REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:




JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 13.605

MOTIVO: Querella funcionarial con solicitud de amparo cautelar.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano CORRADO ANTONIO BENINATO BAVARO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.136.943, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA QUERELLANTE: Los abogados CARLOS RODOLFO MACHADO DEL GALLEGO, ÁNGELA MORAN y YUSMARY COROMOTO HERNÁNDEZ ALVAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 18.794.647 el primero y Nº 10.446.577 la tercera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 142.278, 81.778 y 84.363 respectivamente.

PARTE QUERELLADA: El MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADA JUDICIAL DE LA QUERELLADA: La abogada GILDA CARLEO SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.971.338, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.665, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 24 de mayo de 2.010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 1034, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado al querellante el día 27 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano DANIEL PONNE, por el que removieron y retiraron al querellante del cargo de ASISTENTE ADSCRITO AL DESPACHO DEL ALCALDE.
PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Alega el querellante que comenzó a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 01 de enero de 2.002, en el cargo de ANALISTA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN en la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, bajo la supervisión y dirección de la Directora, sin haber obtenido ningún tipo de nombramiento que lo calificara como personal de confianza y de libre nombramiento y remoción.

Que el día 02 de julio de 2.007, mediante Resolución Nº 4131, fue designado por el Alcalde para ocupar el cargo de COORDINADOR DE ATENCIÓN A LAS COMUNIDADES, en la Dirección de Servicios y Mercadeos Públicos Municipales de la Alcaldía del Municipio Maracaibo el Estado Zulia, hasta el día 10 de marzo de 2.009, cuando es removido del cargo y pasado a situación de disponibilidad según Resolución Nº 233.

Que fue reubicado el día 15 de mayo de 2.009 en la Vereda del Lago para cumplir funciones como GUARDA PARQUE, bajo la dirección de la Presidenta y allí se mantuvo hasta el día 27 de febrero de 2.010 cuando es notificado del retiro y remoción del cargo acordado por el Alcalde Encargado del Municipio a través de la resolución cuya nulidad se pide.

Que fue designado al cargo pero sin nombramiento, ni contrato que lo calificara como cargo de confianza.

Que en los años que estuvo laborando de forma ininterrumpida para esa institución, fue fiel cumplidor de sus funciones, sin que medie sanción administrativa alguna; que nunca fue objeto de sanciones administrativas, que el cargo ocupado por él no era de confianza, por lo que acude al Tribunal, con fundamento en los artículos 19, 25, 49 numeral 1°, 80, 86, 88, 89 y 91 de la Constitución Nacional de la República, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para pedir la nulidad absoluta de la Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, Nº 1034, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el día 27 de febrero de 2.010, por estar viciada de falso supuesto, ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido y desviación de poder.

Añadió que en el ejercicio del cargo en cuestión desempeñó una serie de funciones que constan en las evaluaciones de su desempeño que reposan en el expediente administrativo, las cuales no pueden calificarse como actividades de confianza. En ese sentido, invocó el principio de supremacía de la realidad de los hechos.

Arguye el quejoso que en el desempeño de sus funciones superó el periodo de prueba, fue evaluado periódicamente por su superior y por ende es acreedor del derecho a la estabilidad absoluta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Constitución Nacional, de manera que no podía ser removido ni retirado injustamente o sin procedimiento previo, a tenor del artículo 93 de la Carta Magna.

Que para que un cargo sea catalogado como de confianza, debe estar expresamente identificado como tal en el Manual Descriptivo de Cargos o en la Ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución.

Que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han establecido que el funcionario que ingrese con posterioridad a la Constitución Nacional de 1.999 sin concurso, gozará de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, una vez superado el periodo de prueba y hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y por lo tanto el funcionario no podrá ser removido ni retirado sino por las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la administración pública municipal no ha llamado a concurso por razones ajenas a la querellante y por lo tanto, debe ser restituida a su cargo.

DEFENSA DE LA QUERELLADA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la abogada GILDA CARLEO SÁNCHEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, quien negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada todos los hechos y las invocaciones de derecho que hiciera el querellante.

Seguidamente admitió como hechos ciertos que el ciudadano CORRADO BENINATO empezó a prestar servicios para su representada el día 01 de enero de 2.002 en el cargo de INSPECTOR DE MERCADOS, adscrito a la nómina de contratados del Despacho del Alcalde, en la Dirección de Mercados Municipales, pero a partir del 15 de diciembre de 2.003 fue trasladado a la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica para desempeñar el mismo cargo, es decir, INSPECTOR DE MERCADOS, y no como alega el querellante “Analista de Medios de Comunicación”.

Que el cargo de Inspector de Mercados está tipificado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como un cargo de confianza.

Que el 01 de octubre de 2.005 es ingresado a la nómina de empleados fijos en el cargo de ASISTENTE, adscrito al Despacho del Alcalde, cargo que por su naturaleza es de libre nombramiento y remoción, ya que tenía asignadas las funciones de correspondencia interna y externa, manejo y resguardo de información confidencial, lo que implica que el cargo tenga un alto grado de confianza. Además, el quejoso ejercía sus funciones adscrito al Despacho del Alcalde y en consecuencia, tenía acceso directo al conocimiento de asuntos de extra confidencialidad, así como a la organización de tareas realizadas dentro del despacho.

Que según Resolución Nº 1848, de fecha 14 de marzo de 2.006, emitida por el Alcalde del momento, es designado ADJUNTO A LA COORDINACIÓN DE ATENCIÓN AL PÚBLICO DE LA RESIDENCIA VILLA CARMEN Y ENLACE CON EL DESPACHO DEL ALCALDE, en la Coordinación General del Despacho del Alcalde, ubicado en Villa Carmen, sede del Despacho del Alcalde, de manera que el querellante seguía directrices de la máxima autoridad ejecutiva y le rendía cuentas directamente, por lo que el cargo era de libre nombramiento y remoción.

Que el día 02 de julio de 2.007, mediante Resolución Nº 4131 emitida por el Alcalde del Municipio Maracaibo, el ciudadano CORRADO BENINATO fue designado COORDINADOR DE ATENCIÓN A LAS COMUNIDADES DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS Y MERCADOS PÚBLICOS MUNICIPALES DE LA ALCALDÍA DE MARACAIBO, cargo que también es considerado de confianza, ya que en el artículo 7 del Decreto Nº 186, de fecha 04 de diciembre de 2.002, emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo y publicado en Gaceta Municipal de Maracaibo el día 09 de diciembre de 2.002, extraordinario Nº 415, se consagra a los funcionarios que son considerados como de máxima confianza.

Que mediante Resolución Nº 233, de fecha 10 de marzo de 2.009 se decidió remover al querellante del cargo de COORDINADOR DE ATENCIÓN A LAS COMUNIDADES DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS Y MERCADOS PÚBLICOS MUNICIPALES DE LA ALCALDÍA DE MARACAIBO y se le concedió el mes de disponibilidad, por lo que en fecha 15 de mayo de 2.009 fue reubicado en el cargo de GUARDAPARQUES en el Parque Vereda del Lago.

Que todos los cargos ejercidos por el querellante han sido de confianza y de libre nombramiento y remoción y a pesar de haber desempeñado otros cargos, se mantuvo siempre como ASISTENTE adscrito al Despacho del Alcalde, según consta en los recibos de pago.

Que el hecho que el querellante haya sido removido de un cargo que actualmente no ejercía funciones, se debe a que el mismo era de forma temporal, ya que estaba en calidad de traslado y no era titular del cargo de GUARDAPARQUES, sino que era titular del cargo de ASISTENTE adscrito al Despacho del Alcalde, por lo que fue removido a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el Decreto Nº 140 de fecha 28 de junio de 2.002 dictado por el Alcalde establece la cualidad de empleado de confianza al personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde, por ser el lugar físico donde se toman decisiones trascendentales y por el acceso a esa información que tiene el personal que labora allí.

Que el artículo 146 de la Constitución Nacional establece el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso y el querellante ingresó de forma irregular a la Corporación Alcaldía de Maracaibo porque su representada nunca ha realizado el referido concurso.

Negó que las funciones indicadas en el acto administrativo de remoción y retiro no sean las que efectivamente ejerció el quejoso, lo que demostraría en su oportunidad.

Negó que el acto administrativo impugnado esté viciado por falso supuesto porque todos los cargos que ejerció eran de confianza y si bien el último cargo ejercido fue el de GUARDAPARQUES, éste ejercicio era temporal y por ello no podía removerse de éste cargo. Que en todo caso, si el acto contenía un error material, no era suficiente para viciar el mismo, sino que debía conservarse el acto porque la intención de la administración pública era la misma, a tenor del artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó que no existe procedimiento previo para remover y retirar a un funcionario de confianza y por lo tanto no era cierto que el acto administrativo impugnado esté viciado por omisión absoluta del procedimiento legal.

Se opuso a que su representada deba pagarle al quejoso los bonos de fin de año correspondientes al periodo que ha estado retirado del servicio con fundamento en la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictada en fecha 25 de julio de 2.007, expediente Nº AP42-N-2004-000698, en el caso: FÉLIX CALVO en contra del Ministerio del Interior y Justicia, ya que para ello se requiera la prestación efectiva del servicio. Añadió que el quejoso no identificó claramente las pretensiones pecuniarias como lo exige el artículo 95, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y pide que se declare improcedente la condenatoria en costas que solicita el querellante, con fundamento en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de junio de 2.010, Nº 00532.

Por las razones expuestas pide que sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que sea condenada en costas la parte demandada, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de octubre de 2.008, en el expediente 00-1535, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se abandonó el criterio sentado por la misma Sala, en sentencia Nº 172, del 18 de febrero de 2.004.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 24 de noviembre de 2.010 se dio apertura al lapso de pruebas por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar.

- Pruebas promovidas por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo:

a) Invocó el mérito favorable de las actas del proceso.

b) A los fines de probar que desde el inicio de la relación laboral el querellante desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción, promovió copias fotostáticas de los siguientes documentos:

b.1) Contrato de Trabajo donde consta que el ciudadano CORRADO BENINATO ingresó el día 01 de enero de 2.002 para desempeñar el cargo de INSPECTOR DE MERCADOS, bajo la supervisión del Director de Mercados Municipales;

b.2) Oficio sin número de fecha 15 de diciembre de 2.003, suscrito por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, dirigido a la Coordinadora de la Unidad de Análisis y Asesoría Tecnopolítica, donde se informa que por instrucciones del Alcalde el ciudadano CORRADO BENINATO había sido trasladado a dicha unidad, a partir del día 15 de diciembre de 2.003;
b.3) Memorando Nº 002013, de fecha 07 de octubre de 2.005, suscrito por el Director de Personal, dirigido al Jefe del Departamento de Relaciones con el Personal, donde gira instrucciones para egresar de la nómina de contratados e ingresar a la nómina de empleados, a partir del 01 de octubre de 2.005, al ciudadano CORRADO BENINATO, en el cargo de ASISTENTE en la dependencia 01-0551;

b.4) Resolución Nº 1848, de fecha 14 de marzo de 2.006, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde nombra al ciudadano CORRADO BENINATO para desempeñar el cargo de ADJUNTO A LA COORDINADORA DE ATENCIÓN AL PÚBLICO DE LA RESIDENCIA VILLA CARMEN y ENLACE CON EL DESPACHO DEL ALCALDE;

b.5) Resolución Nº 4131, de fecha 02 de julio de 2.007, suscrita por el Alcalde del Municipio, donde nombra al ciudadano CORRADO BENINATO para desempeñar el cargo de COORDINADOR DE ATENCIÓN A LAS COMUNIDADES DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS Y MERCADOS PÚBLICOS MUNICIPALES DE LA ALCALDÍA DE MARACAIBO;

c) Con el objeto de demostrar que las funciones realizadas por el ciudadano CORRADO BENINATO son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, promovió copia fotostática de los siguientes documentos:

c.1) Decreto Nº 100 dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo, mediante el cual se crea la Coordinación General del Despacho del Alcalde y consta que el mismo está a cargo de una Coordinadora General Ejecutiva que reportará directamente al Despacho del Alcalde;

c.2) Decreto Nº 186 emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo y publicado en la Gaceta Oficial del Municipio en fecha 09 de diciembre de 2.002, Nº 415 Extraordinario, donde se lee en su artículo 4 que el cargo de Coordinador de Servicios Generales es considerado de máxima confianza;

c.3) Recibo de pago del ciudadano CORRADO BENINATO, emitido en fecha 30 de noviembre de 2.010 por la Dirección de Personal de la Alcaldía de Maracaibo, donde se lee que el cargo desempeñado por el querellante era de ASISTENTE;

c.4) Decreto Nº 140 emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo, de fecha 28 de junio de 2.002, donde se establece que todo el personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde tiene la cualidad de trabajadores de confianza y de libre nombramiento y remoción;

c.5) Comunicación de fecha 08 de agosto de 2.006, suscrita por el ciudadano CORRADO BENINATO y dirigida al Alcalde del Municipio Maracaibo donde solicita que se aprueben sus vacaciones;

- Pruebas promovidas por la parte querellante:

d) Invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó el valor probatorio de los documentos consignados juntamente con el libelo, esto es:

d.1.) Copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano CORRADO BENINATO BAVARO, número 14.136.943;

d.2) Página 21 del Diario VERSIÓN FINAL, de fecha 27 de febrero de 2.010, donde aparece publicada la notificación de la Resolución Nº 1034 dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, mediante la cual se acordó remover y retirar al ciudadano CORRADO BENINATO;

d.3) Notificación de fecha 02 de julio de 2.007, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo, donde hace saber al ciudadano CORRADO BENINATO que según Resolución Nº 4131, de fecha 02 de julio de 2.007, había sido designado Coordinador de Atención a las Comunidades de la Dirección de Servicios y Mercados Públicos Municipales de la Alcaldía de Maracaibo;

d.4) Notificación efectuada por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo al ciudadano CORRADO BENINATO, donde le hace saber que por resolución de fecha 10 de marzo de 2.009, Nº 233, había sido removido del cargo de Coordinador de Atención a las Comunidades de la Dirección de Servicios y Mercados Públicos Municipales de la Alcaldía de Maracaibo;

d.5) Resolución Nº 233, de fecha 10 de marzo de 2.009, mediante el cual el Alcalde del Municipio Maracaibo acordó remover al querellante del cargo de Coordinador de Atención a las Comunidades de la Dirección de Servicios y Mercados Públicos Municipales de la Alcaldía de Maracaibo y le concedió el lapso de disponibilidad a que se refiere el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

d.6) Oficio Nº DRHH-0263-09, suscrito en fecha 15 de mayo de 2.009 por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se lee que el ciudadano CORRADO BENINATO había sido trasladado al Servicio Autónomo Vereda del Lago, cumpliendo funciones bajo la Dirección y Supervisión de la Presidenta de la Vereda del Lago;

e) Promovió la Constancia de Trabajo original suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, de fecha 13 de marzo de 2.009, donde consta que el ciudadano CORRADO BENINATO prestaba sus servicios en esa alcaldía desde el día 01 de enero de 2.002, ocupando el cargo de ASISTENTE, adscrito al Despacho del Alcalde;

f) Recibo de nómina emitido por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo el día 19/05/2009, donde se lee que el ciudadano BENINATO CORRADO ocupaba el cargo de ASISTENTE;

g) Estado de Cuenta emitido por el Banco Occidental de Descuento a favor del ciudadano CORRADO BENINATO, de la cuenta Nº 0116-0126-01-0003325520, correspondiente al mes de mayo de 2.009.

- Expediente Administrativo del ciudadano CORRADO BENINATO:

h) En fecha 28 de julio de 2.011 compareció la representante judicial del municipio querellado y agregó a las actas mediante diligencia el expediente administrativo del ciudadano CORRADO BENINATO, constante de cincuenta y dos (52) folios útiles, debidamente certificados por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En relación a la invocación del mérito favorable de las actas procesales que hicieron los representantes legales de las partes, el Tribunal observa que se trata de un principio de valoración de los instrumentos probatorios aportados al proceso, que el Juzgador debe aplicar en su decisión, pero no constituye un medio de prueba en sí mismo y en consecuencia, el Tribunal se abstiene de estimarlo. Así se decide.

Las pruebas identificadas con los literales d.3), d.4), d.5), d.6), e) y f) son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Igual valor probatorio se le reconoce a los instrumentos probatorios identificados como b.1), b.2), b.3), b.4), b.5), c.1), c.3), c.4), c.5), y d.1), por cuanto son copias fotostáticas de documentos administrativos que no fueron impugnadas por la contraparte y e consecuencia, se reputan idénticas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal desecha el valor probatorio de la prueba documental identificada en el particular g), por cuanto a juicio de quien suscribe la decisión no resulta idónea para ofrecer ningún elemento de convicción en relación con la pretensión ni las defensas de las partes. En efecto, la documental identificada está referida a un estado de cuenta emitido por el Banco Occidental de descuento a favor del querellante que no guarda relación con el fondo de la controversia, cual es, la pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Se desecha asimismo la valoración del expediente administrativo identificado como prueba h), toda vez que el mismo fue consignado en actas de manera extemporánea en virtud de haberse celebrado con anterioridad (31 de mayo de 2.011) la Audiencia Definitiva en ésta causa, oportunidad en la que se pronunció el dispositivo del fallo sin que constasen en autos el expediente administrativo en cuestión. Así se decide.

Vista las pruebas identificadas con los particulares c.2) y d.2), éste Juzgado las aprecia como fidedignas de sus originales, por cuanto no fue presentada prueba en contrario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho suficientemente demostrado con las pruebas identificadas en los literales e), b.1), b.2), b.3), b.4), d.3), d.4), d.5), d.6) y d.2) que el ciudadano CORRADO BENINATO prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, donde ingresó en fecha 01 de enero de 2.002 contratado, para desempeñar el cargo de Inspector de Mercados y posteriormente desempeñó varios cargos siendo el último de ellos el cargo de GUARDAPARQUES adscrito al Servicio Autónomo PARQUE VEREDA DEL LAGO, bajo la supervisión y dirección de la Presidenta del Servicio, hasta el día 27 de febrero de 2.010 cuando es removido y retirado del cargo mediante Resolución 1.034, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 04 de febrero de 2.010, acto administrativo éste que impugna el interesado.

Se lee en la resolución impugnada que el ciudadano CORRADO BENINATO fue removido del cargo de ASISTENTE adscrito al Despacho del Alcalde, lo que constituye un falso supuesto de hecho o una errónea interpretación de los hechos, por cuanto consta en las actas que el día 15 de mayo de 2.009 el interesado fue reubicado mediante traslado al cargo de GUARDAPARQUES adscrito al Servicio Autónomo Parque Vereda del Lago y éste fue el último cargo desempeñado por el quejoso.

Para desvirtuar el hecho, la parte querellante promovió un recibo de nómina emitido en fecha 30 de noviembre de 2.010, del ciudadano CORRADO BENINATO, donde se lee que ocupaba el cargo de ASISTENTE, pero el Tribunal debe acotar que los recibos de nómina constituyen un medio de prueba idóneo en relación con la certeza del pago de los emolumentos y demás remuneraciones percibidas por el funcionario público, no así en relación a otros hechos como el cambio de situación administrativa, de ubicación de los cargos, sobre los cuáles tienen mayor relevancia otros documentos públicos como es el caso de las Constancias de Trabajo, resoluciones y oficios suscritos por los Directores de Personal competentes. Así las cosas, aún cuando se lee en el recibo de nómina identificado como prueba f) que el quejoso ocupaba el cargo de ASISTENTE, ésta prueba declina su valor probatorio frente a los documentos administrativos identificados como b.4), d.3), d.4), d.5), d.6) y d.2) de los cuales se desprenden que el quejoso fue removido del cargo de asistente y designado a otros destinos, a partir del día 14 de marzo de 2.006, siendo el último cargo desempeñado el de GUARDAPARQUES adscrito al Servicio Autónomo Parque Vereda del Lago. Así se declara.

Alega la parte querellada que el cargo de GUARDAPARQUES era temporal, pero éste hecho no fue probado en actas, ya que no consta que su designación fuese a través de la comisión de servicios sino mediante traslado, movimiento de personal que es por su naturaleza de carácter permanente o al menos, de duración indefinida y por ende, debió ser removido y/o retirado de éste cargo y no del cargo de ASISTENTE. Así se declara.

Alega la defensa que todos los cargos desempeñados por el querellante fueron de libre nombramiento y remoción, pero no fue demostrado en las actas que el último cargo desempeñado por el quejoso tuviese éste carácter. Tampoco se indicaron ni probaron en el juicio cuáles eran las funciones que desempeñó el quejoso en su último cargo ocupado ni se agregó a las actas el Manual Descriptivo de Cargos a que se refieren los artículos 163 y 165 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, del cual pudiese ésta Juzgadora determinar el carácter de confianza o no del mismo, por lo que se desecha éste argumento de la defensa. Así se decide.

Añadió la querellada que al interesado no le corresponde el derecho a la estabilidad en el cargo por cuanto el ingreso no se efectuó mediante concurso y por ende no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, en concordancia con el artículo 146 de la Carta Magna.

En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se debió a un contrato y que fue pasado a personal fijo a partir del día 01 de octubre de 2.005 (prueba b.3), por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionario público de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce el propio querellante.

La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del Tribunal).

Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses, que el funcionario cumplía horario y se mantuvo en relación de subordinación y dirección de otros jerarcas y que cesó por Resolución Nº 1034, notificada en fecha 27 de febrero de 2.010, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo. En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano CORRADO BENINATO no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia desde el día 15 de mayo de 2.009, sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como GUARDAPARQUES hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso, a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional
Por otro lado, la resolución que se impugna establece en uno de sus considerandos lo siguiente:
“(...) CONSIDERANDO
Que en el desempeño del cargo de ASISTENTE, el ciudadano (a) BENINATO BAVARO, CORRADO ANTONIO cumplía las siguientes funciones: Recibe, revisa y clasifica la correspondencia interna y externa; establece contacto y mantiene comunicación con las diferentes organizaciones y proveedores; registra, procesa y despacha documentos administrativos y de oficina, entre otras funciones todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción(...)”

Es decir, que la administración pública municipal le atribuyó al querellante una serie de funciones que calificó como de confianza y en base a ello procedió a removerlo y retirarlo en el mismo acto, alegando que no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo. Pero es el caso que el querellante impugnó el acto administrativo de su remoción y retiro, fundamentando su nulidad precisamente en el vicio de falso supuesto, desconociendo que su último cargo fuese el señalado en el acto de remoción y retiro así como también las funciones que la administración pública municipal le atribuye, lo cual se podía verificar en las evaluaciones anuales que realizó su superior jerárquico. Tales argumentaciones invirtieron la carga de la prueba en la Administración Pública Municipal, debido a que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.

Así las cosas, no puede dejar de observar quien suscribe que no fueron consignadas en el expediente administrativo las evaluaciones anuales de desempeño que debió efectuar el ente querellado al ciudadano BENINATO CORRADO a tenor de los artículos 57 al 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace nacer una presunción a favor del mismo. Por otra parte el expediente administrativo fue agregado a las actas en forma tardía, por lo que no pudo ser valorado por el Tribunal. Finalmente, como se expuso antes, el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo no fue consignado en éste expediente judicial, lo que hace concluir a la Juzgadora que la remoción y retiro del quejoso está viciado por falso supuesto de hecho, pues se removió y retiró de un cargo que no fue el último desempeñado por él y cuya naturaleza no era de confianza sino de carrera, con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se declara.

La errónea apreciación de los hechos por parte del ente querellado, conllevó a su ilegal decisión de omitir absolutamente el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se omitió el periodo de disponibilidad que constituye un mecanismo tendente a garantizar la continuidad del funcionario o de la funcionaria en la Administración Pública.

En consecuencia, es forzoso declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1034, de fecha 04 de febrero de 2.010, notificada al querellante el día 27 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano DANIEL PONNE, por el que removieron y retiraron al ciudadano CORRADO BENINATO del cargo de ASISTENTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución nacional, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Se ordena la reincorporación del ciudadano CORRADO BENINATO, en el cargo de GUARDAPARQUES, adscrito al Servicio Autónomo Parque Vereda del Lago, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, desde el día 27 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano CORRADO BENINATO, contenido en la Resolución Nº 1034, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el 27 de febrero de 2.010;

Segundo: ORDENA LA REINCORPORACIÓN del ciudadano CORRADO BENINATO, en el cargo de GUARDAPARQUES, adscrito al Servicio Autónomo Parque Vereda del Lago, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

Tercero: A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, desde el día 27 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.

Cuarto: Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil doce (2.012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,


DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,


ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo las once y treinta y cinco minutos de la mañana (11:35 a.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 11 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.
LA SECRETARIA,


ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.

Exp. Nº 13.605
GUM/DRPS