TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 2 de Febrero de 2012
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-006077
ASUNTO : OP01-R-2011-000149

Ponente: YOLANDA CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

IMPUTADO: CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO, Venezolano, natural de Porlamar, de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.536.169, Residenciado en la calle principal de Altagracia, casa de bloques, a dos cuadras del Club Arabe, Municipio Gómez de este estado.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ABG. ANGEL FERNÁNDO ROSARIO, Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el N° 53.352 y con domicilio procesal en la Calle Malave, Centro Empresarial, Lalave, Piso 2, Oficina 2-4, Porlamar, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARBENY GUILARTE, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

DELITO: DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTES

En fecha veintiuno (21) de diciembre del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto recursivo Nº OP01-R-2011-000149, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3965-11, de fecha seis (06) de diciembre del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el abogado Ángel Fernando Rosario Cedeño, inscrito en el inpreabogado N° 53.352, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006077, seguido contra el ciudadano Carlos José López Mocco, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Especial de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Yolanda del Valle Cardona Marín...”

En fecha dieciocho (18) de enero del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado, mediante auto, señala:
“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2011-000149, interpuesto en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil once (2011), por el Abogado ANGEL FERNANDO ROSARIO CEDEÑO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO, fundado en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-006077, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho ,a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite la contestación al referido Recurso de Apelación, por la representante de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico, por estar ajustada a Derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000149, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil once (2011), por el Abogado ANGEL FERNANDO ROSARIO CEDEÑO, en su carácter de Defensor Privado, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006077, seguido en contra del imputado CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), manifestando, entre otras cosas:

“….De conformidad con lo establecido en los artículos 447 Ordinal 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo por su conducto, Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha Diecisiete (17) de Octubre de 2011, en donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, por la presunta comisión de los delito (sic) de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Especial de Drogas, por lo que solicito que el presente Recurso de apelación sea declarado CON LUGAR, y sea decretada al ciudadano UNA LIBERTAD SIN RISTRICCIONES O EN SU DEFECTO UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS, de las establecidas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”
CAPITULO II
“…Es el caso ciudadano magistrados, que en fecha Diecisiete (17) de Octubre de 2011, se celebro la Audiencia Oral de Presentación, decretando el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo el caso que las actas procésales (sic) que conforman la presente causa no reúnen los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial lo requerido en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem, es decir, no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado en el delito imputado por la Representante Fiscal como lo es DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Especial de Drogas…”
“…Se puede evidenciar que la ciudadana Jueza Segundo de Control, señala para decretar la Medida Privativa señala en su decisión como segundo punto lo siguiente:
“…De las actas procésales se evidencia que se encuentran llenos lo extremos del numeral 2 del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO, es autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público, tal como se desprende de los elementos de convicción que cursan en las actas consignadas por el Ministerio Público. (Subrayado propio)…”
“…Se observa de la trascripción realizada que la ciudadana Juez de control NO FUNDAMENTA de manera alguna cual es el hecho, acto o circunstancia que consideró para encuadrarla acción desplegada por mi representado en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Especial de Drogas, tanto así que de los elementos utilizados para fundamentar su decisión, de los mismos se puede evidenciar que los hechos imputados por la representante de la Vindicta Pública no señala cual es el hecho o acto en concreto que hace presumir que mi representado de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al mismo tiempo si observamos el contenido de las actas procesales es evidente que mi defendido no se le incauto sustancia alguna, ni ningún objeto de interés criminalistico lo cual fue señalado por los funcionarios que realizaron el procedimiento y fue plasmado en el acta policial, al mismo no existe testigo que puedan tal (sic) fe del procedimiento realizado, con la cual considera esta defensa no están llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la declaración del ciudadano CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO, se evidencio que no tenía u nunca (sic) conocimiento de que se encontraba sino que señalo como se practico la detención del mismo lo cual deja la palabra de los funcionarios contra la de mi defendido…”
“…Es por lo anteriormente expuesto Ciudadano Magistrados que en las actas procesales no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código orgánico procesal Penal, es decir, no hay elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado en el delito imputado ya que de los hechos que le imputa la Representante de la Vindicta Pública, ello en virtud de lo que se evidencia de las actas procesales no existen elementos que no haga presumir la existencia del delito imputado en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 17 de Octubre de 2011, por lo que debió haberse decretado a favor de los ciudadanos CARLOS JOSE LOPEZ MACCO, una libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con la cual debería proceder una medida cautelar y más aún por ser mi representado una persona con arraigo en el país y más aun en la región, siendo el mismo de bajos recursos económicos, por lo que en el presente caso no se podría presumir peligro de fuga alguno, circunstancias estas reales y que en ningún momento fueron contradichas por el Ministerio Público y menos presentado algún elemento de convicción que señalara lo contrario, resaltando que mi defendido no tiene ningún tipo de antecedente penal…
“…En este mismo orden de ideas; a juicio de esta defensa obra a favor de CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO, el principio del indubio pro Reo, por ende las resultas del proceso se puede garantizar con la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico procesal Penal, ya que no puede acreditarse el peligro de fuga por el delito solicitado por la Defensa. Aunado a que mi representado posee arraigo en el país y un domicilio legalmente determinado…”
En este mismo orden de ideas, debemos recordar:
1) Artículo 49 Ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“…Toda persona se presume inocente mientras no se prueba lo contrario.
Artículo 44 ejusdem:
“…La libertad personal es inviolable en consecuencia…”
Ordinal 1° “… Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por la Jueza de cada de caso…
2) Artículos 8 y 9 del Código Orgánica Procesal Penal atenientes a la Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad.
3) Artículo 247 del Código orgánico Procesal Penal:
“Todas las disposiciones que se restrinjan la libertad del imputado…serán interpretadas restrictivamente…”
“…En el mismo sentido el Pacto Internacional de los derechos Civiles y políticos” cuyo artículo 9 ordinal 3° dispone:
“…Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevado ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para buscar funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o de SER PUESTO EN LIBERTAD… (subrayado propio)
“…Asimismo, debemos recordar, lo establecido en Jurisprudencia emanada en Sentencia N° 113 del 27-03-20003 (sic) la cual señala entre otras cosas: subrayado propio)
“…El derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio…”
PETITORIO
“…Con fundamento en todo lo anterior expuesto, solicito sea declarado CON LUGAR la presente apelación y sea revocada la Medida Privativa de Libertad dictada en fecha 17 de Octubre del corriente año, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Especial de Drogas, y en consecuencia le sean aplicada a mi patrocinado, CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO, UNA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES O EN SU DEFECTO UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS, de las establecidas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONTESTACIÓN FISCAL

La Ciudadana Jueza Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha catorce (14) de noviembre del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto, explanando lo siguiente:

“…En fecha 17/10/2011, tuvo lugar la audiencia de presentación del ciudadano CARLOS JOSÉ LOPEZ MOCCO, a quien esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto en fecha en fecha (sic) 15 de Octubre del corriente año, funcionarios adscritos a la Unidad de Patrullaje Vehicular cuando se encontraba realizando patrullaje preventivo por el municipio Gómez de este estado, recibieron un llamado radiofónico en el que les mencionaban que específicamente en la vía principal de playa caribe entre Brisas de Altagracia y la Caranta, se encontraban varios ciudadanos portando armas de fuego, razones suficientes para que la comisión se trasladara al sitio, y una vez en el él, (sic) observan al ciudadano Carlos José López Mocco, quien a ver la comisión aceleró el paso y de huir al lugar, siendo este interceptado. Este al ser revisado corporalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, no le localizaron ninguna evidencia de interés criminalistico, sin embargo, a pocos metros de donde el se encontraba fue localizado, un (01) envoltorio de gran tamaño, contentivo este de diez (10) envoltorios confeccionados en material sintético de color verde y negro, atada a su único extremo con hilo de coser de color negro, contentiva en su interior de una sustancia de color blanco, y además veinte (20) envoltorios adicionales confeccionados en material sintético de color negro y verde, atado con hilo de coser de color negro, sustancias estas que al ser practicada la experticia de ley resultó ser cocaína. En virtud del hallazgo de la sustancia ilícita se produjo la aprehensión en flagrancia del ciudadano CARLOS JOSÉ LOPEZ MOCCO, procediendo a informarles sus derechos y garantías constitucionales por parte del Órgano aprehensión…”
“…En la referida audiencia de Presentación esta Representación Fiscal expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollo el procedimiento que dio lugar a la incautación de las sustancias ilícitas, y la aprehensión del ciudadano arriba mencionado, solicitándole al tribunal una Medida de Coerción Personal como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentado esta Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es el posible autor o participe del delito imputado, considerando además que se encuentran lleno el ordinal 3° del referido artículo, tomando en consideración además la presentación de la sustancia cuando esta fue incautada, tomando en consideración además la presentación de la sustancia cuando esta fue incautada, ya que presentaron ser treinta (30) envoltorios de cocaína, sustancia esta que estaba destinaba a su distribución en virtud de la presentación en múltiples envoltorios…”
“…En fecha 24/10/2011, la defensa técnica presentó escrito de apelación en contra del fallo, siendo emplazado el Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 21/11/11, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de los tres (03) días hábiles para dar contestación al mismo, procedo a formalizo (sic) en los siguientes:
DEL DERECHO
“…Argumenta la Defensa Técnica del ciudadano CARLOS JOSÉ LOPEZ MOCCO, argumentando su recurso sobre la presunción de inocencia, así como juzgamiento en libertad, establecido en los artículos 49 en su numeral 3°, y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
“…También señala el Abogado Rosario en su escrito, a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, con respecto a esto debo destacar, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio público, es una pena que es de ocho (08) a doce (12) años de prisión, por lo que esta latente el peligro de fuga, y por ende no se garantiza con una medida menos gravosa la presencia del imputado en las demás fases del proceso. A tal efecto es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
“…Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…”
“La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.,,”
“…En la presente causa estamos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley especial que rige la materia, cuyo legislador prevé una pena de prisión de 8 a 12 años más las accesoria de ley…”
“…El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, el hecho de estar en presencia de un delito pluriofensivo, que no solo atenta contra la salud de las personas, sino contra la economía, aunado al hecho de que son delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible conllevaron a la imputación del imputado, circunstancias estas que no han variado hasta la presenta fecha…”
“…Con respecto a lo señalado por la defensa técnica en su escrito de apelación, a esta Representación del Ministerio Público le llama la atención la facilidad que tienen de algunos abogados en desconocerle contenido de las actas policiales, y que se traduce en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presenta el procedimiento, y que luego es explanado en las respectivas actas que se levantan con ocasión a los mismos, y que son suministradas al Ministerio Público como director del proceso penal. En el presente caso, los funcionarios actuantes dejan expresa constancia de las circunstancias por las cuales se encontraban en el sector donde fue practicada la actuación policial, dejaron expresa constancia que requirieron la colaboración de personas para que sirvieran de testigos presénciales, y estos no colaboraron, por un temor común que hoy prolifera en todos los sitios del país, el temor a represalias, y más aún cuando se esta en presencia de este tipo de delitos, también señalan y dejan constancia en el acta policial, que observaron al ciudadano que al ver la comisión acelera el lapso y tratar de huir del lugar…”
“…Igualmente señala la defensa en su escrito de apelación,…”que no se encontraban llenos los extremos del artículo 250, toda vez que no hay suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado en el delito imputado por la representante Fiscal como lo es DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…”
“…Como Corolario de lo anterior, es importante traer a colación parte del contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“…se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, ((subrayado mío) por la víctima o por el clamor público, o al que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otro objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor…”
“…El estudio del derecho y doctrinario Freddy Zambrano en su obra la Flagrancia y el Procedimiento abreviado, señala el significado de la palabra Flagrancia, indicando que según el Diccionario de la real Academia (DRAE)..”
“…Con respecto a lo también alegado por la defensa, respecto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, debo destacar, que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de Ocho a doce años de prisión, pena esta que excede de los diez años en su limite máximo, por lo que existe una presunción razonable que el referido ciudadano se sustraiga del proceso…”
“…Así mismo el Ministerio Público, en el momento de precalificar el delito, también tomó en cuenta la conducta predelictual del ciudadano, ya que el mismo había sido procesado por el mismo delito en el año 2005, circunstancia esta que se pudo evidencias a través del Sistema Iuris que se administra en el Palacio de Justicia, además de reiterar el grave perjuicio que se le ocasiona a la colectividad, atentando gravemente contra la integridad física mental económica de un numero indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, no siendo procedente la imposición de Medias Cautelares Sustitutivas de Libertad…”
“…De igual forma toma en consideración el Juzgamiento para decidir lo establecido en el artículo 251 ejusdem (Periculum in mora), donde se establece lo siguiente: “para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá e cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado;…PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” De la norma transcrita se evidencia que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido, con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza:
“…El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión…”
“…El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha…”
“…Respecto al Estado de libertad, que alega la defensa no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del código Orgánico procesal Penal…”
“…Estado de libertad. Todo persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…”
“La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”
“…Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el presente caso, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o participe de la comisión del hecho, al incautarle en su poder y bajo su disposición la cantidad de TREINTA (30) ENVOLTORIOS DE COCAINA, CON PESO DE SIETE GRAMOS CON QUINIENTOS DIEZ MILIGRAMOS, cantidad ésta que se excede de los limites establecidos por el legislador para considerarlo como Posesión de estupefacientes mucho mas (sic) para considerarlos como dosis personal si tomamos en cuenta que el legislador no estableció dosis de aprovisionamiento, y al que al ser concatenado con los demás elementos de convicción, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia de un DISTRIBUIDOR DE DROGAS…”
“…En tal sentido consideró, que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursa en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el pronunciamiento, y la aprehensión del imputado. El Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por lo que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de trafico (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria…”
“Al efecto el artículo 29 Constitucional reza:
“El estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos contra lo derechos humanos cometidos por sus autoridades.
“Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derecho humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los Tribunales Ordinarios.
“…Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas han sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos al tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD:” (negrilla y subrayado de las Fiscales)..”
“…Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 01 de este Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterados en sentencia 3421 de fecha nueve-11-2005Sala Constitucional con Ponencia del dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rodón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, donde se han fijado criterio y concluido que los delitos de tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse , por su connotación y por especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad…”
“…Como podrán observar honorables Magistrados que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose expresa constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público…”
“…Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados (sic) en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drgas, específicamente el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, que prevé una pena de prisión de 8 años en su límite mínimo y de 12 años en su límite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la Justicia., y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal…”
“…Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control en fecha 18/11/2011, contra del ciudadano CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO, por el Delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en (sic) artículo 149 Segundo aparte de la ley Orgánica se (sic) Drogas…”
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
“A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente esta representación del Ministerio Público promueve como documental; el acta de la audiencia de presentación de fecha 14 de Mayo del presente año, que consta en autos, y las pruebas que reposan en auto, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterio reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control N° 1, se sirva remitir la causa original signada con el Asunto OP01-P-2011-006077, llevado por ese Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso…”
PETITUM
“…En mérito de lo antes expresados, es por lo que solicito al tribunal Colegiado admita la presente Contestación al recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
En fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, expuso en su decisión:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO, podría llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta de detención suscrita por funcionarios actuantes en el procedimiento, Oficio N° 1110 procedente del CICPC donde informa sobre los registros policiales del imputado, Experticia Química N° 9700-073 practicada a la sustancia incautada, Experticia Toxicologica N° 043 practicada al imputado. Quedando con esto llenos los extremos exigidos en el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.. TERCERO: Este Tribunal a los fines de asegurar las resultas del presente proceso, quien aquí decide tomando en consideración el delito imputado en este acto, la pena que podría llegar a imponerse que excede de los diez años en su limite máximo, es por lo que se acuerda al ciudadano CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO una MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal, la cual cumplirá en el Comisaría de Altagracia, en consecuencia se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad. CUARTO: Se ordena la destrucción de la Droga de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas. QUINTO: Se ordena seguir el presente procedimiento por la VÍA ORDINARIO, declarándose con lugar lo solicitado por la fiscalía y acogido por la defensa. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 4:25 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...”Omissis…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado ANGEL FERNANDO ROSARIO CEDEÑO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

De la lectura y examen pormenorizado de las actas que conforman el Asunto, así como de los alegatos explanados por el recurrente, y en específico, del contenido del fallo impugnado; se desprende que el planteamiento del recurso esta referido a:
(…)
“….De conformidad con lo establecido en los artículos 447 Ordinal 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo por su conducto, Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha Diecisiete (17) de Octubre de 2011, en donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, por la presunta comisión de los delito (sic) de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Especial de Drogas, por lo que solicito que el presente Recurso de apelación sea declarado CON LUGAR, y sea decretada al ciudadano UNA LIBERTAD SIN RISTRICCIONES O EN SU DEFECTO UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS, de las establecidas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

“…Es por lo anteriormente expuesto Ciudadano Magistrados que en las actas procesales no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código orgánico procesal Penal, es decir, no hay elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi representado en el delito imputado ya que de los hechos que le imputa la Representante de la Vindicta Pública, ello en virtud de lo que se evidencia de las actas procesales no existen elementos que no haga presumir la existencia del delito imputado en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 17 de Octubre de 2011, por lo que debió haberse decretado a favor de los ciudadanos CARLOS JOSE LOPEZ MACCO, una libertad sin restricciones o en su defecto una medida cautelar de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, con la cual debería proceder una medida cautelar y más aún por ser mi representado una persona con arraigo en el país y más aun en la región, siendo el mismo de bajos recursos económicos, por lo que en el presente caso no se podría presumir peligro de fuga alguno, circunstancias estas reales y que en ningún momento fueron contradichas por el Ministerio Público y menos presentado algún elemento de convicción que señalara lo contrario, resaltando que mi defendido no tiene ningún tipo de antecedente penal…
PETITORIO
“…Con fundamento en todo lo anterior expuesto, solicito sea declarado CON LUGAR la presente apelación y sea revocada la Medida Privativa de Libertad dictada en fecha 17 de Octubre del corriente año, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Especial de Drogas, y en consecuencia le sean aplicada a mi patrocinado, CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO, UNA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES O EN SU DEFECTO UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS, de las establecidas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, una vez revisadas las presentes actuaciones y tal como se desprende del Sistema Juris 2000, en fecha siete (07) de Diciembre del 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dicta resolución y se expresa lo siguiente:

…(…)
Este Juzgado Segundo de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta PRIMERO: a favor del imputado CARLOS JOSÉ LOPEZ MOCCO, Venezolano, natural de Porlamar, de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.536.169, Residenciado en la calle principal de Altagracia, casa de bloques, a dos cuadras del Club Árabe, Municipio Gómez de este estado, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica de cada ocho (8) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de salida de esta Jurisdicción. Todo de conformidad con los artículos 8, 9,13, 243 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Líbrese boleta de Libertad y ofíciese lo conducente. Notifíquese a las partes a tenor del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, Diarícese y déjese constancia en el libre Diario de la presente decisión. Dada, firmada en el Tribunal de Control Nº 2, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción, Estado Nueva Esparta, a los siete (07) días del mes de Diciembre del año dos mil once (2011) (…)

Es por ello, que una vez verificado, lo impugnado por el recurrente, contra el auto de fecha diecisiete (17) de Octubre del 2011 (audiencia oral de presentación) y visto con posterioridad que en fecha 07 DE DICIEMBRE DEL 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dicta resolución y decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del imputado CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada ocho (8) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de salida de esta Jurisdicción. Todo de conformidad con los artículos 8, 9,13, 243 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Se concluye que el recurso de apelación interpuesto perdió toda vigencia; toda vez que la pretensión del recurrente esta referida a que: (…)sea declarado CON LUGAR la presente apelación y sea revocada la Medida Privativa de Libertad dictada en fecha 17 de Octubre del corriente año, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo Aparte de la Ley Especial de Drogas, y en consecuencia le sean aplicada a mi patrocinado, CARLOS JOSE LOPEZ MOCCO, UNA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES O EN SU DEFECTO UNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS MENOS GRAVOSAS, de las establecidas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal (…): y en virtud de haber cesado el motivo de impugnación presentado por las recurrente; al haberse decretado la nulidad de la Acusación presentada en contra de su defendido, debe DECLARARSE INOFICIOSO, el entrar a conocer el recurso, interpuesto por el Abogado ANGEL FERNANDO ROSARIO CEDEÑO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO. Y ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: INOFICIOSO entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANGEL FERNANDO ROSARIO CEDEÑO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de Octubre de 20101, en el asunto Nº OP01-R-2011-006077; en virtud de haberse decretado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del imputado CARLOS JOSÉ LÓPEZ MOCCO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada ocho (8) días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la Prohibición de salida de esta Jurisdicción. Todo de conformidad con los artículos 8, 9,13, 243 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha siete (07) de Diciembre del 2011. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO: ORDENA la remisión del presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE SUPERIOR

EMILIA URBAEZ SILVA
Jueza Presidente de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala (Ponente)

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Integrante de Sala

La Secretaria.

AB. MIREISI MATA LEÓN

OP01-R-2011-000149