Presenta escrito de solicitud de medida, la ciudadana CARMEN ELENA GIL venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.874.402, asistida por el abogado HUMBERTO URDANETA MADURO, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 35.011, parte demandante en el presente juicio seguido contra el ciudadano JAVIER PEÑA CIMARRO venezolano, mayor de edad, residente en el país y titular de la Cédula de Identidad No. 4.486.444, el cual se le da el curso de ley correspondiente y se ordena agregarlo al cuaderno de medida y numerarlo.

Solicita la parte actora, se decreten las siguientes medidas preventivas nominadas e innominadas:

1. Medida preventiva de secuestro de la totalidad de las acciones nominativas que conforman el capital de la sociedad T.J. MERCADEO DIRECTO, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y estado Miranda, de fecha 07 de julio de 1992, bajo el No. 223, Tomo 7-A.
2. Medida innominada de intervención de los órganos de deliberación y administración de la sociedad T.J. MERCADEO DIRECTO, C.A., en protección de los intereses patrimoniales de ambas partes, dado que la empresa les pertenece por partes iguales.
3. Que se prohíba a ambos socios tomar en Asamblea decisiones que modifiquen el patrimonial actual de la empresa, sin la aprobación del otro socio o comunero, mientras esté pendiente el presente procedimiento de partición.
4. Que se prohíba a los administradores de la sociedad T.J. MERCADEO DIRECTO, C.A., suscribir cualquier que exceda de la simple administración sobre cualquier bien mueble o inmueble del patrimonio actual de la empresa.

Este Tribunal para resolver observa:

Sobre el régimen de comunidad conyugal, el Código Civil Venezolano establece:

Articulo 148:
“Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias que se obtengan durante el matrimonio”


Articulo 149:
“Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquier estipulación contraria será nula.”


Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.

Asimismo, el ordinal tercero del Articulo 599 del Código de Procedimiento Civil establece:
“De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.”


No obstante, este Juzgado debe analizar, aunado a la situación configurada en la norma parcialmente transcrita, debe analizar si se cumple con los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva y la presunción grave del derecho que se reclama, por lo que este Juzgador pasa a examinar los requisitos de procedencia de la presente solicitud de secuestro sobre el vehículo antes descrito.

1.- En cuanto al extremo específico, señalado en el ordinal 3º del artículo 599, es decir, de los bienes de la comunidad, asimismo con respecto a la presunción del buen derecho, de actas se evidencia que se ventila la presente causa por Partición de Comunidad Conyugal, acompañado copia certificada de la sentencia de Divorcio de las partes antes identificadas, en la cual se evidencia que dichos ciudadanos contrajeron matrimonio civil en fecha veintidós (22) de febrero de 1992, siendo disuelto el mismo según sentencia de fecha diez (10) de marzo de 2010, la cual conjugada con la copia simple del acta constitutiva de la empresa T.J. MERCADEO DIRECTO, C.A., que corre en la pieza principal, se observa que la misma fue constituida por las partes durante la vigencia del vinculo matrimonial, por lo que, sin que de esta forme se prejuzgue en la presente fase el procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido, cumpliendo así con la presunción del buen derecho o fumus bonis iures así como situación establecida en el artículo señalado. Así se Aprecia.

2.- En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, este Tribunal en observancia de lo anteriormente trascrito en relación a este supuesto, y visto que los únicos socios de la empresa son las partes intervinientes en la causa, a fin da garantizar la intangibilidad de los bienes de la comunidad, en consecuencia se considera satisfecho dicho extremo. Así se Aprecia.

Así las cosas, y dado que entre marido y mujer son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio, y que esta comunidad de bienes comienza el día de la celebración del matrimonio, según lo establecen los artículos 148 y 149 del Código Civil, este Tribunal en aras de garantizar los bienes de la comunidad, para evitar la disposición y ocultamiento de los mismos, y llenos como se encuentran los extremos de ley, de conformidad con el articulo 599, ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 585 y 588, ordinal 2 ejusdem, este Tribunal decreta MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO sobre las acciones que correspondan a los ciudadanos Carmen Elena Gil y Javier Peña Cigarro, en la sociedad T.J. MERCADEO DIRECTO, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 07 de julio de 1992, bajo el No. 223, Tomo 7-A., para lo cual se ordena oficiar al indicado Registro Mercantil.

Asimismo, se comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, a fin de notificar cualquiera de los Directores de la indicada empresa, a fin de que estampe la nota respectiva en el libro de accionistas. Líbrese despacho y remítase con oficio.

En relación a la medida innominada de intervención de los órganos de deliberación y administración de la sociedad T.J. MERCADEO DIRECTO, C.A., en protección de los intereses patrimoniales de ambas partes, dado que la empresa les pertenece por partes iguales, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

Para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:

1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, en cuanto a la finalidad de la medida peticionada, la Sala de casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como Juez constitucional, sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni de la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.

No obstante, en el proceso civil, suele argumentarse que siendo las personas jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medidas cautelares, lo cual se ha considerado parcialmente cierto, por que si bien es así, en cuanto a que no pueden ser objeto de medidas en una causa en la que no son partes, deben tenerse en cuenta que con la finalidad de evitar la ilusoriedad del fallo, no tendría cabida con respecto a ellos, en materia de las medidas innominadas, previstas en los artículos 171 y 191 del Código Civil, las cuales no tienen el sentido estricto afectar bienes, mas por el contrario su finalidad es evitar daños o hacer cesar la continuidad de una lesión. En orden a lo anterior no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener el sentido de protección ya referido, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho, por lo que, se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude que pudiera o se tema que se produzca.-

En razón a lo expuesto debe entenderse que lo vedado al Juez con una medida cautelar es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador, y violar las normas de derecho mercantil.

Asimismo, en los conflictos de intereses la disolución del vinculo matrimonial, resulta morigerada por las características del objeto al cual propende la cautela, que a tenor de los artículos 171 y 191 ordinal 3º, es la intangibilidad d ellos bienes que constituyen la comunidad de gananciales, en tal sentido ROLAND ARAZI, en su obra MEDIDAS CAUTELARES. Edit. ASTREA, Buenos Aires. Argentina, 1997, Pág. 224 y 225, esclarece :

“Las medidas cautelares en los juicios de divorcio deben tender a proteger los intereses de cada uno de los cónyuges en la sociedad conyugal....
Omisis....

Para que proceda...no es necesaria la prueba fehaciente de actos del marido en perjuicio de la sociedad conyugal, basta la fundada sospecha para autorizarla”.

En el sentido antes expuesto nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala Constitucional, por sentencia número 94 de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, definió, lo que al entender de este Juzgador, son las bases de las medidas innominadas de administración, o que tengan inherencia en ello, en los casos de comunidad conyugal, En este aspecto, la Sala procedió al estudio de los elementos básicos, conocidos por todos, de la discrecionalidad del Juez en dictar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de salvaguardar los derechos de las partes en todo proceso; y enmarcado tales derechos muy especialmente en la competencia medida establecida en los artículos 171 y 191, ambos del Código Civil vigente. Entre tales medidas vale la pena reproducir las terceras de tales citada en el fallo que se comenta; y la cual no es otra que la referida “...dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento dichos bienes...”, igual sentido establece el artículo 174 del ya citado Código. Expuesto lo anterior, no queda duda que la protección de los bienes derivados de esa relación conyugal, puede ser solicitado a las partes mismas como a terceros.

Citado lo anterior ; considera este Juzgador que, siendo tal poder de decisión el que reviste al Juez de la Causa cuando con materia de este fin tutelado legalmente, no queda menor duda de la posibilidad que se tiene en el nombramiento y creación de un funcionario judicial, auxiliar no de las partes, sino del Juez en las funciones que el considere necesario; y que haga vida un funcionario dentro de un tercero, sea esta persona jurídica diferente de las partes pero con relación a estas; máxime cuando los accionistas son las mismas partes, y por ende la comunidad conyugal.

Considera este Juzgador, que al dictarse una medida innominada, con la creación de un funcionario judicial que se encargue, como ya es dijo, de ciertas funciones de vigilancias, y otras que establezca necesario el Juez, para nada se estaría causando daño alguno a ese tercero, persona jurídica, pues con tal decisión no se estaría desarraigando al administrador legitimo de la sociedad, nombrando conforme a la ley y a los estatutos sociales de la persona jurídica; o de forma alguna sobrepasar los derechos fundamentales de los accionistas; mas por el contrario, se entiende que con tal medida no solo se protegen los intereses que pudieran corresponderle a una de la partes frente al otro que pudiere ser el socio administrador único de la sociedad; sino que también se protege a la sociedad mercantil misma que pudiera ser víctima, si ello fuera el caso, de dilapidaciones o negocios que pudieran llevar a fin de su propia vida, entendida en el sentido mercantil de la misma, y preservar, además, el regular funcionamiento del ente societario durante el proceso judicial ; sustentado lo anterior con el hecho de ser la creación del funcionario que se acuerde proveniente de una orden judicial.

En vista a todo lo procedente expuesto, y ya razonados los argumentos que dan vida a la presente decisión este Tribunal de conformidad con la normativa legal ya citada, previstos en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, aplicados en forma supletoria, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la presunción del buen derecho y el peligro en la mora de los argumentos realizados para el decreto de la medida que antecede, y el periculum in danmi, en consideración que las partes son los únicos socios de la empresa, y que la representación de la misma, la puede realizar cualquiera de los socios, este Tribunal en aras de garantizar los frutos de los bienes que conforman la comunidad conyugal de las parte del proceso, DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE CO ADMINISTRACIÓN de la sociedad mercantil T.J. MERCADEO DIRECTO, C.A., plenamente identificadas en actas, hasta tanto conste en actas la partición de la comunidad conyugal de las partes del proceso conforme a lo establecido en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, y en atención al pedimento de la parte actora se designa como CO ADMINISTRADOR de las indicadas empresas, al ciudadano ALFREDO FERRER, venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad No. 9.706.176 e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 46.674, para que en forma conjunta con el órgano administrador de la empresa realice los actos de administración de la empresa, conforme a las facultades contenidas en la cláusula séptima del acta constitutiva de la empresa, que corre en autos, cuya cláusula se da aquí por reproducida, atendiendo a los cambios que pudiera haberse realizado y que no conste en las actas procesales.
A los fines de vigilar la labor que realice el funcionario designado, deberá consignar un informe mensual de las actividades que realice en ocasión al cargo asignado.
Notifíquese al ciudadano designado como co Administrador, para que acepte o no el cargo recaído en su persona, y en caso de aceptación prestar el juramento de ley dentro de los tres días de despacho siguientes a que conste en actas su notificación y expedición de la credencial respectiva.- Líbrese Boleta.
Con respecto a la medida, que se prohíba a ambos socios tomar en Asamblea decisiones que modifiquen el patrimonial actual de la empresa, sin la aprobación del otro socio o comunero, así como suscribir cualquier acto que exceda de la simple administración sobre cualquier bien mueble o inmueble del patrimonio actual de la empresa, mientras esté pendiente el presente procedimiento de partición, este Tribunal considera que con el decreto de la medida de co administración se garantiza dichos pedimentos, en consecuencia NIEGA los mismos.

Notifíquese al ciudadano designado como Veedor Judicial, para que acepte o no el cargo recaído en su persona, y en caso de aceptación prestar el juramento de ley dentro de los tres días de despacho siguientes a que conste en actas su notificación.- Líbrese Boleta.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Dieciséis (16) del mes de febrero de dos mil doce (2012).- Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-
El Juez,
(Fdo)
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
(Fdo)
Abog. Mariela Pérez de Apollini