Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por los abogados en ejercicio JEAN ANTONIO ORTEGA MORAN y ANA LOSSADA PEREZ inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 148.772 y 155.060 respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana YUSMARY JOSEFINA FERNÁNDEZ venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.837.637 parte demandante en el presente juicio seguido contra el ciudadano NEPTALÍ VILLALOBOS venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.603.912, este para resolver observa:
Solicita la representación judicial de la parte actora, se acuerde una pensión de alimento a favor de su representada, y sea embargado el sueldo devengado por el demandado, dado que él fue quien generó los ingresos de la comunidad conyugal, mientras su representada de dedicaba al cuidado de los hijos.
A tales efectos, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
En el escrito libelar, la representación judicial de parte actora, indica que su representada intentó demanda de divorcio que cursó ante este Juzgado, bajo la nomenclatura No. 57.220, y en el transcurso del mismo, se enteró que existía una sentencia de divorcio 185 A, introducida por el ciudadano Neptalí José Villalobos Guerra, asistido por la abogada Yrama Becerra, sin su consentimiento, falsificando así su firma y huellas dactilares, forjamiento de su documento de identidad, a la cual le pusieron otra foto para obtener la sentencia de divorcio, en el cual declararon que no existía bienes en la comunidad, realizando dicha gestión con mala fe, incurriendo en delitos para dejarla sin los bienes adquiridos durante la comunidad. Por lo que, solicita la nulidad de la sentencia de Divorcio 185 A, dictada por el Juzgado Tercero de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
A los efectos, establece el artículo 585 ejusdem, que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
Con respecto, a la Idoneidad, Adecuación y Pertinencia, de las medidas cautelares, el autor, ORTIZ ORTIZ, Rafael, en la obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica:
“La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada…”
Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº: 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares ha señalado:
“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:
a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.”
Así pues, las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, por lo que, la efectividad del proceso jurisdiccional viene dado en proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución.
En el caso de autos, se solicita una medida de secuestro, en la cual se busca una decisión judicial dictada sobre bienes objeto del litigio, ordenándose entregar a un tercero llamado secuestratario a fin de que lo resguarde y lo tenga a disposición del Tribunal, y lo entregue a quien favorezca la sentencia.
Así las cosas, y siendo que en el caso de autos, la pretensión de la parte actora consiste en la declaratoria de la nulidad de la sentencia de Divorcio 185 A, dictada por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró disuelto el vínculo matrimonial de su persona con el ciudadano Neptalí Villalobos, lo que se traduce a que la medida solicitada en lo que la doctrina ha denominado medidas anticipativas satisfactorias, mediante la cual se dirime interinamente la relación controvertida, mientas se desarrolla el proceso principal.
En este sentido, el Tribunal teniendo conocimiento pleno de la amplia facultad para decretar medidas preventivas, conforme se desprende de la decisión deducida por la accionante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (caso Corporation L’Hotels) debe no obstante ello ser cuidadoso para el decreto de estas cautelares; para lo cual hace pertinente colegir el criterio expuesto mediante el voto concurrente del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en decisión del Máximo Tribunal en Sala Constitucional del 22 de diciembre de 2003, sentencia No. 3743 en el expediente No. 03-1899, en cuyo caso el referido Magistrado determina claramente la distinción entre aquellas medidas que constituyen en sí una medida positiva o anticipativa y aquellas medidas que pueden constituir un anticipo del fondo de la controversia, así se tiene:
“Ahora bien, en el asunto sub examine la sentencia que se impugnó resolvió con lugar el recurso de hecho y ordenó oír, en ambos efectos, la apelación contra el auto mediante el cual se homologó el convenimiento. En ese sentido, se observa que la medida de suspensión de dicho auto produce, como consecuencia, la posibilidad de ejecución que acordó el Juzgado a quo del convenimiento que fue homologado, ejecución que produciría a la parte demandada un agravio mucho más grave y de imposible reparación que el que se pretende evitar a la quejosa, pues, sin que se haga un análisis sobre la procedencia o no de la pretensión de amparo, si esta fuese desestimada, perdería sentido el procedimiento mediante el cual se pretende la resolución de la apelación, ante la imposibilidad de revertir los efectos de la medida.
“Por otro lado, con dicha medida no se cumple con la finalidad de una medida cautelar acordada en amparo, esta es, evitar que el supuesto agravio constitucional se haga irreparable, primeramente lugar, por cuanto no se observa que pudiese generarse un agravio de este tipo, y, en segundo lugar, debido a que, prácticamente, con dicha medida se obtiene una ejecución anticipada e irreversible de un posible fallo a favor de la recurrente, lo cual no constituye la finalidad ni alcance de este tipo de medidas.
La anterior afirmación no contradice, en modo alguno, el voto salvado de quien suscribe respecto de la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares positivas o anticipativas, como única forma de que se garantice la eficacia del fallo (vid., voto salvado en decisión n° 3306/03, del 02.12).
Las medidas positivas o anticipativas se definen como “aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio” (vid. CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y CUENCA, HUMBERTO, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de que se garantice la eficacia del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal.
Además, es requisito sine qua non de este tipo de medidas la reversibilidad, es decir, que para el caso en que se desestime la pretensión principal, la situación jurídica de la parte afectada con la medida pueda volver al estado en que se encontraba para el momento cuando ésta fue acordada.
De manera que, es evidente y manifiesta la diferenciación entre la medida positiva o anticipativa y la medida que fue acordada en el fallo suscrito por la mayoría, quienes, además, han negado, en otras oportunidades, este tipo de medidas por ser un “anticipo” del fondo. Por un lado, la medida que se acordó permite la ejecución del convenimiento que fue homologado, lo cual la aparta de la provisionalidad y, por ende, de la reversibilidad de toda medida anticipativa; y, por otro, no garantiza la ejecución del posible fallo estimatorio de la pretensión de amparo, sino que, por el contrario, constituye la ejecución misma, lo cual contradice los principios de instrumentalidad y homogeneidad de toda pretensión cautelar, respecto de la pretensión principal, con la cual se confunde.
En definitiva, la medida que se acordó no implica “un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto” (tal y como lo afirmado la mayoría sentenciadora como fundamentación para la negación de la medida anticipativa, vid. s. S. C. n° 3306/03), sino que, constituye la ejecución misma de un fallo aun no producido. “
En fuerza de la doctrina Casacionista expuesta, concluye este Sustanciador que la medida de pensión de alimento solicitada por la parte actora en la presente causa, no cumple con el requisito necesario para este tipo de medidas anticipativas, como es la reversibilidad, dado que en caso, de ser declarada sin lugar la pretensión, seria dificultoso volver al estado en que se encontraba para el momento de decretar la medida, en consecuencia este Juzgador declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE EMBARGO Y PENSIÓN DE ALIMENTO solicitada por la parte actora. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Tres (03) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez,
(Fdo)
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
(Fdo)
Abog. Mariela Pérez de Apollini
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