 2.012. Años 200° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL,

ABG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. GIOVANNA VIELMA

En la misma fecha y siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.) se publicó el fallo anterior con el Nº 21.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. GIOVANNA VIELMA

Exp. 14.385