TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 2 de Febrero de 2012
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-000603
ASUNTO : OP01-R-2011-000017

Juez Ponente: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: ANDI DE JESÚS SILVA, Venezolano, natural de Porlamar estado Nueva Esparta, nacido en fecha 09-10-1976, de 34 años de edad, de estado civil soltero, de oficio Taxista, titular de la cédula de identidad V-14.543.501, residenciado en Calle Mérito, Sector Punda, casa s/n de color azul, cerca de la planta de Hielo, Municipio Marino.
DEFENSA (PARTE RECURRENTE): ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.845. Con domicilio procesal es este estado Neoespartano
MINISTERIO PÚBLICO: ciudadana LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
DECISIÓN RECURRIDA: “Audiencia oral de presentación”, dictada el 2 de febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
ANTECEDENTES
En fecha veintiocho (28) de marzo del 2011, se dictó auto de mero trámite en el cual se lee lo siguiente:
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000017, constante de cuarenta y tres (43) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 1C-919-11 de fecha tres (03) de marzo del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha siete (07) de febrero del año dos mil once (2011), por el Abogado EFRAÍN MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-000603, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dos (02) de febrero del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ….”.
Siendo treinta y uno (31) del mes de marzo del dos mil once (2011), esta alzada deja constancia en auto de lo siguiente:
“…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente asunto Nº OP01-R-2011-000017, y por cuanto resulta útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del mismo, conocer de las actuaciones que cursan en el asunto principal Nº OP01-P-2011-000603, a objeto de resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, en su carácter de Defensor Privado del imputado Andy de Jesús Silva Carreño, en tal sentido, este Tribunal Colegiado, ordena de conformidad con lo previsto en el Tercer Aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, la remisión de la compulsa del referido asunto, toda vez que existe incongruencia en la fecha de la decisión recurrida y la decisión consignada en el presente asunto recursivo…”.
En esta misma fecha (31-03-11), se libra oficio al Tribunal A quo, a tenor de lo siguiente:
“…Me dirijo a usted, muy respetuosamente, a los fines de solicitarle compulsa del asunto principal Nº OP01-P-2011-000603, nomenclatura del Tribunal a su cargo, toda vez que por ante esta Alzada, cursa Recurso de Apelación de Auto Nº OP01-R-2011-000017 interpuesto por el por el abogado Efraín Jesús Moreno Negrín, en su carácter de Defensor Privado del imputado Andy de Jesús Silva Carreño, titular de la cédula de identidad N° V-14.543.501; en virtud que se considera útil, necesario y pertinente para quien ejerce la ponencia del Recurso in comento, el conocimiento de las actas que conforman el referido asunto principal; por cuanto existe incongruencia en la fecha de la decisión recurrida y la decisión consignada en el presente asunto recursivo…”.
En fecha once (11) de mayo del 2011, se deja constancia en auto de mero trámite de lo siguiente:
“…Por recibido, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Compulsa del Asunto Principal Nº OP01-P-2011-000603, conformado por una (01) pieza, constante de sesenta (60) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 1C-1603-11 de fecha tres (03) de mayo del año dos mil once (2011), a los fines de resolver el asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000017, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado Efraín Moreno Negrín, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado Andy de Jesús Silva Carreño, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber dado cumplimiento al oficio Nº 299-11, de fecha treinta y uno (31) de marzo del año dos mil once (2011), librado por esta Corte de Apelaciones; se ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado…”.
El día trece (13) del mes de mayo del dos mil once (2011), se deja constancia en auto de lo siguiente:
“… Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000017, interpuesto por el Abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.845, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dos (02) de febrero del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-000603, seguida al imputado ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley orgánica de Droga, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite la contestación realizada al referido recurso, por parte de la Vindicta Pública, por encontrarse ajustada a derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”.
En fecha veintitrés (23) de mayo del dos mil once (2011), se levanta auto de mero trámite en el que se deja constancia entre otro de lo siguiente:
“…Revisado como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2011-000017, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha siete (07) de febrero del año dos mil once (2011), por el Abogado EFRAÍN MORENO NEGRIN, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, fundado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-000603, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha dos (02) de febrero del año dos mil once (2011), y por cuanto se observa, que ha vencido el lapso que establece el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente, en razón de que esta Alzada, se encontraba paralizada desde el día dieciocho (18) de junio de año dos mil diez (2010) hasta el día dieciséis (16) de Agosto de 2010, motivado a la falta de un Juez integrante, no obstante según Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia por la razón antes indicada, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos. En tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 Constitucional, procederá a la publicación de la misma posteriormente…”.
Entonces, la Sala una vez revisadas y analizadas profusamente las actas procesales que comprende el asunto Nº OPO1-R-2011-000017, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:
DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha 2 de febrero de 2011, se llevó a cabo “AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN”, ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, con motivo de la aprehensión en flagrancia del ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, de conformidad con los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, la ciudadana Jueza de Control Nro. 1 de este mismo Circuito Judicial Penal, luego de haber escuchado los argumentos de las partes, decidió lo que se transcribe a continuación:
“…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta de Investigación Penal de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde los mismos indican que ingresaron a una vivienda ubicada en la Calle Mérito, amparados en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Acta de Investigación Técnica de fecha 01 de febrero de 2011 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Registro de Cadena de Custodia N° 32 de fecha 01 de febrero de 2011, acta de entrevista del ciudadano Luis Enrique Alfonzo Patino y Vera Guevara Luís Enrique de fecha 01 de febrero de 2011, rendida ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-004 de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Botánica N° 9700-073-002 de fecha 01 de febrero de 2011 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acta de investigación penal de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Formulario de Revisión de Vehículo, Experticia N° 065-11 y 064-11 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se decreta en contra del ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta suficientemente acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podría llegar a imponerse. Declarándose Sin Lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa privada...".

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La decisión transcrita, ha sido impugnada por el ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en representación del ciudadano imputado ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, con base en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el Defensor recurrente, lo que se transcribe a continuación:

“…Efectivamente, en fecha 02 de febrero de 2011, se llevó a cabo por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, la audiencia de presentación, conforme a lo previsto en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, en razón de la aprehensión que realizaran los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación del Estado Nueva Esparta, del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO. En la referida audiencia, la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público, atribuyó al referido ciudadano, la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 -segundo aparte- de la Ley Orgánica contra Drogas, solicitando asimismo la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para tal imputación, la ciudadana representante del Ministerio Público, se apoyó en el procedimiento policial que fuese practicado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación del Estado Nueva Esparta, que se encuentra reflejado en el Acta Policial de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por los funcionarios DARWIN RUJANO, OTTO ADLER, KARINA MONTAÑEZ, ALBERTO PINO, FRANCISCO RODRÍGUEZ y JULIO ISSAVA, en donde se indica en líneas generales, que estando en cumplimiento a los planes de seguridad emanados de la superioridad, se trasladaron al Sector Los Cocos de Porlamar, para practicar operativos de profilaxis social, aproximadamente a las 06:00 de la mañana, cuando se desplazaban por la Calle Mérito, detrás de la Planta de Hielo, avistaron a un ciudadano que vestía franela de color amarillo, short de color oscuro, caminando por dicha calle y al notar la presencia policial, se disponía a ingresar de forma disimulada al interior de una residencia, que estacionaron y descendieron de la unidad, que le dieron la voz de alto, no obedeciendo el llamado hecho, que por esa razón presumieron que portaba algún elemento, por lo que basados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y en presencia de los testigos Luís Enrique Vera Guevara y Luís Enrique Alfonzo Patino, ingresaron a la vivienda, donde procedieron a identificar a Andy Silva Carreño, a quien luego de la revisión corporal no le incautaron evidencia alguna, que procedieron en consecuencia a realizar una revisión minuciosa en cada rincón del inmueble, que ubicaron en el patio de la residencia, en el área de lavadero, entre una ropa sucia, un trozo compacto, en material plástico transparente, contentivo de restos vegetales.
Una vez oída la imputación del Ministerio Público, el ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, al estar impuesto de sus derechos y garantías, así como del precepto constitucional, tomó la palabra e indicó, entre otras cosas, que los funcionarios señalan en el acta que él salió corriendo, siendo eso mentira porque él se encontraba dentro de la residencia durmiendo, que oyó los golpes de la puerta, porque le estaban dando con una mandarria, que entraron a la casa, lo sacan a la calle primero que a las demás personas que se encontraban dentro del inmueble, que los sentaron a todos en la sala, después que entran a la parte del fondo, es que salen a buscar a unos testigos y después dicen que consiguen la droga, que él no tenia conocimiento de la existencia de eso dentro de la casa, cuando lo llevan a la sede policial, le dieron golpes fuertes, le hicieron manipular una droga, que le colocaron corriente.

Posterior a los argumentos del Ministerio Público y la declaración del imputado, en ejercicio del derecho a la defensa, la representación de la defensa técnica, argumentó, conforme a lo recogido en el acta, entre otras cosas lo siguiente:

"...esta defensa conforme a los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, solicita la nulidad del procedimiento en razón de que los funcionarios alegan que entran a la residencia a las 6 horas de la mañana, amparados en la excepción del artículo 210 de la misma Ley, esta excepción solo se puede dar en dos casos específicos, la primera, cuando se trate de evitar la comisión de un hecho punible y la segunda, que los funcionarios autorizados a ingresar a la residencia sin la debida autorización, cuando se trate de la persecución de un imputado que se ha evadido de la justicia, ninguna de las dos razones se encuentran presentes al revisar exhaustivamente las actas, en razón al no estar probado en el acta que efectivamente que los funcionarios actuaron amparados en el artículo 210, nos encontramos frente a la violación de artículos procesales que hacen procedente la nulidad del procedimiento, por cuanto no se señala bajo cual de las excepciones se ampararon. La fiscal nos ha señalado que cuenta con elementos de convicción en los hechos que ella narro, asimismo existen contradicciones y los funcionarios policiales después de haber ingresado a la residencia dicen que practicaron la revisión corporal y luego la revisión del inmueble sin dejar constancia de las personas que se encontraban dentro del inmueble, de igual manera dicen los funcionarios que realizan la revisión y que en el patio de la residencia, en el área de lavandero, dentro de una ropa sucia encontraron la supuesta droga, el primer testigo dice que observó que del interior de una lavadora sacaban un envoltorio de una bolsa de color azul, o no es la misma droga o tan sencillamente el testigo estuvo en otro procedimiento que no es éste, pero mas aun, el segundo testigo, señala y dice que se trataba de un paquete con cinta plástica transparente, contradiciendo el acta policial y si analizamos la experticia botánica N° 002, los peritos dicen que se trataba de un envoltorio con cinta color marrón contentiva de restos vegetales, frente a estas incoherencias la defensa estima que no hay elementos suficientes para estimar la participación de mi representado en los hechos y en vista de las incertidumbres y contradicciones que le restan credibilidad al procedimiento, solicito se aparte de la medida de privación de libertad peticionada por la Fiscal del Ministerio Público, a la verdad podemos llegar sin la privación de libertad, por cuanto no hay elementos para decretar este tipo de medida...”

…Se desprende de la trascripción anterior, que la ciudadana Juez de Control, sin motivar adecuadamente, sin referirse a los argumentos esgrimidos por la defensa técnica para peticionar la nulidad absoluta del procedimiento y sin realizar un debido análisis de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en la audiencia de presentación, en relación con el vicio de nulidad que presenta el acta policial que da origen al procedimiento, toda vez que se realizó una visita domiciliaria sin tener la orden emanada de la autoridad judicial y tampoco actuaron bajo las excepciones establecidas por el legislador, en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ni si quiera se refirió a si el acta contenía tales vicios de nulidad, sino que de lleno y de forma arbitraria, por cuanto no hubo motivación de ningún tipo, estimó que de los elementos de convicción llevados a la audiencia por la representante del Ministerio Público, emergen elementos suficientes para estimar y presumir que se encuentra acreditado el delito DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, y luego de hacer solo una enunciación de los elementos de convicción dados por el Ministerio Público -Acta Policial, entrevistas de testigos, por demás contradictorias entre si, y Experticias Técnicas- y sin estimar ni valorar los argumentos dados en la audiencia por la defensa de los imputados, referentes a las múltiples contradicciones existentes, estimó que habían elementos para comprometer la participación en el referido hecho punible, del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO.

La decisión tomada en la audiencia celebrada en fecha 02 de febrero de 2011, por la ciudadana Juez Primera de Control, es totalmente inmotivada y violatoria del derecho a la defensa, contrariando lo dispuesto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que toda decisión judicial debe ser debidamente motivada, explicarse por sí sola y no ser una simple enunciación o señalamiento de los elementos de prueba que cursan en el expediente, lo cual también contraviene lo señalado reiteradamente por el Máximo Tribunal de la República, tal y como se evidencia del contenido de la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves de Bastidas (Expediente AVOC07-179), en donde se expuso: "...En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria. A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación. Es oportuno transcribir a continuación la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a la motivación de todo tipo de fallo: "...Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público...". (Cfr. s.S.C. n° 150/24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez). (Omissis) La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial. .". (Sentencia N° 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)...".

Partiendo de la transcripción anterior, se evidencia entonces, que la decisión tomada en fecha 02 de febrero de 2011, por la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Estado Nueva Esparta, es inmotivada, violatoria del derecho a la defensa, arbitraria y parcializada, por lo siguiente:
Al momento de resolver la solicitud de nulidad absoluta que le fuera planteada, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó a señalar que los funcionarios argumentaron en el acta policial haber visto en uno de mis patrocinados un actitud disimulada para ingresar a una residencia cuando avisto a la comisión policial por la Calle Mérito de Los Cocos, pero no analizó la circunstancia de que en primer lugar no había orden judicial y en segundo lugar, del acta policial no se desprende que los funcionarios policiales estaban tratando de impedir la perpetración de un hecho punible en esa residencia, ni tampoco dejan constancia de que venían en persecución del ciudadano Andy de Jesús Silva Carreño, que son las excepciones permitidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no toma en consideración la Circunstancia de que mi representado señaló que se encontraba dentro de su residencia durmiendo; lo que demuestra una falta de análisis detallado del Acta de Investigación Penal de fecha 01 de febrero de 2011, que le da origen al presente procedimiento.

En efecto, la defensa técnica del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, reconoce las excepciones establecidas, tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial, con relación a la inviolabilidad del hogar domestico (sic) desarrollado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; para lo cual se deben cumplir estrictamente con los lineamientos establecidos para ello, como lo son, que se trate de evitar la comisión de un hecho punible, cuando se trate del imputado que es objeto de una persecución; y, en ambos casos es necesario que los funcionarios que están haciendo uso de esa excepción expresen motivadamente el hecho por el cual proceden así y que estén en presencia de testigos que acrediten tal circunstancia.

El Acta Policial de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que da origen al presente procedimiento, no hace referencia a tales exigencias, de cómo ellos estaban en la persecución del imputado y tampoco que tenían información de que en esa residencia se estaba cometiendo un hecho delictivo que trataban de impedir.

La decisión es inmotiva y arbitraria cuando no resolvió lo alegado por la defensa, que es producto del contenido de las propias actas del expediente, en cuanto a las contracciones existentes, que generan una duda razonable y por ende le restan credibilidad, referentes a que los funcionarios señalan y dejan expresa constancia de que la presunta droga fue localizada en el área del lavandero de la residencia, envuelta en una ropa sucia y que era un envoltorio cubierto con cinta adhesiva de color transparente, por su parte el testigo LUIS ENRIQUE ALFONZO PATINO, señala que observó la presunta incautación de la droga dentro de una lavadora y en una bolsa plástica de color azul y el testigo LUIS ENRIQUE VERA GUEVARA, señala que observó la presunta incautación de la droga, dentro de una lavadora, siendo un paquete envuelto con cinta adhesiva plástica y la Experticia Botánica N° 004 suscrita por los expertos toxicólogos, refleja que la muestra estudiada se trataba de un envoltorio en material sintético de cinta adhesiva de color marrón. Siendo así, existe una gran duda razonable en cuanto a la ubicación del presunto envoltorio de drogas, como también en las características del mismo.

Igualmente es inmotivada y arbitraria la decisión, cuando no tomó en cuenta que los funcionarios señalan que se encontraban realizando un operativo de profilaxia social en la jurisdicción del Municipio Marino, específicamente por el Sector Los Cocos, pero los testigos utilizados para el procedimiento LUIS ENRIQUE ALFONZO PATINO LUIS ENRIQUE VERA GUEVARA, señalan expresamente, que fueron requeridos por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que los acompañaran para la realización de una visita domiciliara en una residencia en Los Cocos; es decir entonces, que los funcionarios mintieron en el acta de investigación penal, cuando señalan que estaban realizando un operativo de profilaxia social y que allanaron la residencia de mi representado por vía excepcional, cuando a través de la declaración de los testigos, se evidencia que ya los funcionarios policiales iban con la intención de allanar una residencia y que necesitaban los testigos para ello.

Esta actividad de comparación y concatenación de los elementos de convicción presentados en la audiencia, al conocedor del derecho, esto es, al Juez de Primera Instancia en funciones de Control, fue omitida por la ciudadana Juez de la decisión que hoy se recurre, por lo que otorga credibilidad a unas actuaciones policiales, que reflejan enormes contradicciones entre si y que conllevan a una duda razonable en cuanto a si los hechos realmente ocurrieron así, o si fue un procedimiento inventado y elaborado arbitrariamente por los funcionarios policiales.

Señores Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, quiero hacerles una acotación, acerca de la violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos señala lo siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Ahora bien, dicho artículo contiene dos excepciones a saber:

1.- Por impedir la perpetración de un delito.

2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Como podemos observar estas dos excepciones no se configuran en el procedimiento donde fue aprehendido mi representado, porque en el primer de los supuestos no se estaba cometiendo delito alguno dentro de la residencia que hubiese llamado la atención de los funcionarios actuantes. En segundo lugar, mi defendido no estaba siendo señalado como imputado de delito cometido previamente y de cuya persecución se estaba evadiendo.

A mi defendido al momento de realizarse la presunta revisión del inmueble lo dejaron en un lugar determinado en la parte de afuera de la residencia, sin que pudieran presenciar lo que estaban realizando en su casa, posterior a ellos, se ubican a dos testigos para que avalen una presunta revisión, que ya había sido efectuada. Es decir, hicieron lo que ellos quisieron dentro de la casa. De igual manera el acta policial que toma en cuenta la ciudadana Juez, para dictar la medida de Privación de Libertad de mi defendido, la misma adolece de fundamento jurídico, referente a la excepción utilizada y la misma es violatoria de los más elementales principios de derecho.

Es evidente, que los funcionarios policiales incurrieron en la violación flagrante de la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar domestico (sic) (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el acta policial de fecha 01 de febrero de 2011, en ningún momento deja claro cual fue la excepción que ellos utilizaron para allanar sin autorización una residencia. Estas circunstancias conllevan a establecer que la supuesta excepción alegada por los funcionarios policiales, para proceder a ingresar sin autorización al inmueble viola la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, toda vez que no se encuentra acreditada en la referida acta policial y por tanto la vicia de nulidad absoluta, bajo los postulados de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, conforme a los análisis anteriores, estima la defensa técnica del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, que el Acta Policial que dio origen al procedimiento, esta viciada de nulidad absoluta, por haberse violado la garantía constitucional contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los supuestos alegados por los funcionarios policiales para sostener la excepción, no se encuentran ajustado a derecho ni a los hechos.

No obstante al hecho de haber sido alegado estos vicios de nulidad en el acto de presentación, la ciudadana Juez de Control, actuando en forma arbitraria y apartada desde todo punto de vista, con relación a su obligación de referirse a todos los hechos que le sean planteados para su conocimiento y que en la resolución de los mismos, tiene que expresar en forma clara y precisa los fundamentos de su decisión, no lo hizo, ya que se puede extraer del acta de presentación, que al momento de tomar la decisión, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta planteada, solo se limito a señalar que le daba valor a la misma, sin referirse a las contradicciones que reflejan las actas llevadas al Tribunal por la representación fiscal, pero no hizo el análisis obligado y que le es exigido, del Acta Policial impugnada, para que en forma clara, precisa y circunstancias, las partes que se encontraban presentes en la audiencia verificaran que esa decisión no era producto de un acto arbitrario del Juez.

Por otra parte, en el punto tercero de la decisión, recogida en el acta de la audiencia oral de presentación, la ciudadana Juez Primera de Control, para referirse a los fundados elementos de convicción existentes en las actas en contra de ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, hace una enunciación de los elementos de convicción, que en su criterio, conllevan a establecer la presunta participación de mis patrocinados (sic) en los hechos; el ciudadano Juez de Control, solo indica los elementos de prueba en los que fundamenta su decisión y que fueran aportados por el Ministerio Público, pero no hace ni siquiera una mínima relación de los hechos contenidos en cada uno de ellos y que permitan inferir que ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO ha tenido una participación en el delito que le ha sido imputado, no existen una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos contenidos en cada uno de esos elementos de convicción; si se analizan claramente los elementos llevados a la audiencia de presentación por el Ministerio Público, se obtiene que efectivamente se cometió un hecho punible, pero esos elementos de convicción no arrojan elemento alguno que vinculen a mi defendido con el hecho punible que consideró el ciudadano Juez acreditado en las actas; de haber realizado ese análisis habría encontrado que solo existía como elemento incriminatorio el Acta Policial, la cual por los razonamientos anteriores se encuentra viciada de nulidad absoluta, porque los demás elementos de convicción son pruebas técnicas que permitirían acreditar el hecho punible, toda vez que no hubo testigos instrumentales del procedimiento realizado en una calle concurrida de Porlamar y en horas de la mañana.

La decisión de la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia en funciones de Control, es violatoria del derecho a la defensa, toda vez que al ser inmotivada y carente principalmente de los fundamentos de hecho, no puede saber el ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, si la misma fue tomada con apego a las leyes, respetando los derechos y garantías procesales que lo asisten, o, si por el contrario fue un acto arbitrario del Juez y por ende, no conocen las razones que justifican su restricción a la libertad.

Además, el ciudadano Juez no tomó ni hizo ninguna referencia con respecto a los alegatos esgrimidos en la audiencia por la Representación de la Defensa Técnica, todo lo cual, le hubiese permitido inferir, que solo existe en las actas para incriminar a Andy de Jesús Silva Carreño en los hechos, un acta policial que estaba viciada de nulidad absoluta.

Los Jueces de Control, no deben convertirse en convidados de piedra en las audiencias, actuando con miedo y temor a un posible cuestionamiento sin fundamento, acogiendo solo los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, sin valorar y apreciar los medios de pruebas llevados a las audiencias y sin tomar en cuenta los argumentos de las otras partes que intervienen en ellas, que se ajustan a derecho, sobre la base de las actas que son incorporadas en el asunto penal.

Al no motivar adecuadamente la decisión como requisito fundamental de la misma, al no valorarse los elementos de convicción, ponen en reflejo una vez mas el atropello y el abuso de los operadores de justicia al tomar deliberadamente, en forma arbitraria y parcializada una decisión, tan grave como la privación judicial preventiva de libertad de una persona; lo cual ha tratado de ser corregido por el Máximo Tribunal de la República a través de las decisiones que emanan de las Salas Constitucional y Casación Penal.

Siendo así, la decisión dictada en fecha 02 de febrero de 2011, por la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es inmotivada y carente de los fundamentos necesarios para explicar esa medida, basada además en una prueba ilícita, viciada de nulidad absoluta, generando así un total estado de indefensión, razón por la cual debe ser anulada, partiendo de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia.

Es oportuno señalar a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que la defensa técnica del imputado, como conocedor de derecho, esta conciente que el fin ultimo (sic) y esencial del proceso penal, es el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas, pero para llegar a ese fin, los jueces del sistema acusatorio penal, deben velar que se cumplan con las garantías del debido proceso y en acatamiento a las disposiciones legales establecidas para llegar a ese fin, y que, no debe permitirse violaciones del debido proceso bajo ese amparo, la violación de derechos de los justiciables y mucho menos, tomar decisiones sin tener los elementos de convicción necesarios para ello, porque entonces se estaría en desconocimiento del estado de derecho y divorciado del contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Finalmente, solicita el defensor recurrente:

“…con el respeto de debido (sic), a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, ADMITAN el presente recurso de apelación de autos, fundamentado en el artículo 447, Ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto bajo las circunstancias de tiempo y modo exigidas en la ley y en consecuencia lo DECLAREN CON LUGAR, revoquen la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control que decretó medida la medida (sic) de privación judicial preventiva de libertad en contra de ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO y decreten la libertad sin restricciones de mi patrocinado…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Emplazada, la ciudadana LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, Fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, contestó el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, cuyos argumentos se transcriben a continuación:
DE LOS HECHOS

En fecha 02 de febrero del corriente año, tuvo lugar la audiencia de presentación del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA, a quien esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previstos y sancionados en el artículo 149 -segundo aparte- de la ley de Drogas, por cuanto los mencionados ciudadanos fueron detenidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en fecha 01/02/2011 funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo aproximadamente las 6:00 horas de la mañana, practicando operativos de profilaxia social en cumplimiento al plan de seguridad implementado en todo el territorio nacional denominado "MADRUGONAZO", en el Sector los Cocos por ser de los sectores de mayor Índice delictivo, y en momentos en que se trasladaban por la Calle Mérito, detrás de la planta de hielo, observaron a un ciudadano el cual vestía para el momento una franela de color amarillo, un short color oscuro, quien se encontraba caminando por dicha calle, éste ciudadano al percatarse de la presencia policial, se introdujo en forma disimulada en una residencia; en virtud de ello proceden a darle la voz de alto no acatando la misma, en razón de ello proceden a ingresar a dicho inmueble amparados en la excepción establecida en el artículo 210 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y en presencia de dos testigos, logrando retener al ciudadano en cuestión identificándolo como ANDY SILVA CARREÑO. En la revisión que se hiciere de la vivienda en presencia de los testigos, ubican en el patio de la residencia en el área del lavandero, entre la ropa sucia, un (1) trozo compacto, envuelto en material sintético transparente, contentivo en su interior de restos vegetales, sustancia esta que al ser sometida a peritaje legal, resultó ser MARIHUANA CANNABIS SATIVA, con UN Peso Neto de: CIENTO DIECISIETE (117) GRAMOS CON DOSCIENTOS NOVENTA (290) MILIGRAMOS. Quedando detenido en flagrancia el mencionado ciudadano.

En fecha 02/02/2011 del corriente año, es presentado ante el Tribunal Primero de Control de éste Circuito Judicial Penal, el mencionado ciudadano, atribuyéndole la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga.-

En la referida audiencia de Presentación esta Representación Fiscal expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollo el procedimiento que dio lugar a la incautación de las sustancias ilícitas con la consecuente aprehensión en flagrancia del ciudadano arriba mencionado, solicitándole al tribunal una Medida de Coerción Personal como es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando esta Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es el posible autor o participe del delito imputado, considerando además que se encuentra lleno el ordinal 3o del referido artículo, tomando en consideración que el delito precalificado a sido catalogado en reiteradas Jurisprudencias como delito de Lesa Humanidad, en perjuicio de la colectividad, atentado gravemente contra la integridad física mental y económica de un numero indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, no siendo procedente la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad; seguidamente la Juez previo el análisis de las actas que lleva el Ministerio Público, a decretar la Medida de Privación solicitada por la suscrita.

En fecha 14 del corriente mes y año, la defensa técnica presentó escrito apelación en contra del fallo, siendo emplazando el Ministerio Público según boleta de notificación recibida por ante el despacho fiscal en fecha 21/02/2011, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso de tres (3) días hábiles para dar contestación al mismo (22, 24 y 25), lo que formalizo en los términos siguientes:

DEL DERECHO

Como Primer punto, refiere la defensa de autos, que atendiendo el contenido del acta policial, en la cual los funcionarios actuantes señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención flagrante de su defendido, la nulidad absoluta de esta actuación policial, fundamentándose en la presunta violación al mandato legal contemplado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene la defensa técnica que se realizo una visita domiciliaria sin mediar una orden de allanamiento y tampoco actuaron bajo las excepciones establecidas por el legislador.

A este respecto se tiene que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: "ALLANAMIENTO: Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1.- Para impedir la perpetración de un delito.
2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatarán detalladamente en el acta.

El artículo 49 Constitucional establece lo siguiente: "El debido Proceso se aplicara todas las actuaciones judiciales y administrativas...", efectivamente tanto el constituyente como el legislador ha consagrado excepciones a esta orden emanada de un Tribunal competente que autoriza la visita domiciliaria o allanamiento, en el caso que nos ocupa se trata de la sorpresa en flagrancia del imputado ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, cometiendo en el interior de su residencia el delito de Distribución de Drogas, razón por la cual actúan los funcionarios, perfectamente amparados por la Constitución de la República y la ley adjetiva penal, practican la aprehensión de éste ciudadano al verse sorprendido por la presencia policial, y trata de evadirla ingresando de forma disimulada a su residencia, y luego de que los agentes de autoridad ingresan en persecución del mismo lo sorprenden cometiendo este delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas, siendo la única forma de evitar la perpetración de éste delito, el ingreso al inmueble donde se cometía flagrantemente por parte del imputado, y practicar su detención, encuadra pues esta actuación policial en uno de los supuestos excepcionales previstos en la ley procesal penal y en la Constitución de la República, casos en los cuales no requiere expresa orden del juez para allanar, cuando en este lugar se esta cometiendo un delito, y así evitar que se siga cometiendo, por tal razón no existen violación al derecho constitucional a la privacidad del hogar domestico o el incumplimiento de las formas previstas en la ley adjetiva penal que regula el allanamiento de morada, no se puede en consecuencia, considerar nula la actuación policial, ya que al estar enmarcado en el marco legal es valido con pleno efectos jurídicos y procesales, no solo de esta actuación sino de todo lo emanado de la misma.

La doctrina y la jurisprudencia, ha elaborado diversas teorías con el objeto de atemperar el alcance excesivo que se ha pretendido dar a la presunta violación de normas procesales, procesados y defensores acuden continuamente a este medio de dilación solicitando la nulidad de lo actuado, como se ha señalado anteriormente, no se evidencia violación de la norma procesal penal al actuar en el supuesto de excepción, no estamos ante un supuesto de irregularidad sustancial, que tiene como consecuencia la violación de derechos consagrados a favor de los actos procesales, como alega la defensa, efectivamente no esta comprobada su existencia en el proceso, pues desde su inicio se ha observado y actuado dentro marco constitucional y legal, sin menoscabar derecho alguno consagrado a favor de los imputados, para pretender alegar violación al debido proceso.
Como segundo Punto, refiere la Defensa que la decisión tomada por la Jueza Primera de Control, es inmotivada y violatoria del derecho a la defensa por al referirse a los argumentos esgrimidos por él al peticionar la nulidad absoluta del procedimiento y sin realizar un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en dicha audiencia.
El Tribunal de Control consideró que en la presente causa existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, realizando un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursantes en las actas.

Es importante destacar que el ejercicio de la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, el Ministerio Público una vez agotado el lapso de investigación, le corresponde llevar ante el juez pruebas fehacientes producto de investigación que pueda determinar la verdad a través de los medios o vías jurídicas establecidas por el legislador.

En este lapso de investigación, al Ministerio Público le corresponde buscar lo solamente aquellos elementos que inculpen al imputado, sino también los que os exculpen, y culminado dicho lapso el Fiscal Del Ministerio Público emitirá el correspondiente acto conclusivo llevando ante el juez pruebas fehacientes producto de la investigación, que pueda determinar la verdad a través de los medios o vías jurídicas establecidas por el legislador; en el caso en particular, en prima facie el Juez consideró suficientes elementos de convicción para determinar la presunta participación u autoría en el hecho del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO en la comisión del hecho punible, pues en esta fase solo se circunscribe el Juez de Control a la observancia y apreciación de elementos de convicción, para determinar extremos legales exigidos por el artículo 250 del código adjetivo penal, sin entrar a consideraciones de fondo, es a partir de ese momento que el Ministerio Público inicia la fase de investigación, que va a permitir el total esclarecimiento de los hechos, a través de la dirección única y exclusiva de la vindicta pública, siendo la precalificación dada Provisoria, y que al término de ésta etapa, bien pudiera concluir el Ministerio Público con una acusación formal o bien pudiera ser un sobreseimiento si éste fuera procedente.

Por otro lado se tiene que la pena que pudiera llegar a imponerse en el delito que PRECALIFICO el Ministerio Público, es una pena que es de ocho a diez años de prisión, la cual excede de los diez años en su limite máximo, encontrándose en el presente caso latente el peligro de fuga, en atención a que estaríamos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), cual es el TRAFICO DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149- segundo aparte- de la Ley Orgánica de Drogas.

De igual forma toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido el artículo 251 ejusdem (Periculum in mora), el cual establece: ARTICULO 251 del Código Orgánico Procesal Penal "Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, específicamente, las siguientes circunstancias: ...2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La Conducta predelictual del imputado. PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...".
De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a (sic) de ser la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por el recurrido, vale decir: magnitud del daño causado, siendo harto conocido que el delito imputado al ciudadano ANDY SILVA CARREÑO, atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que la decisión tomada por el Tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por la percepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.

De manera que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y con criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión" El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano, ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha.

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a quienes esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión de los delitos (sic) de Distribución de Drogas, previstos y sancionados en el artículo 149 -segundo aparte- de la Ley de Drogas, respectivamente fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del hecho, y que adminiculado con todos y cada uno de los elementos de convicción que rielan en las actas, aunado a la cantidad de la sustancia incautada, a criterio de esta Representación Fiscal, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia del delito precalificado.-

En tal sentido consideramos pues, que el (sic) Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado.

La Juez (sic) al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Distribución de Drogas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria. Al efecto el artículo 29 Constitucional reza: "El Estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los Tribunales Ordinarios.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última prima mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el Estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas han sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD:" ( negrilla y subrayado de la Fiscal).

Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 01 de este Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros, criterio reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, donde se había fijado criterio y concluido que los delitos de tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad.

Como podrán observar honorables Magistrado que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público.

Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, específicamente el delito de Distribución de Drogas, el cual impone una pena que va de 8 a 12 años de prisión en su límite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal.-

Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 02/02/2011, en contra del ciudadano ANDY DE JESÚS SILCA (SIC) CARREÑO, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 -segundo aparte- de la Ley Orgánica de Drogas.
Finalmente, solicitó:
“…al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación Interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de un estudio exhaustivo tanto de los alegatos del defensor recurrente, en cuanto a los argumentos del representante del Ministerio Público, a los fines de lograr su comprensión y resolución, ha extraído y sintetizado de los escritos, lo siguiente:

Alega el Defensor recurrente lo siguiente:

“…La decisión es inmotiva y arbitraria cuando no resolvió lo alegado por la defensa, que es producto del contenido de las propias actas del expediente, en cuanto a las contracciones (sic) existentes, que generan una duda razonable y por ende le restan credibilidad, referentes a que los funcionarios señalan y dejan expresa constancia de que la presunta droga fue localizada en el área del lavandero de la residencia, envuelta en una ropa sucia y que era un envoltorio cubierto con cinta adhesiva de color transparente, por su parte el testigo LUIS ENRIQUE ALFONZO PATINO, señala que observó la presunta incautación de la droga dentro de una lavadora y en una bolsa plástica de color azul y el testigo LUIS ENRIQUE VERA GUEVARA, señala que observó la presunta incautación de la droga, dentro de una lavadora, siendo un paquete envuelto con cinta adhesiva plástica y la Experticia Botánica N° 004 suscrita por los expertos toxicólogos, refleja que la muestra estudiada se trataba de un envoltorio en material sintético de cinta adhesiva de color marrón. Siendo así, existe una gran duda razonable en cuanto a la ubicación del presunto envoltorio de drogas, como también en las características del mismo.

…Igualmente es inmotivada y arbitraria la decisión, cuando no tomó en cuenta que los funcionarios señalan que se encontraban realizando un operativo de profilaxia social en la jurisdicción del Municipio Marino, específicamente por el Sector Los Cocos, pero los testigos utilizados para el procedimiento LUIS ENRIQUE ALFONZO PATINO LUIS ENRIQUE VERA GUEVARA, señalan expresamente, que fueron requeridos por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que los acompañaran para la realización de una visita domiciliara en una residencia en Los Cocos; es decir entonces, que los funcionarios mintieron en el acta de investigación penal, cuando señalan que estaban realizando un operativo de profilaxia social y que allanaron la residencia de mi representado por vía excepcional, cuando a través de la declaración de los testigos, se evidencia que ya los funcionarios policiales iban con la intención de allanar una residencia y que necesitaban los testigos para ello.

…Así pues, conforme a los análisis anteriores, estima la defensa técnica del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, que el Acta Policial que dio origen al procedimiento, esta viciada de nulidad absoluta, por haberse violado la garantía constitucional contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los supuestos alegados por los funcionarios policiales para sostener la excepción, no se encuentran ajustado a derecho ni a los hechos.

…Al no motivar adecuadamente la decisión como requisito fundamental de la misma, al no valorarse los elementos de convicción, ponen en reflejo una vez mas el atropello y el abuso de los operadores de justicia al tomar deliberadamente, en forma arbitraria y parcializada una decisión, tan grave como la privación judicial preventiva de libertad de una persona; lo cual ha tratado de ser corregido por el Máximo Tribunal de la República a través de las decisiones que emanan de las Salas Constitucional y Casación Penal.

Siendo así, la decisión dictada en fecha 02 de febrero de 2011, por la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por medio de la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es inmotivada y carente de los fundamentos necesarios para explicar esa medida, basada además en una prueba ilícita, viciada de nulidad absoluta, generando así un total estado de indefensión, razón por la cual debe ser anulada, partiendo de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Por su parte, la representante del Ministerio Público argumenta que los hechos que dieron origen al presente procedimiento, son los siguientes:

“…siendo aproximadamente las 6:00 horas de la mañana, practicando operativos de profilaxia social en cumplimiento al plan de seguridad implementado en todo el territorio nacional denominado "MADRUGONAZO", en el Sector los Cocos por ser de los sectores de mayor Índice delictivo, y en momentos en que se trasladaban por la Calle Mérito, detrás de la planta de hielo, observaron a un ciudadano el cual vestía para el momento una franela de color amarillo, un short color oscuro, quien se encontraba caminando por dicha calle, éste ciudadano al percatarse de la presencia policial, se introdujo en forma disimulada en una residencia; en virtud de ello proceden a darle la voz de alto no acatando la misma, en razón de ello proceden a ingresar a dicho inmueble amparados en la excepción establecida en el artículo 210 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal y en presencia de dos testigos, logrando retener al ciudadano en cuestión identificándolo como ANDY SILVA CARREÑO. En la revisión que se hiciere de la vivienda en presencia de los testigos, ubican en el patio de la residencia en el área el lavandera, entre la ropa sucia, un (1) trozo compacto, envuelto en material sintético transparente, contentivo en su interior de restos vegetales, sustancia esta que al ser sometida a peritaje legal, resultó ser MARIHUANA CANNABIS SATIVA, con UN Peso Neto de: CIENTO DIECISIETE (117) GRAMOS CON DOSCIENTOS NOVENTA (290) MILIGRAMOS. Quedando detenido en flagrancia el mencionado ciudadano…”.

Asimismo, la representante del Ministerio Público, expresa:

“…en el caso que nos ocupa se trata de la sorpresa en flagrancia del imputado ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, cometiendo en el interior de su residencia el delito de Distribución de Drogas, razón por la cual actúan los funcionarios, perfectamente amparados por la Constitución de la República y la ley adjetiva penal, practican la aprehensión de éste ciudadano al verse sorprendido por la presencia policial, y trata de evadirla ingresando de forma disimulada a su residencia, y luego de que los agentes de autoridad ingresan en persecución del mismo lo sorprenden cometiendo este delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas, siendo la única forma de evitar la perpetración de éste delito, el ingreso al inmueble donde se cometía flagrantemente por parte del imputado, y practicar su detención, encuadra pues esta actuación policial en uno de los supuestos excepcionales previstos en la ley procesal penal y en la Constitución de la República, casos en los cuales no requiere expresa orden del juez para allanar, cuando en este lugar se esta cometiendo un delito, y así evitar que se siga cometiendo, por tal razón no existen violación al derecho constitucional a la privacidad del hogar domestico (sic) o el incumplimiento de las formas previstas en la ley adjetiva penal que regula el allanamiento de morada, no se puede en consecuencia, considerar nula la actuación policial, ya que al estar enmarcado en el marco legal es valido (sic) con pleno efectos jurídicos y procesales, no solo de esta actuación sino de todo lo emanado de la misma.

…Como segundo Punto, refiere la Defensa que la decisión tomada por la Jueza Primera de Control, es inmotivada y violatoria del derecho a la defensa por al referirse a los argumentos esgrimidos por él al peticionar la nulidad absoluta del procedimiento y sin realizar un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en dicha audiencia.

El Tribunal de Control consideró que en la presente causa existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal, realizando un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción cursantes en las actas.
Es importante destacar que el ejercicio de la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, el Ministerio Público una vez agotado el lapso de investigación, le corresponde llevar ante el juez pruebas fehacientes producto de investigación que pueda determinar la verdad a través de los medios o vías jurídicas establecidas por el legislador.

…en el caso en particular, en prima facie el Juez consideró suficientes elementos de convicción para determinar la presunta participación u autoría en el hecho del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO en la comisión del hecho punible, pues en esta fase solo se circunscribe el Juez de Control a la observancia y apreciación de elementos de convicción, para determinar extremos legales exigidos por el artículo 250 del código adjetivo penal, sin entrar a consideraciones de fondo, es a partir de ese momento que el Ministerio Público inicia la fase de investigación, que va a permitir el total esclarecimiento de los hechos, a través de la dirección única y exclusiva de la vindicta pública, siendo la precalificación dada Provisoria, y que al término de ésta etapa, bien pudiera concluir el Ministerio Público con una acusación formal o bien pudiera ser un sobreseimiento si éste fuera procedente.

El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano, ya identificado, circunstancias estas que no han variado hasta la presente fecha.

Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, a quienes (sic) esta Representación del Ministerio Público, le imputó la comisión de los delitos (sic) de Distribución de Drogas, previstos y sancionados en el artículo 149 -segundo aparte- de la Ley de Drogas, respectivamente fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de la comisión del hecho, y que adminiculado con todos y cada uno de los elementos de convicción que rielan en las actas, aunado a la cantidad de la sustancia incautada, a criterio de esta Representación Fiscal, constituyen elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia del delito precalificado.-

En tal sentido consideramos pues, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado.

La Juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Distribución de Drogas, delito considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria. Al efecto el artículo 29 Constitucional reza: "El Estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los Tribunales Ordinarios.

Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 01 de este Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros, criterio reiterado en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, donde se había fijado criterio y concluido que los delitos de tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad.

Como podrán observar honorables Magistrado que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público.

Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, específicamente el delito de Distribución de Drogas, el cual impone una pena que va de 8 a 12 años de prisión en su límite máximo, que considerado como de Lesa Humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal…”.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que el defensor recurrente denuncia que el acta policial que dio origen al presente procedimiento penal, en la cual se dijo del lugar, tiempo y modo en que se produjo la aprehensión de su defendido, está viciada de nulidad absoluta, por haberse violado la garantía constitucional contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los supuestos alegados por los funcionarios policiales para sostener la excepción, no se encuentran ajustados a derecho.

Asimismo, menciona que el acta policial en referencia, a pesar de su ilicitud, es considerada por la Juez para dictar la medida de privación de libertad de su defendido, siendo violatoria de los más elementales principios del derecho; denunciando que la decisión recurrida es “… inmotiva y arbitraria…”.

Fundamenta, la apelación en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación y se revoque la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO y se decrete la libertad sin restricciones.

A tal efecto, se observa:

Consta en el acta de “audiencia oral de presentación” realizada el 2 de febrero de 2011, ante la sede del Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal de Estado Nueva Esparta, con motivo de la aprehensión del ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ejercicio del derecho a la defensa, el ciudadano Abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, solicitó la nulidad del procedimiento contenido en el acta policial de fecha 1ro de febrero de 2011, practicado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que refiere que el mismo se realizó en contravención a lo previsto en el artículo 210 eiusdem. Al respecto, alegó lo siguiente:

“…esta defensa conforme a los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, solicita la nulidad del procedimiento en razón de que los funcionarios alegan que entran a la residencia a las 6 horas de la mañana, amparados en la excepción del artículo 210 de la misma Ley, esta excepción solo se puede dar en dos casos específicos, la primera, cuando se trate de evitar la comisión de un hecho punible y la segunda, que los funcionarios autorizados a ingresar a la residencia sin la debida autorización, cuando se trate de la persecución de un imputado que se ha evadido de la justicia, ninguna de las dos razones se encuentran presentes al revisar exhaustivamente las actas, en razón al no estar probado en el acta que efectivamente que los funcionarios actuaron amparados en el artículo 210, nos encontramos frente a la violación de artículos procesales que hacen procedente la nulidad del procedimiento, por cuanto no se señala bajo cual de las excepciones se ampararon. La fiscal nos ha señalado que cuenta con elementos de convicción en los hechos que ella narro, asimismo, existen contradicciones y los funcionarios policiales después de haber ingresado a la residencia dicen que practicaron la revisión corporal y luego la revisión del inmueble sin dejar constancia de las personas que se encontraban dentro del inmueble, de igual manera dicen los funcionarios que realizan la revisión y que en el patio de la residencia, en el área de lavandero, dentro de una ropa sucia encontraron la supuesta droga, el primer testigo dice que observó que del interior de una lavadora sacaban un envoltorio de una bolsa de color azul, o no es la misma droga o tan sencillamente el testigo estuvo en otro procedimiento que no es éste, pero mas aun, el segundo testigo, señala y dice que se trataba de un paquete con cinta plástica transparente, contradiciendo el acta policial y si analizamos la experticia botánica N° 002, los peritos dicen que se trataba de un envoltorio con cinta color marrón contentiva de restos vegetales, frente a estas incoherencias la defensa estima que no hay elementos suficientes para estimar la participación de mi representado en los hechos y en vista de las incertidumbres y contradicciones que le restan credibilidad al procedimiento, solicito se aparte de la medida de privación de libertad peticionada por la Fiscal del Ministerio Público, a la verdad podemos llegar sin la privación de libertad, por cuanto no hay elementos para decretar este tipo de medida...".

Ante esta solicitud de nulidad, la Jueza de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del este mismo Circuito Judicial Penal, resolvió el planteamiento en los términos siguientes:

“…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta de Investigación Penal de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde los mismos indican que ingresaron a una vivienda ubicada en la Calle Mérito, amparados en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Acta de Investigación Técnica de fecha 01 de febrero de 2011 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Registro de Cadena de Custodia N° 32 de fecha 01 de febrero de 2011, acta de entrevista del ciudadano Luís Enrique Alfonzo Patino y Vera Guevara Luís Enrique de fecha 01 de febrero de 2011, rendida ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-004 de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Botánica N° 9700-073-002 de fecha 01 de febrero de 2011 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acta de investigación penal de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Formulario de Revisión de Vehículo, Experticia N° 065-11 y 064-11 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se decreta en contra del ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta suficientemente acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podría llegar a imponerse. Declarándose Sin Lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa privada...". (subrayado y negrillas añadidos)
Se evidencia de lo anterior, que la Jueza de la recurrida examinó los argumentos en los cuales se fundamentó la solicitud de nulidad invocada por la defensa privada, declarándola sin lugar, luego de haber analizado todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la representación Fiscal en la audiencia; si bien tal decisión no se corresponde con doctrinas o prácticas generalmente admitidas, dado que lo razonable es que la Jueza explicara las razones o motivos por las cuales declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada; al analizar, comparar y admitir los elementos de convicción (cuestionados) y otorgarles plena validez, está analizando el planteamiento de nulidad invocado y con ello explica motivadamente las razones por las cuales declara sin lugar la solicitud.
En este sentido, la motivación de la decisión, según sea el caso, no debe ser exhaustiva y detallada, basta que sea concisa y precisa, siempre y cuando se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión.
Por otra parte, a partir de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal (G.O. 5.930 Ext. 04/09/2009), la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada, es recurrible en apelación, por expresa disposición del último aparte del artículo 196, con efecto devolutivo, lo que significa, el desprendimiento de la jurisdicción por el órgano que dictó el acto y, frente a la impugnación, entrega la jurisdicción al ad quem, para su revisión.
Así, lo dispone el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal:
“…La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo…”. (Subrayado y negrillas añadidos)
No obstante, el defensor recurrente no hizo uso de este mecanismo de impugnación, por el contario optó por recurrir en apelación la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con base en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que entiende esta Corte que el defensor recurrente no manifestó su inconformidad, con lo cual la decisión adquirió firmeza.
Entonces, la actuación practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales quedaron reflejadas en el acta policial de fecha 1ro de febrero de 2011, donde resultó aprehendido en flagrancia el ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la Jueza de Control la consideró lícita.
Puntualizado lo anterior, corresponde a esta Corte de Apelaciones, examinar la falta de motivación de la decisión recurrida en lo que respecta a la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, denunciada por el defensor recurrente:
Esta Corte de Apelaciones ha asentado en anteriores oportunidades, que los Jueces de Primera Instancia para llegar a la firme convicción de imponer al imputado o imputada de la Medida de Privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, deben tomar en consideración los derechos fundamentales de la libertad personal, que bajo ningún pretexto son ilimitados, pues, todo derecho tiene su límite y éste es determinado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que, la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo éste un medio de prisión o pena anticipada.
Así, lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 714, expediente A08-129, de fecha 16-12-2008, asentando:
“…las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)...”.

Asimismo, en sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nro. A07-0414, de fecha 18-12-2007, claramente ha asentado:
“…la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer….”.

Refiere además, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 099 de fecha 11-2-2000, en relación con la privación de libertad, como excepción, lo siguiente:
“…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”.

En este mismo orden y concierto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el delito de TRÁFICO DE DROGAS, es un delito que atenta contra los derechos humanos (LESA HUMANIDAD o LESA PATRIA) y, se equipara a los crímenes majestatis, es decir, infracciones penales máximas, que son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier ciudadano, por ello la acción penal es imprescriptible y, en consecuencia se establece la imposibilidad para quienes están siendo juzgados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad.
Afirma además, y con atinada razón, que no se estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el juzgamiento en libertad, dado la magnitud que causa dicho delito.
De esta forma, lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 3421 dictada en fecha 9 de noviembre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 03-1844 (caso Ninfa Esther Díaz Bermúdez):
“…no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.
De tal forma, que las interrogantes planteadas por la recurrente en su escrito relacionadas con los artículos 29 y 271 constitucionales, la Sala estima que lo pretendido realmente es el análisis sobre un asunto ya decidido, como se evidencia de lo expuesto, y cuyo interés deviene por la aplicación que han hecho los jueces de instancia del criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, razón por la cual se declara inadmisible el presente recurso. Así se decide.

De lo anteriormente expuesto, se infiere que las acciones penales que infrinjan delitos contra los derechos humanos, es decir, lesa humanidad o lesa patria, así como los crímenes de guerra, cometidos no sólo por los funcionarios del estado, sino por cualquier otro ciudadano, son imprescriptibles y quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
En este sentido, el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, es considerado igualmente un delito de lesa humanidad, por ello se excepciona para esos casos, el juzgamiento en libertad, dado el daño que produce dicho delito, y ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se conlleve a la impunidad.
En segundo lugar, el auto que acuerde la privación judicial preventiva de libertad, deberá contener en cada caso, los siguientes elementos, a saber:
A) El fumus boni iuris o fumus comissi delicti; que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, como autor o partícipe.

B) El periculum in mora, cuya existencia dependería de alguna de las siguientes circunstancias:
• Que el imputado o imputada no tenga arraigo en el país.
• La pena que podría llegar a imponerse al caso
• La magnitud del daño causado
• El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior
• La conducta predelictual
• Grave sospecha que el imputado o imputada destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción
• El imputado o imputada, influirá para que los coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otro u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

c) Proporcionalidad, en el sentido de que tal medida procede sólo en los casos que, conforme a la calificación dada por el Juez o Jueza, sería admisible la privación de libertad, como pena.

Es precisamente a estos requerimientos al cual hace referencia el Legislador en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que la privación judicial preventiva de libertad, supone la acreditación de la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible (fumus boni iuris o fumus comissi delicti); una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (periculum in mora).
Asimismo, se atiende al principio de proporcionalidad; se trata de un problema de intensidad del riesgo para el proceso y de su pertinencia para evitarlo o minimizarlo, que algunas tienen más pertinencia respecto a la evasión, otras respecto de la obstrucción de la búsqueda de la verdad y otras tienden a la protección de las víctimas.

Se parte pues, siempre de la necesidad de garantizar el proceso concreto de que se trate, con medidas proporcionales y pertinentes, menos gravosas que la privación de libertad, siempre que ésta pueda ser evitada.

En este contexto afirma y mantiene esta Corte, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que sólo puede decretarse la privación judicial preventiva de libertad, en estricto apego de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto la Sala Constitucional, de nuestro más Alto Tribunal en Sentencia Nro. 114 de fecha 06/02/2001, dispuso:
"…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

Cabe mencionar Jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nro. 1998, de fecha 22-6-2006, en Sala Constitucional, en relación a la privación judicial preventiva de libertad, que señala:
“…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio (Sic) pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. (Sic) Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”.

Es por ello, que tanto la privación judicial preventiva de libertad, en cuanto las medidas sustitutivas de estas, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, no son un medio de prisión o pena anticipada, por el contrario, se trata de instrumentos o medios cautelares que persiguen: a) la sujeción del imputado o imputada a los actos procesales siguientes y, b) preservar el proceso.
En los casos de acciones penales que infrinjan delitos contra los derechos humanos, es decir, lesa humanidad o lesa patria, así como los crímenes de guerra, cometidos no sólo por los funcionarios del Estado, sino por cualquier otro ciudadano, sus acciones penales son imprescriptibles y quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
De lo anterior se, infiere que la motivación de la decisión o sentencia, según sea el caso, no debe ser exhaustiva y detallada, basta que sea concisa y precisa, siempre y cuando se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión.
Ahora bien, alega el defensor recurrente que la decisión recurrida es “…inmotivada y arbitraria…”.
En este sentido, es oportuno citar lo que ha bien ha advertido nuestro Máximo Tribunal de la República en cuanto a la motivación por parte del Órgano Jurisdiccional ante sus decisiones, al respecto alude:
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, la cual estableció:

“Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

“…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…
En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…” (Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en la audiencia presentación para continuar luego el conocimiento de caso por el procedimiento ordinario, tal como lo acordó el Tribunal de Control, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

De igual forma, se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley.

La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de Medida de Judicial privación de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Tales exigencias se encuentran expresamente señaladas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
La motivación debe ser especialmente clara en cuanto a las razones por las cuales el Juez se convenció de la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente sobre la corporeidad del hecho punible y la participación del imputado en su comisión. De igual manera, con especial celo sobre la situación fáctica que rodea la aprehensión, y que la precalificación jurídica sea precisa y concordante con los hechos imputados.

Se desprende que estos hechos fueron precalificados por el Ministerio Público como la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y en virtud del tipo de delito que se le imputa al ciudadano ANDI DE JESUS SILVA, la Jueza A quo presume el peligro de fuga, por lo cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; es de señalarse que esos delitos entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental.
De lo anteriormente expuesto, se observa que no le asiste razón al recurrente por las siguientes razones:
La Jueza analizo los argumentos y elementos de convicción presentados por el Fiscal del Ministerio Público, la opinión libre, sin coacción y apremio del imputado, previamente advertido de sus derechos constitucionales y procesales, así los alegatos de su defensa y verifico: l
“…PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1º del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano imputado ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta de Investigación Penal de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde los mismos indican que ingresaron a una vivienda ubicada en la Calle Mérito, amparados en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Acta de Investigación Técnica de fecha 01 de febrero de 2011 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Registro de Cadena de Custodia N° 32 de fecha 01 de febrero de 2011, acta de entrevista del ciudadano Luis Enrique Alfonzo Patino y Vera Guevara Luís Enrique de fecha 01 de febrero de 2011, rendida ante funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-004 de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Experticia Botánica N° 9700-073-002 de fecha 01 de febrero de 2011 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acta de investigación penal de fecha 01 de febrero de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Formulario de Revisión de Vehículo, Experticia N° 065-11 y 064-11 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se decreta en contra del ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que esta suficientemente acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podría llegar a imponerse. Declarándose Sin Lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa privada...".
De lo anterior se concreta que la Jueza de la recurrida, conforme a los elementos de convicción presentados y debidamente fundamentados por la Representación Fiscal, estimo decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y no la posibilidad de una medida menos gravosa , con estricto apego a las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta además, que el delito imputado, es consideradote lesa humanidad, lo que significa que la acción penales imprescriptible y por ello se excepciona para esos casos el juzgamiento en libertad, dado la magnitud de dicho delito, y ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso.
Finalmente, esta Corte considera que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del imputado ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, al encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, está dentro de los límites de la legalidad y, no habiendo aportado la defensa recurrente por ningún medio, fundamentos que permitan establecer la posibilidad de una medida menos gravosa, esta Corte llega a la firme e inequívoca conclusión que dicha medida, es legítima y se encuentra debidamente motivada.
Por todas y cada una de las consideraciones antes expresadas, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en su carácter de defensor privado del ciudadano ANDI DE JESÚS SILVA CARREÑO, en contra de la decisión dictada en fecha 2 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de febrero de 2011, por el ciudadano EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, en representación del ciudadano ANDY DE JESÚS SILVA CARREÑO, con base en lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 2 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal A quo, de fecha 2 de febrero de 2011, que decretó la privación judicial preventiva de libertad, del ciudadano ANDY DE JESUS SILVA CARREÑO, por encontrarse presuntamente incurso, en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Regístrese, publíquese en el libro diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.
Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Trasládese al imputado de autos para imponerlo de la presente resolución judicial.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
Jueza Superior/ Presidenta de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN.
Jueza Superior.

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ.
Juez Superior/ Ponente.

MIREISI MATA LEÓN.
Secretaria de Sala.
Asunto N° OP01-R-2011-000017.
10:31 AM.