EXP. Nº TS-01424-10 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR ACCIDENTAL SEGUNDO DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO RECURRENTE: ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.362.250, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL: Karina Borjas Pérez, María Elizabeth Zambrano, Marianela Morales y Eduardo Sandrea, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 85.239, 89.417, 37.921 y 18.747, respectivamente. CONTRA-RECURRENTE: ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.159.508, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL: Alfredo Manzanilla, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.915. MOTIVO: Divorcio Ordinario (Apelación). Por cuanto en fecha 18 de julio de 2011, se constituyó este Tribunal Superior Accidental Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en virtud de que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en reunión de fecha 6 de mayo de 2011, designó a quien suscribe como Juez Accidental, y juramentado el mismo ante la Presidenta del máximo Tribunal de la República, para conocer de la presente causa, en virtud de que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el ciudadano ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO contra decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2010, por la extinta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anulando la referida decisión, ordenando al Tribunal que correspondiera dictar nuevo fallo corrigiendo los vicios. I ACTUACIONES REALIZADAS EN SEGUNDA INSTANCIA Consta que recibido el expediente por la suprimida Corte Superior, la Juez Olga Margarita Ruiz Aguirre, planteó su inhibición para conocer de la presente causa por estar incursa en la causal contenida en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 18 de julio de 2011, quien suscribe el presente fallo se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenando notificar a las partes del señalado avocamiento y de la reanudación de la causa. Consta al folio 275 actuación de Secretaría mediante la cual se dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades relativas a las notificaciones ordenadas por este Tribunal en el auto de avocamiento. En la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal Superior Accidental Segundo declaró con lugar la inhibición planteada por la Juez Olga Margarita Ruiz Aguirre, apartándola del conocimiento de la presente causa. En fecha 9 de diciembre de 2011, este Tribunal Superior dictó auto acordando la tramitación del presente recurso conforme a lo previsto en el artículo 682 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por cuanto se constató que el presente recurso se encuentra en estado de dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el señalado artículo, se estableció que a partir de dicha fecha comenzaría a transcurrir el lapso de 60 días para decidir lo que en derecho corresponda. II DE LA COMPETENCIA La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior Accidental Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, cuya Juez Unipersonal Nº 2, dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara. III ACTUACIONES PRÁCTICAS EN PRIMERA INSTANCIA Narra el actor en su libelo de demanda que en fecha 6 de diciembre de 1991 contrajo matrimonio civil con la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, por ante el Jefe Civil de la Parroquia Alonso de Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, que de esa unión procrearon tres hijos para esa fecha de 15, 13 y 3 años de edad, estableciendo su domicilio conyugal en el Barrio Jesús Salazar, calle ancha, callejón Reinaldo Armas, casa N° 35 en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, viviendo en completa armonía y felicidad conyugal, cumpliendo cada uno con sus deberes y obligaciones. Que desde hace aproximadamente dos años y medio (fecha señalada en el libelo de demanda), su cónyuge asumió una conducta intolerable e insoportable, siendo el demandante y sus hijos objeto de maltratos físicos y verbales en reiteradas ocasiones por parte de la cónyuge, humillándolos y ofendiéndoles delante de familiares y otras personas; que en los últimos años han surgido graves problemas entre ellos, discusiones constantes y un ambiente tenso que hace imposible la convivencia conyugal, que la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ no cumple con los deberes y obligaciones de esposa, que ella vive de unos celos infundados que le han creado una psicosis muy agresiva en contra del demandante, que cada vez que asume la actitud agresiva lo golpea; que el día 15 de agosto de 2007 tenían una reunión en su casa y de la nada formó un alboroto y lo agredió física y verbalmente arañándole la cara delante de familiares y vecinos que los acompañaban; que para salvar su matrimonio la invitaba a reflexionar para el cambio y convivencia como fue en principio, que le rechazó en lo espiritual y físico insistiendo con celos y peleas sin importarle como eso afectaba a sus hijos, manteniendo una actitud irracional delante de ellos. Señaló que desde el mes de noviembre de 2007, la cónyuge ha tomado una conducta irrespetuosa al salir de la casa a tempranas horas de la mañana y volviendo entrada la noche a veces en estado de ebriedad; que el día 26 de noviembre de 2007 le dijo a él y a su hija adolescente, que se fueran de la casa a lo que él se negó, lo que motivó que se pusiera histérica pretendiendo echarle la ropa a la calle, produciéndole una crisis nerviosa a la hija, razón por la que al siguiente día se dirigió a denunciar a su cónyuge ante la jefatura civil de la Parroquia Alonso de Ojeda y, ella se presentó negándose a firmar una caución. Indicó que siempre ha sido un esposo y padre ejemplar, pendiente de las necesidades físicas, espirituales y económicas de sus tres hijos y la cónyuge, que no les falta nada, que no puede decir lo mismo de su esposa y madre de sus hijos ya que mantiene la casa en total abandono, que no duerme en su cuarto sino en el de su hija, que tiene a los hijos en el más infame abandono, que no se preocupa por ellos, si tienen salud, si van a la escuela, si han comido, si tienen tareas, razón por la que sus hijos no desean ni quieren ver a la madre, dejándolos con él al lado de sus familiares paternos. Que desde noviembre y diciembre ha tomado una actitud irracional convirtiéndose en una persona grosera y agresiva sin posibilidad de reconciliación alguna y al proponerle el divorcio reaccionó peor, al extremo de embargarlo por alimentos en la jurisdicción civil ordinaria, lo que le ha perjudicado social y laboralmente, haciendo caso omiso a su pedimento y una reacción no acorde con los hijos, afectando el ingreso familiar ya que el dinero que le descuentan por el embargo lo toma solo para ella, lo que le obliga a costear más allá de sus posibilidades los gastos de la casa. Que no conforme con embargarlo, maltratarlo e insultarlo y tratar mal a los hijos, ha llegado al extremo de negarse a prestarles todo tipo de asistencia o ayuda, violando con esa actitud en forma intencional, grave e injustificada, el deber de asistencia y socorro mutuo que consagra el artículo 137 del Código Civil; por esas razones la demanda por divorcio con fundamento en el artículo 185 del Código Civil por estar incursa en las causales contenidas en los ordinales 2° y 3° relativa al abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria graves que hacen imposible la vida en común. Concluye solicitando al a quo pronunciamiento sobre las potestades parentales y señala medios probatorios que hará valer. Consta que admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento y citación de la parte demandada y la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Cumplido el trámite comunicacional para la citación de la parte demandada, se celebraron los dos actos conciliatorios dejando constancia en cada uno de ellos que no hubo reconciliación. Consta que en acta de fecha 2 de diciembre de 2008 el a quo dejó constancia de ser la oportunidad para llevar a efecto el acto de contestación a la demanda declarando desierto el acto por la incomparecencia de la parte demandada a las diez y treinta minutos de la mañana. En la misma oportunidad, la parte demandada a través de su apoderada judicial, consignó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual negó, rechazó y contradijo lo alegado por el actor por ser en su mayoría incierto y, crear con ese propósito, una imagen negativa en relación con conductas o actitudes supuestamente asumidas por ella contra su cónyuge y sus propios hijos, creando conductas intolerables, maltratos, humillaciones, ofensas, discusiones, celos desmedidos, ambiente tenso, incumplimiento de deberes y obligaciones como esposa y madre, psicosis agresiva, ataques físicos y verbales y hasta agresiones o golpes, como el que menciona ocurrido el día 18 de agosto de 2007 en el que la cónyuge llegó al extremo de arañarle la cara a su esposo. Señaló que tales imputaciones obedecen a un plan preconcebido por el cónyuge con el único propósito de hacerle salir del hogar que ambos ocupan desde su matrimonio, rompiendo la armonía desde el momento en que familiares de él llegaron a ocupar esa vivienda, con el desplazamiento de ella como esposa y madre, que reclamó sus derechos cuando observó que su propio cónyuge no la tomaba en cuenta en relación con las necesidades que la familia requiere en lo que respecta a lo económico, espiritual y la atención mutua. Aduce que el ímpetu puesto de manifiesto en el escrito y el realismo impuesto en todas las expresiones utilizadas, hacen presumir la existencia de ser una mujer extremadamente insensible, sin corazón, que no obra como persona sino como un monstruo, ya que ni los animales pueden comportarse con sus crías como hacen ver el comportamiento de ella con respecto a sus menores hijos, que han sido utilizados para hacer crear una falsa imagen de su madre a quienes no le permiten en su propia casa atenderlos debidamente, cuidarlos y brindarles todo tipo de atenciones, que lo que desea su cónyuge es que ella salga de allí; que el contenido inescrupuloso y negativo de la demanda contra ella, parece ser el tema de una película de tipo melodrama con la presencia de una mujer que solo piensa y actúa para hacer el mal, que el actor haciendo alarde creativo, expone que desde noviembre de 2007 hasta hoy ha sido tanto el irrespeto de ella, que sale temprano en la mañana y llega a altas horas de la noche, a veces ebria. Negó, rechazó y contradijo que el cónyuge haya sido un esposo y padre ejemplar, cumplidor con ella y sus hijos, que nada les falta y demás circunstancias narradas en la demanda, expresa que el hecho de ser una mujer humilde, que por su misma condición de ser persona de escasos recursos culturales, ello no obsta que presente cualidades naturales de ser persona más bien tranquila y sosegada, casi temerosa de los abusos que contra ella quieren cometerse, lo que es apreciable ya que se le ve casi siempre en compañía de su hijo más pequeño que tiene tres años de edad, a quien cuida en grado extremo sin que se observen gritos ni maltratos físicos o verbales, que actúa siempre como madre amorosa que sabe tratar a sus hijos con respeto, que se los quieren quitar injustamente como se lo ha manifestado muchas veces, que se casó con muchas aspiraciones y deseos de llevarse bien con su cónyuge y lo que ha sido es maltratada y menospreciada por él desde hace algún tiempo, que se ha visto precisada por la necesidad de trabajar mediante la venta de productos de belleza y bisutería para poder subsistir, que no es como asegura su cónyuge que todo se lo da, que ella aporta al hogar y para la alimentación de sus hijos, que se vio precisada a embargarlo ante la jurisdicción civil ordinaria motivado a las necesidades que tiene en su hogar ante el descuido de su esposo y no por ella. Que la verdad no es la que plantea su cónyuge en la demanda, que es ella la que ha sido objeto de abusos, atropellos y desprecios por la actitud machista de su cónyuge que trata de manipular a sus hijos como ya lo ha hecho, haciéndoles crear en su mente una imagen distinta sobre ella en su papel de madre y esposa, manipulándoles para que la odien y hablándole mal de ella, todo con fines que tienen que ver con la casa que ocupan y que la permanencia de ella allí su cónyuge no la desea, sintiéndose limitada en cuanto al uso y/o utilización de dependencias como la cocina para preparar alimentos a sus hijos, y la limitada disposición hacia una de las habitaciones, con la presencia de familiares de su cónyuge que hacen allí la vida imposible y lo que tratan es de intimidarle para que abandone ese inmueble que hasta la fecha ha sido su domicilio conyugal, y como no lo han logrado su cónyuge ha optado por un juicio de este tipo, con un supuesto abandono moral no físico, la presencia de ofensas, sevicia e injurias graves lo que no ha existido ni existe, como ha sido planteado por lo que se opone a tales afirmaciones y promueve testimonial jurada. Consta que sustanciada la causa, en fecha 25 de noviembre de 2009, el a quo dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró: A.- CON LUGAR la demanda de DIVORCIO propuesta por el ciudadano: ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.159.508, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, representado por el Abogado en Ejercicio ALFREDO MANZANILLA inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.915, en contra de la ciudadana: ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.362.250, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, representada por los Abogados en Ejercicio EDUARDO SANDREA ROO y DIOSELIN ADJUNTA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.747 y 105.202, respectivamente, y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial que estos contrajeron en fecha seis (06) de Diciembre del año Mil Novecientos Noventa y Uno (1.991), por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Alonso de Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia. B.- La Responsabilidad de Crianza de los Niños y/o Adolescentes: NOMBRES OMITIDOS, será ejercida por ambos padres; asimismo, y en virtud de lo manifestado por los niños y/o adolescentes de autos, quienes manifiestan su voluntad de vivir junto a su progenitor, y asimismo, en virtud del principio de la Cofradía, es por lo que este Tribunal determina que la Custodia de los prenombrados niños y/o adolescentes la ejercerá el progenitor, ciudadano ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO. La patria potestad será ejercida por ambos progenitores, de conformidad con el Artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. C.- Se fija un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, amplio, para que la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, pueda visitar a sus hijos NOMBRES OMITIDOS, siempre y cuando no interfiera con sus labores escolares y de sueño. D.- En relación a la OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, deberá colaborar en la medida de sus posibilidades, con los gastos de alimentación, vestido, educación, asistencia médica y medicinas de sus menores hijos: NOMBRES OMITIDOS. E.- Se condena en costas a la parte demandada, por haber sido vencida en esta instancia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. IV DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO El día y hora fijado para la formalización del recurso de apelación compareció por ante la extinta Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la parte demandada junto con su apoderado judicial, exponiendo que, la presente causa esta fundamentada en el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves de parte de la demandada que hacen imposible la vida en común, que el juez de causa se basó en una serie de elementos de autos y en ningún momento detalló qué tipo de excesos, sevicia e injuria se cometió contra el demandante, que las testimoniales rendidas en ningún momento comprobaron la gravedad, crueldad, asiduidad, los insultos, ofensas y todo género de actitudes negativas señaladas en la demanda; que los testigos solo se refieren a dos situaciones ocurridas el 15 de agosto y 26 de noviembre de 2007, manifestando que en la primera la esposa lo ofendió y discutieron, que solo fue en esa ocasión que lo observaron ya que al iniciarse la discusión ellos se retiraron; en la segunda oportunidad, manifestando contradicción en sus deposiciones, señalaron que ella lo botó, lo sacó o amenazó que tenía que abandonar la casa y que la hija había sufrido una crisis de nervios, no demostrando que llevaban una vida tormentosa; que resulta lo contrario, ya que durante 17 años de casados es ella la que ha sufrido los desafueros del cónyuge demandante, que no fue comprobado que ella salía en la mañana y regresaba por la tarde muchas veces en estado de ebriedad, que ella es una mujer enferma debido al maltrato que sufrió en la vida conyugal, que su cónyuge manipuló a los hijos para crear en ellos odio contra su madre, que ella sufre de anemia perniciosa y tiene tratamiento constante y las salidas eran eventuales debido a la gran cantidad de medicamentos y continuas visitas al médico; que no fueron evaluados los adolescentes por el equipo multidisciplinario durante el procedimiento para tener una visión amplia de la realidad de los hechos lo que considera importantísimo; que por el principio de la cofradía la juez dictaminó que la guarda de los hijos la ejercería el padre, aspecto negativo para su desarrollo, que solo en casos de interés para el niño puede ser sacado de los brazos de la madre antes de los 7 años y el de autos solo cuenta con 4 años, que no se demostró ninguna gravedad sobre el riesgo a la integridad física y moral por parte de la madre, derecho que el niño tiene a mantenerse con la madre dentro del mismo hogar que era de ella y que procedió a traspasar esa propiedad hacia los hijos. En el mismo acto, encontrándose presente el apoderado judicial de la parte actora, ratificó el escrito y las pruebas aportadas que demuestran que las causales invocadas están cumplidas, que la demandada tuvo la oportunidad de manifestar todos los motivos pertinentes para invalidar las exposiciones de los testigos por lo que mal puede hacerlo en la segunda instancia, que en relación a la alegada enfermedad tampoco lo hizo y, respecto a que no se evaluó a los hijos, consta en el expediente exámenes psicológicos ordenados por el tribunal, que la solicitud del equipo multidisciplinario pudo hacerla la demandada por derecho que la ley le otorga, que basta leer las declaraciones de los adolescentes y el niño de que no tiene presupón ni manipulación, que es claro que el tribunal de causa tomó en cuenta la opinión de los hijos y constató que estaban bajo situación grave que les ocasionaba daño psicológico y, en atención al principio de la cofradía tomó la mejor decisión al otorgarle la custodia al padre, que no se busca mantener la armonía de una familia junta porque de lo contrario solicitaría la custodia de sus tres hijos, adhiriéndose a todas las partes del fallo recurrido. Concluidas las intervenciones, se le concedió el derecho de palabra a la recurrente quien solicitó se dictara auto para mejor proveer. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal Superior antes de fijar el tema a decidir, observa de las actas procesales que la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda una hora después de la fijada por el a quo para tal efecto, dejando constancia de ello en acta de fecha dos (02) de diciembre de 2008, que siendo el día y hora fijado para celebrar tal acto, la demandada no se presentó y declaró desierto el mismo, actuación que esta alzada desestima en aplicación del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto es la norma aplicable para el acto de la contestación y de su contexto no aparece que deba fijarse hora para tal acto, al disponer que presentada la demanda el juez extenderá orden de comparecencia a la otra parte otorgándole el plazo de cinco días para que la conteste; por lo que se tiene por realizada la contestación a la demanda presentada por la accionada, y como quiera que niega todos y cada uno de los hechos narrados por la actora se tiene por contradicha la demanda incoada. Así se decide. Asimismo, consta que en la oportunidad de celebrar el acto oral de formalización del recurso celebrado por ante la extinta Corte Superior, la parte recurrente solicitó se dictara auto para mejor proveer, esta Tribunal Superior Accidental observa que, dicho pedimento no fue resuelto por la suprimida Corte Superior, por lo que pasa a resolverlo, en tal sentido, analizadas y estudiadas las actuaciones de autos, considera este juzgador que a los efectos de resolver el presente recurso, no existe necesidad de dictar auto para mejor proveer y niega el pedimento solicitado. Así se decide. A los fines de establecer el tema a decidir, esta alzada observa que, el libelo de demanda de divorcio se fundamenta en el abandono voluntario y, los excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común como causales de divorcio establecidas en el artículo 185 del Código Civil. En la contestación la parte demandada contradice tanto los hechos como el derecho invocado por la parte actora; de acuerdo con los alegatos formulados por la recurrente en la formalización del recurso, el tema a decidir versa sobre la revisión del material probatorio incorporado en la audiencia oral de evacuación de pruebas, a los fines de determinar si las partes han logrado probar sus respectivas afirmaciones, siendo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Con relación a la prueba de los hechos alegados por la parte actora, constitutivos de la causal segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, esto es, el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injuria grave y, la negativa, rechazo y contradicción en los términos formulados por la demandada, se constata de autos que en el acto oral de evacuación de pruebas concurrieron las partes, el sustanciador incorporó las documentales consignadas y evacuó testimonial jurada de los testigos presentados, existiendo las siguientes documentales: - Poderes otorgados por las partes a sus mandantes, documentos que se desechan de este proceso por cuanto son instrumentos que solo demuestran el carácter que acredita a la representación judicial indicada, asunto que no aparece debatido en este proceso. - Copia certificada de acta Nº 259 de matrimonio celebrado en fecha 6 de diciembre de 1991 por ante el Jefe Civil de la Parroquia Alonso de Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, entre el ciudadano ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO y ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, con la cual se comprueba la existencia del matrimonio cuya disolución se pretende en este proceso. - Copias certificadas de actas de nacimiento del hoy mayor de edad Elio José, de la adolescente NOMBRE OMITIDO y del niño NOMBRE OMITIDO, actualmente de dieciocho (18), dieciséis (16) y seis (06) años respectivamente, de las cuales se constata y así se aprecia, la existencia de tres hijos de los cuales dos son menores de edad, procreados por los cónyuges litigantes. - Facturas comerciales por compra de alimentos y artículos personales incorporadas desde el folio 13 hasta el folio 35 ambos inclusive, documentación que en este proceso carece de valor probatorio por cuanto son facturas emitidas por terceros que no son parte en el juicio y no se dio cumplimiento a la ratificación que prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. - Copia simple de documento notariado en fecha 22 de marzo de 2002 ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, inserto bajo Nº 15, Tomo 23 de los libros de autenticaciones, mediante el cual consta declaratoria no impugnado y así lo aprecia esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ declara que desde hace 10 años fomentó a sus propias expensas con dinero de su particular peculio, unas mejoras o bienhechurías en terreno ejido para sus tres hijos, ubicadas en la calle Reinaldo Armas, casa Nº 35 del Barrio Jesús Salazar en Ciudad Ojeda, Parroquia Alonso de Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, cuyas medidas y linderos se dan por reproducidas. - Copia simple de documento notariado de fecha 16 de marzo de 2006, ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, inserto bajo Nº 05, Tomo 26 de los libros de autenticaciones, mediante el cual se consta y así lo aprecia esta alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el ciudadano ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO recibió del Banco Venezuela, S.A. Banco Universal, la cantidad de Bs. 24.580.000,oo, en calidad de préstamo a interés, pagaderos en 36 cuotas mensuales. - Comunicación emitida por la empresa Schlumberger mediante la cual en fecha 3 de agosto de 2009 da respuesta a oficio Nº 1932-08 de 10 de noviembre de 2008, respecto a las prestaciones sociales, fideicomiso y préstamo o adelanto de prestaciones correspondientes al ciudadano ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO, la cual se aprecia para dejar demostrado las cantidades de dinero percibidas por el mencionado ciudadano por tales conceptos como trabajador al servicio de la mencionada empresa. - Informes emitidos en fecha 13 de mayo de 2009 por la Medicatura Forense de Cabimas, mediante los cuales la psicóloga forense certifica que realizó examen psicológico al joven NOMBRE OMITIDO y a la adolescente NOMBRE OMITIDO, apreciando las conclusiones que determinan que los nombrados al ser examinados están: “SIN TRASTORNOS PRESENTES” y, así lo acoge esta alzada. La parte actora promovió los siguientes testigos JUAN CARLOS MONTILLA MONTES, JOSE DANIEL GARCIA, JUAN CARLOS RONDON BASTIDAS y ARGENIS EDUARDO MONTESDEOCA ANDRADE, realizó el mismo interrogatorio a cada uno de ellos de la siguiente manera: 1) ¿Si conoce de vista, trato y comunicación a los cónyuges? 2) ¿Si sabe y le consta que de la unión matrimonial de los referidos ciudadanos procrearon 3 hijos? 3) ¿Si por el conocimiento que dice tener sabe y le consta sobre los hechos acaecidos en fecha 15 de agosto de 2007 durante una reunión en la casa donde habitan los ciudadanos Elio Espinoza y Alexandra Montero? 4) ¿Si sabe y le consta sobre los hechos acaecidos el día lunes 26 de noviembre de 2007 durante un altercado entre los ciudadanos Elio Espinoza y Alexandra Montero? y, 5) ¿Si sabe y le consta que Elio Antonio Espinoza Prieto es un padre ejemplar y buen esposo con la señora Alexandra Coromoto Montero Núñez? Al ser interrogados previo juramento de ley, los mismos contestaron en los siguientes términos: El testigo JUAN CARLOS MONTILLA MONTES, contestó: 1) Si los conozco; 2) Si los conozco porque los he tratado; 3) Ese día en la tarde estábamos reunidos afuera luego vi que él entró pasadas dos o tres horas empezaron a discutir luego salió Elio todo agresivo, había un ambiente muy pesado y lo vi con un aruño en la cara a lo que llegue, en el momento yo me fui para la casa donde vivía alquilado a dos casas de donde ellos vivían; 4) Todas las tardes nos reuníamos afuera a conversar, noté que la señora llegó y le dijo a Elio que se fuera de la casa lo mismo le dijo a la niña NOMBRE OMITIDO la cual le dio una crisis de nervios estaba muy nerviosa muy alterada puesto que es una niña a lo que ella le dijo que esa casa era de todos que eran una familia y Elio iba a poner la denuncia porque lo habían sacado de la casa y, 5) Es un maravilloso padre porque se y me consta que se desvive por esos muchachos, nunca ha tenido quejas de ellos porque siempre que los niños necesitan algo él siempre ha estado con ellos, en el tiempo que tengo conociéndolos nunca he visto un maltrato hacía los hijos ni en lo material ni en lo moral. Al ser repreguntado por la parte contraria, respondió, que conoce a Alexandra porque vivió cerca de la casa donde él estaba alquilado; que Elio le dijo que iba a hacer la denuncia pero no lo acompañó. Interrogado por el Tribunal, contestó que la pareja vive en su casa con la señora Crisálida mamá de Elio; que siempre acompaña a Elio a hacer las compras de los muchachos y a la señora la ve pocas veces con los niños. Interrogado en los mismos términos el testigo JOSE DANIEL GARCIA, contestó: 1) Los conozco de vista; 2) Si, NOMBRES OMITIDOS; 3) Que estaban reunidos varios y al empezar a discutir todos se fueron; 4) Que ella acostumbra a salir en la mañana y llega en la tarde, discutieron y ella le dijo que se fuera de la casa y él le dijo que la casa era de sus hijos también y, 5) Que Elio siempre ha sido un buen padre y esposo, que a los niños no les falta nada y siempre está pendiente de la familia. Al ser repreguntado contestó: Que estaban allí en la reunión y con los celos ella decía que él tenía otra mujer, empezaron a discutir y cada quien agarró para su casa y los dejaron peleando. Al interrogatorio formulado por el testigo JUAN CARLOS RONDON BASTIDAS, contestó: 1) Que conoce a los cónyuges desde hace muchos años; 2) Que procrearon tres hijos; 3) Que cuando estaban en la fiesta él fue al baño y de regreso se encontró que discutían y al ver la cosa muy fregada él se fue para su casa por no gustarle ver espectáculos; 4) Que él venía de su trabajo y vio que unos amigos estaban afuera reunidos como siempre y ellos estaban discutiendo, que ella le decía en voz alta que se fuera y vio a la hija llorando, y como no le gusta ver discutir se retiró del sitio y, 5) Que Elio Espinoza siempre está pendiente de sus hijos de ella y de la casa. Al ser repreguntado, contestó: Que una vez vio a Alexandra Montero ofendiendo a su cónyuge que de allí no la vio más. Interrogado por el Tribunal si sabe quién ejerce la custodia de los hijos, contestó: Ellos viven con la mamá y la abuela; que ha ido con Elio a hacer la compra para los niños. Interrogado el testigo ARGENIS EDUARDO MONTESDEOCA ANDRADE, contestó: 1) Que conoce a los cónyuges desde bastante tiempo; 2) Que procrearon tres hijos; 3) Que estaban reunidos y de pronto Alexandra salió peleando con Elio y lo ofendió verbalmente tirándole unas manotadas pegándole en la cara y arañándolo, que la mayoría de los que estaban se pararon y se fueron; 4) Que el día que ella le pidió a él se fuera de la casa a la niña NOMBRE OMITIDO le dio una crisis de nervios y Elio optó por poner la denuncia y, 5) Que Elio es un padre ejemplar con sus hijos, atento esposo y con la familia. Repreguntado por la contraparte, sobre la edad del niño Eliover, contestó que tiene 3 años y la mayor parte del tiempo anda con la mamá, que la abuela y el tío también lo atienden; que el altercado que vio el 15 de agosto nunca había pasado y ese día ella agredió a Elio y con respecto a la hija fue lo del 26 de noviembre que al pedirle a Elio que se fuera de la casa a la menor le dio un ataque de nervios; que eso nunca había pasado, que siempre discutían adentro pero en esos dos casos fue en el patio de su casa. Interrogado por el Tribunal sobre quién ejerce la custodia de los hijos, contestó: ahorita viven con la abuela y el tío, duermen en el cuarto con ellos, la mamá vive allí mismo pero duermen con la abuela y su tío; que a pesar de que el padre ya no está allí sigue cumpliendo con los hijos. Para valorar el mérito probatorio de las anteriores testimoniales, observada la forma de realizar la promovente el interrogatorio, es menester recordar que doctrina calificada señala que en algunos casos: “Es inevitable cierto grado de sugetibilidad en las pruebas, pues hay que colocar al testigo en las circunstancias de lugar, tiempo y modo.” (Henríquez La Roche, Ricardo. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1986, p. 329). En efecto, el interrogatorio formulado presenta circunstancias de lugar, tiempo y modo; sin embargo, al no presentar abiertamente la respuesta de los detalles sobre los cuales debían declarar los testigos, se admite el interrogatorio realizado y se aprecia de las testimoniales rendidas que todos los testigos son hábiles y al ser repreguntados e interrogados por el tribunal no se contradicen en sus dichos por lo que están contestes entre sí, en que conocen a los cónyuges en litigio y a sus tres hijos, que estaban reunidos frente a la casa de los cónyuges y vieron que empezó la discusión entre la pareja, que el esposo tenía un aruño en la cara, que la cónyuge le dijo que se fuera de la casa y a la niña NOMBRE OMITIDO le dio una crisis de nervios, que Elio les dijo que iba a poner la denuncia porque lo había sacado de la casa que también es de los hijos, que ninguno lo acompaño a poner la denuncia, que los cónyuges viven en el domicilio conyugal con los hijos, la señora Crisálida madre de Elio y un hermano de éste, que eso nunca había pasado, que al comenzar la discusión todos se retiraron del lugar; así, las referidas testimoniales dan por demostrado que entre la pareja hubo una discusión y la demandada le pidió a su cónyuge que se fuera de la casa, asunto al que la adolescente NOMBRE OMITIDO reaccionó con nerviosismo; que a decir del testigo Argenis Eduardo Montesdeoca Andrade, tal discusión nunca había pasado. Por su parte, la demandada en su oportunidad promovió testimoniales, al respecto, consta que rindió declaración la testigo MILESSI MARIA MEDINA ROJAS, interrogada, contestó: Que conoce a Elio desde aproximadamente 15 años, también a Alexandra y a los niños de 4, 14 y 16 años; que están residenciados en el Barrio Jesús Salazar, calle Reinaldo Armas, que desde que los conoce viven allí; que no ha presenciado ningún espectáculo y Alexandra ha sido una madre ejemplar, que los quiere y se preocupa por ellos, que el menor está muy apegado con ella; que no ha visto que los haya maltratado; que desde hace seis años tiene conocimiento que ella ha estado enferma y desde el 2001 está en tratamiento; que conoce de vista a la señora Crisálida, a Elio Espinoza y Ender Espinoza que conviven con ellos; que ella siempre ha estado pendiente de sus hijos y la actitud que nota de ellos es un poco de malagradecidos porque si ella les da amor lo menos que ellos pueden darle a ella es amor; que ella tiene una conducta intachable, que si es cierto que ella vende productos ya que ella misma le ha dejado productos de Avon y otros más. Repreguntada por la contraparte, contestó: Que en el hogar habitan los tres niños, la señora Crisálida, el hermano de él que lo apodan kamba, la señora Alexandra, que anteriormente vivía un sobrino de ellos que lo apodan el catire y el esposo que actualmente ya no vive allí; que no tiene conocimiento la razón por la cual el ciudadano Elio Espinoza no habita actualmente en el hogar; que no ha rendido declaración policial en causa contra el ciudadano Elio Espinoza; que no sabe quien sufraga los gastos de la familia Espinoza Montero. Al interrogatorio formulado a la testigo BLANCA LILIA RIZO DE URUEÑA, contestó: Que conoce a los cónyuges y los hijos desde hace 14 ó 15 años; que están residenciados en el barrio Jesús Salazar desde hace 17 años; que no ha presenciado alborotos o escándalos, gritos, ofensas entre ellos; que conoce que desde hace seis o siete años padece y tiene tratamiento médico; que la madre de Elio Espinoza, Ender Espinoza y una hermana que hace mucho se casó también conviven con ellos; que Alexandra siempre ha estado pendiente de los tres hijos pero la actitud de los dos mayores últimamente ha sido pésima por el trato que le dan a la madre; que nunca ha observado en ella conducta incorrecta que siempre se ha comportado como una señora y de los productos ella le introduce el pedido y es con eso que se ayuda desde hace un año. Al ser repreguntada por la parte contraria, contestó: Que le lleva el pedido de los productos a Alexandra para que se lo haga y a la semana ella le entrega el dinero y si no puede llevárselo, ella va a buscarlo. No siendo más repreguntada, el tribunal no le interrogó. Respecto a estas dos últimas testimoniales, se observa que repreguntadas e interrogadas por el tribunal, ambas resultan contestes en sus dichos, por lo que se aprecian en relación a que conocen a los cónyuges en litigio y a sus tres hijos, que todos conviven en el domicilio conyugal con la señora Crisálida y un hermano mayor de Elio, que no han presenciado espectáculos, alborotos, escándalos ni ofensas entre ellos, que la cónyuge es una madre ejemplar, que quiere y se preocupa por los hijos, que el más pequeño es muy apegado a ella, que la cónyuge es de conducta intachable y persona enferma con tratamiento médico desde hace 6 o 7 años, que se ayuda mediante la venta de productos, que los dos hijos mayores le dan trato pésimo como madre. Ahora bien, consta en autos que el niño y la adolescente emitieron su opinión respecto al asunto que les atañe, como quiera que tales opiniones tienen como fundamento la aplicación del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y esto es, para preservar a los hijos el derecho a opinar y ser oídos en todos los asuntos que les concierne dentro del ámbito familiar, y, como quiera que, el divorcio es la disolución del matrimonio, los supuestos problemas entre los hijos de la demandada no tienen cabida para ser encuadrados dentro de ninguna de las causales de divorcio, ya que éstas son personales y atañen solo a los cónyuges, por lo que en ningún caso puede atribuirse alguna de ellas como causante a los hijos. Así pues, para el supuesto de que existan problemas entre los hijos y la madre, tales hechos no constituyen causal de divorcio y menos las invocadas por la parte demandante, como para que puedan constituir actos injuriosos el comportamiento de la madre con respecto a los hijos, por conducta incorrecta o reprochable de la cónyuge en sus relaciones materno-filiales; de modo que, el énfasis puesto en la demanda sobre la reacción de la adolescente NOMBRE OMITIDO, hija de los cónyuges en conflicto y, que según los testigos mostró una crisis nerviosa ante la discusión de sus progenitores, no implica la conducta reprochable que se le atribuye a la cónyuge demandada de la falta a los deberes conyugales ni conducta injuriosa para con el otro cónyuge que imposibilite la vida en común. Pues, la circunstancia que la madre comparte el hogar común con los hijos, el esposo, la suegra y cuñado, el evento que pudo haber surgido en la discusión sostenida por los cónyuges, solo comporta un irrespeto hacia los hijos, sin que configure la causal de injuria; por tanto, en el subiudice, si no prospera la demanda de divorcio, no resulta oficioso analizar las opiniones rendidas por el niño y los adolescentes de autos. Así se declara. Analizado el material probatorio aportado por las partes, pasa esta alzada a disponer lo que en derecho corresponde, bajo las siguientes consideraciones: El matrimonio es una institución fundada en principios con fines morales, de convivencia pacífica y armoniosa, con recíprocos derechos y obligaciones, y el divorcio ha sido instaurado para sancionar la infracción de tales obligaciones; de manera que cuando alguno de los cónyuges incumple alguna de las obligaciones contenidas en los artículos 137 y 139 del Código Civil, nace para el otro el derecho de ejercitar su acción. En el caso de autos, la parte actora fundamentó su derecho en base a las causales contenidas en los ordinales 2º y 3° del artículo 185 del Código Civil, que tratan sobre el abandono voluntario y, los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común. Con fundamento en ellas, debe este Tribunal Superior realizar consideraciones sobre las causales indicadas y verificar si realmente consta en autos elementos de prueba sobre los hechos alegados por las partes, y al respecto observa: Dispone el Código Civil: Artículo 185. Son causales únicas de divorcio: (…) 2º El abandono voluntario. 3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…). Con respecto al abandono voluntario, se entiende el incumplimiento grave, intencional o injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales de cohabitación, asistencia y de socorro que impone el matrimonio. Sobre esta causal señala López Herrera que: Contrariamente a lo que pudiera pensarse a primera vista, el abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos, desde luego, ese podría ser un caso de abandono, más no el único. Puede haber abandono voluntario sin que el esposo incumplidor se desplace fuera del hogar (…). Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, ser intencional y ser injustificada. Como se trata de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez la determinación –en base a las pruebas aportadas- de si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y, por ende, si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo. (López Herrera, Francisco. Derecho de Familia, Tomo II, 2da. Edición, Caracas, 2006, págs. 191-192). El citado autor ha señalado que, “El abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos entre los esposos.” Con respecto a la intencionalidad, agrega que aunque el abandono sea grave, no constituye causal si no es voluntario y, “No hay, pues, abandono, cuando el cónyuge a quien se le imputa la falta no tuvo la intención y la voluntad precisas y determinadas de infringir obligaciones que nacen del matrimonio.” Así, a fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es indispensable que sea injustificado. “En efecto, si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio” (op. cit. pág. 193-194). Sobre los excesos, sevicia e injurias graves, Emilio Calvo Baca en sus comentarios al Código Civil, señala que los excesos son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral y para que se configuren como causales de divorcio, es preciso que reúnan características de graves, intencionales e injustificadas. Doctrina calificada en la materia, también ha dicho que han de provenir “de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales” (Grisanti Aveledo de Luigi, Isabel. Lecciones de Derecho de Familia, Caracas, 2002, p. 293). Asimismo, sobre la causal tercera (3°) del artículo 185 del Código Civil, de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia patria, debe tenerse en cuenta los excesos, la sevicia y la injuria grave, así: (…) como tres estados de hecho que aisladamente constituyen violaciones del status matrimonial, siendo las dos primeras (excesos y sevicia) circunstancias, en mayor la primera, cuya realización voluntaria o ilegal por uno de los cónyuges, ponga en peligro o simplemente lesione la integridad la integridad física del otro cónyuge víctima, dejando para la “injuria grave” la esfera moral, la personalidad intrínseca del ofendido, integrada por la suya propia en sentido lato y todo aquello que lo circunde y le esté ligado en forma tan estrecha, que cualquier lesión verbal o física, en manera grave afecte la integridad afectiva del cónyuge que tenga y deba tener, tal injuria como irrogada a sí mismo. (Ramírez y Garay. Jurisprudencia de los Tribunales de la República, sentencia de fecha 16-3-1970) En ese orden de ideas, tenemos que la parte actora fundamentó su demanda en las causales 2º y 3° del artículo 185 del Código Civil, esto es, el abandono voluntario y, los excesos, sevicia e injuria grave; en su libelo de demanda en forma genérica, adujo que aproximadamente hace dos años, la cónyuge ha asumido una conducta intolerante e insoportable, que él junto a sus hijos ha sido objeto de maltratos físicos y verbales en reiteradas ocasiones, que los humilla y ofende delante de familiares y otras personas, con discusiones constantes y ambiente tenso que hace imposible la convivencia, que ella no cumple con los deberes y obligaciones conyugales, que vive con celos infundados y psicosis agresiva y lo golpea; que el 15 de agosto de 2007 formó un alboroto y lo agredió física y verbalmente y le aruñó la cara, que desde noviembre de 2007 ha adoptado una conducta irresponsable al salir a tempranas horas de la mañana y regresar entrada la noche a veces en estado de ebriedad, que el 26 de noviembre le dijo a él y a su hija que se fueran de la casa y a la niña le dio crisis de nervios, que hizo la denuncia en la jefatura civil y ella se negó a firmar caución, que mantiene la casa en total abandono y no duerme en su cuarto, que tiene a los hijos en el más infame abandono sin preocuparse por ellos. La cónyuge demandada negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos alegados por el demandante. Para demostrar sus respectivas afirmaciones las partes promovieron pruebas. De las documentales presentadas al ser valoradas ha quedado demostrado del acta de matrimonio y actas de nacimiento de los hijos comunes, la existencia del vínculo matrimonial y la filiación existente entre los cónyuges en litigio y sus tres hijos comunes; de documentos notariados la existencia de unas mejoras o bienhechurías fomentadas por la cónyuge demandada, a favor de los hijos; la existencia de un préstamo bancario con intereses percibido por el cónyuge demandante; de los informes psicológicos practicados por la medicatura forense, se acogen las conclusiones y así se aprecia que el joven NOMBRE OMITIDO y la adolescente NOMBRE OMITIDO no presentan trastornos. Las testimoniales rendidas por los ciudadanos JUAN CARLOS MONTILLA MONTES, JOSE DANIEL GARCIA, JUAN CARLOS RONDON BASTIDAS y ARGENIS EDUARDO MONTESDEOCA ANDRADE, Dan fe que conocen a los cónyuges en litigio y a sus tres hijos, que vieron que empezó la discusión entre la pareja, que el esposo tenía un aruño en la cara, que la cónyuge le dijo que se fuera de la casa y a la niña NOMBRE OMITIDO le dio una crisis de nervios, que Elio les dijo que iba a poner la denuncia porque lo había sacado de la casa que también es de los hijos, que ninguno lo acompaño a poner la denuncia, que los cónyuges viven en el domicilio conyugal con los hijos, la señora Crisálida madre de Elio y Ender hermano del demandante, que eso nunca había pasado, que al comenzar la discusión todos se retiraron del lugar; tales dan por demostrado que entre la pareja hubo una discusión y la cónyuge le pidió que se fuera de la casa, asunto al que la adolescente NOMBRE OMITIDO reaccionó con nerviosismo, argumento que a decir del testigo Argenis Eduardo Montesdeoca Andrade, eso nunca había pasado. Corroborando las testigos MILESSI MARIA MEDINA ROJAS BLANCA LILIA RIZO DE URUEÑA, que los cónyuges conviven en el domicilio conyugal con la señora Crisálida y Ender hermano mayor de Elio Antonio Espinoza Prieto, que no han presenciado espectáculos, alborotos, escándalos ni ofensas entre ellos, que la esposa resulta ser una madre ejemplar, que quiere y se preocupa por los hijos, que el más pequeño es muy apegado a ella, que la cónyuge es de conducta intachable y se ayuda económicamente mediante la venta de productos Avon y, los dos hijos mayores le dan trato pésimo como madre. Sin dejar de mencionar la coincidencia en los testigos respecto a estar reunidos y ver a los cónyuges empezar una discusión, que el demandante tenía un aruño en la cara y ella le dijo que se fuera de la casa, hecho que produjo en la adolescente NOMBRE OMITIDO hija de ambos, una crisis de nervios y, al ver la discusión todos se retiraron a sus casas. Ahora bien, con relación a la causal de abandono voluntario, los hechos alegados que constituyen en palabras del demandante, las causales de divorcio invocadas, son circunstancias que involucran el incumplimiento de los deberes conyugales, tales como conducta intolerable, maltratos físicos y verbales, humillaciones y ofensas, discusiones constantes, incumplimiento de los deberes y obligaciones conyugales, celos y psicosis agresiva, alborotos, salidas en horas de la mañana y regreso entrada la noche a veces en estado de ebriedad; la casa en total abandono y no duerme en su cuarto, no se preocupa por los hijos y los tiene en total abandono; asimismo, manifestó que su cónyuge comenzó a cambiar su conducta e incumplir las obligaciones que le impone el matrimonio, con nuestras de desafecto e indiferencia, injuriándole, que le maltrataba moral y verbalmente, que rompieron definitivamente el día 15 de agosto de 2002, cuando su cónyuge en actitud grosera, vulgar y violenta le dijo que se fuera, que no le quería a su lado, que le colocó las maletas y su ropa en la puerta de la casa, y con el dolor del mundo, no vio otra salida que marcharse en profunda tristeza; destacándose del material probatorio, que mayoritariamente se encuentra de declaraciones de los testigos JUAN CARLOS MONTILLA MONTES, JOSE DANIEL GARCIA, JUAN CARLOS RONDON BASTIDAS y ARGENIS EDUARDO MONTESDEOCA ANDRADE, los cuales una vez valorados se puede evidenciar que los mismos coinciden al mencionar que estaban reunidos y ver a los cónyuges empezar una discusión, que el demandante tenía un aruño en la cara y ella le dijo que se fuera de la casa, hecho que produjo en la adolescente NOMBRE OMITIDO hija de ambos, una crisis de nervios y, al ver la discusión todos se retiraron a sus casas, expresando los testigos que les consta el hecho porque lo presenciaron. El Tribunal para resolver, observa: La acción intentada para disolver el vínculo matrimonial está fundamentada en la causal segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, que trata sobre el abandono voluntario, y los excesos, sevicia e injuria graves que hacen imposible la vida en común; así, el divorcio se concibe como un castigo para el cónyuge que ha trasgredido en forma grave, intencional e injustificada, sus deberes conyugales. Es por ello, que en caso de abandono el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge inocente, posibilidad que se limita a ciertas causales expresamente establecidas, que se supone resumen todo lo que hace imposible el mantenimiento del vínculo matrimonial. En estos casos, hay un cónyuge que ofende y un cónyuge inocente; la acción de divorcio corresponde a éste último, en el presente caso, de las testimoniales rendidas esta demostrado que coinciden al mencionar que estaban reunidos y ver a los cónyuges empezar una discusión, que el demandante tenía un aruño en la cara y ella le dijo que se fuera de la casa, hecho que produjo en la adolescente NOMBRE OMITIDO hija de ambos, una crisis de nervios y, al ver la discusión todos se retiraron a sus casas, expresando los testigos que les consta el hecho porque lo presenciaron. Trasladándonos al divorcio con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, la cual comprende tres tipos de hechos; los excesos, la sevicia y las injurias graves que hacen imposible la vida en común, la doctrina patria expresa: El exceso es todo acto de violencia o de crueldad que supera al maltrato ordinario; sevicia supone crueldad excesiva en el sentido de maltrato constante y habitual (que si bien no compromete necesariamente la vida o salud hace imposible la vida común); y la injuria alude a todo agravio hecho de palabra o de obra. Se aclara que “los excesos” y “la sevicia” responden la idea de violencia y crueldad, mientras que la injuria constituye una ofensa a la dignidad del cónyuge, bien se traduzca en hechos o palabras. Se agrega –según la propia norma- que las mismas deben hacer imposible la vida en común. (omissis). Se ha indicado que en consonancia con otras causales que agregan “que hagan imposible la vida en común” para denotar “gravedad” que propiciará la extinción del vínculo matrimonial, tal gravedad es igualmente predicable o exigible tanto de los excesos, como de la sevicia como de la injuria. La sutil distinción teórica entre los citados conceptos precisa ser detallada en el libelo, de tal suerte que no es suficiente describir hechos genéricos configurativos de la causal, a los fines de que sean facultativamente apreciados por el Juzgador. Siendo suficiente –aunque resulte obvio – que se configure cualquiera de ellas (excesos o sevicia o injuria) y no las tres a pesar de la utilización de la partícula “e” antes de injuria. No obstante, la libertad probatoria imperante en el orden procesal, y de no admitirse la confesión en materia de divorcio, la prueba testimonial resulta particularmente relevante respecto de la presente causal. (Manual de Derecho de Familia. TSJ Colección Estudios Jurídicos Nº 20, 2008 p 170). En cuanto a los excesos, sevicia e injurias, Emilio Calvo Baca en sus comentarios al Código Civil, señala que los excesos son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral, para que se configuren como causales de divorcio, es preciso que reúnan características de graves, intencionales e injustificadas. Aplicando los anteriores conceptos al caso de autos, constata este Tribunal Superior que la descripción en el libelo de demanda de los hechos que alega la parte actora constitutivos de abandono voluntario, excesos, sevicia e injurias graves, los cuales fueron negados, rechazados y contradichos por su contraparte, y de acuerdo con las testimoniales rendidas en el acto oral de evacuación de pruebas, esta demostrado que los cónyuges sostuvieron discusiones, que el demandante tenía un aruño en la cara y ella le dijo que se fuera de la casa, hecho que produjo en la adolescente NOMBRE OMITIDO hija de ambos, una crisis de nervios y, al ver la discusión todos se retiraron a sus casas, expresando los testigos que les consta el hecho porque lo presenciaron. En este orden de ideas, observa esta alzada que la recurrida declaró con lugar la acción de divorcio intentada por el ciudadano ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO por considerar que la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, incurrió en las causales alegadas por el actor y así lo estableció en el dispositivo del fallo recurrido; considera esta alzada que de las pruebas constantes en autos, no existe prueba alguna que demuestre la certitud de los hechos narrados por la parte demandante, como quiera que las causales de divorcio constituyen hechos que el actor debe comprobar plenamente, evidenciándose del escrito de demanda que de acuerdo con el fundamento de la misma, y de las pruebas aportadas, hay certeza de que existe un incumplimiento de los deberes conyugales, pero de las pruebas, específicamente de las testimoniales rendidas no se constata quien es el cónyuge culpable; observando con respecto a la causal tercera de divorcio que ha sido invocada en forma genérica, siendo que como ya se ha dicho, de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia patria, tal causal debe tenerse “como tres estados de hecho que aisladamente constituyen violaciones del status matrimonial,” que ponen en peligro o simplemente lesione la integridad física del otro cónyuge víctima, dejando para la “injuria grave” la esfera moral, la personalidad intrínseca del ofendido, integrada por la suya propia y todo aquello que lo circunde, de modo que cualquier lesión verbal o física, en manera grave afecte la integridad afectiva del cónyuge que tenga y deba tener, tal injuria como irrogada a sí mismo; se determina que, demostrado como ha sido el abandono e incumplimiento de los deberes conyugales por parte de los esposos Espinoza Montero, no existiendo prueba que demuestre los excesos, sevicia, la injuria ni la gravedad de los hechos imputados a la cónyuge demandada, que hagan imposible la vida en común de la pareja, ni la condición de las circunstancias con características graves, intencionales e injustificadas; no aparecen demostrados actos de violencia, maltrato o agravio de palabra y físico que manifiesta la parte actora son ejercidos a su persona por la demandada y, se concluye que no está probada la causal tercera relativa a los excesos sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común de los cónyuges de autos y, se decide que con este razonamiento se pronunciará esta alzada en la dispositiva del fallo, revocando el fallo recurrido. Así se decide. Ahora bien, considera esta alzada que es preciso señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000, estableció que: “Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetración de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aún contra su voluntad”. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 26 de julio de 2001, consideró la aplicación del divorcio como una solución en aquellos casos en los que era necesario disolver el vínculo conyugal, cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, estableciendo que no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 192 de fecha 26 de febrero de 2004, ratificó el criterio, dejando sentado lo siguiente: (…), cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. Mutatis mutandi, en el presente caso la solución es el divorcio; y así se declara. Esta posición de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, fue aclarada más recientemente en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en la cual estableció lo siguiente: “Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia Nº 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial”. En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código. Se entiende de esta forma, que para que prospere la aplicación de la doctrina del divorcio solución, es necesario que una de las partes alegue y pruebe una o algunas de las causales de disolución del matrimonio taxativamente establecidas en el Código Civil, situación que se cumple en la presente causa, con excepción de la causal invocada relativa a los excesos, sevicia e injuria, ya que como ya se señaló anteriormente la misma no fue comprobada, pero en cuanto a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, si bien no resulto comprobado exactamente, si está probado que existe una situación de conflicto entre la pareja y un incumplimiento de los deberes conyugales, ya que del material probatorio cursante en autos se demuestra que no está probado quién es el cónyuge culpable, pues de las testimoniales rendidas solo hacen referencia a que discutían, sin precisar cual de los cónyuges iniciaba las discusiones, refiriendo los testigos en su declaración que ante el conflicto la demandada le pidió a su cónyuge que se marchara del hogar conyugal, situación que asimismo refirió el demandante, expresando los testigos que les consta el hecho porque lo presenciaron, por tanto existe un abandono de los deberes conyugales previsto en el articulo 137 del Código Civil como es la cohabitación, causal que se consuma no solo con la ausencia o la separación física de alguno de los cónyuges del hogar conyugal, sino que puede consumarse con las desatenciones y la falta de auxilio y apoyo mutuo a que están obligados ambos cónyuges por efecto del vinculo matrimonial, por lo que se hace preciso disolverlo, razón por la cual esta alzada en el presente caso considera procedente la aplicación de la doctrina de la Sala de Casación Social en relación al divorcio solución. Así se declara. VII POTESTADES PARENTALES En el acto de formalización del recurso, la recurrente alegó que la Juez de la recurrida invocando el principio de la cofradía (sic) dictaminó que la guarda de los hijos la ejercería el padre, aspecto éste que según su decir, es negativo para su desarrollo, que solo en casos de interés para el niño puede ser sacado de los brazos de la madre antes de los 7 años y el menor de sus hijos solo contaba con 4 años, que de autos no esta demostrada ninguna gravedad sobre el riesgo a la integridad física y moral por parte de la madre, derecho que el niño tiene a mantenerse con la madre dentro del mismo hogar que era de ella. A los fines de resolver este punto de la formalización del recurso de apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente: La custodia es el único atributo de los contenidos de la Responsabilidad de Crianza que se individualiza en caso de progenitores que viven separados, encontrándose establecida en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como sigue: (…). Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuera imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley. Este atributo, implica entonces la convivencia o “comunidad de vida” en el lugar que los padres hayan escogido para vivir, es decir, al hablar de padres que no conviven juntos, en tal sentido la custodia determina con cual de los padres va a convivir con los hijos, como consecuencia de la ruptura de la pareja y separación de uno de ellos del hogar común. Así, “los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar” (Morales, Georgina y San Juan, Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2005, p. 48). Doctrina calificada sostiene que la custodia confiere al padre o a la madre, el poder de determinar de una manera general la forma y estilo de vida del hijo o hija. Entonces, además de lo relativo al lugar de residencia del hijo o hijo, que será el mismo del padre o madre custodio, el referido atributo de la responsabilidad de crianza, está estrechamente vinculado, con el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, puesto que asegura la convivencia familiar entre grupos de hermanos y el cultivo de una vida familiar. De este modo se reitera que, es el único atributo de la responsabilidad de crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio y de residencia separada, ya que “el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos” (Morales, Georgina. IX Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008. p. 248). El artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece las reglas de atribución de la custodia, de la manera siguiente: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. De modo que, en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se mantiene como primera opción para determinar la custodia de los hijos e hijas, los acuerdos entre los padres, indicando expresamente, que los hijos o hijas deben ser oídos por los padres sobre tal particular; en consecuencia, de no haber acuerdo, el Juez de Protección decidirá lo atinente a la custodia. Así, la única regla de atribución de la custodia sugerida al Juez, es con respecto a los hijos menores de siete años, quedando eliminada la exclusividad existente anteriormente, que atribuía a la madre la custodia de los niños y niñas menores de 7 años. Por tanto, si bien la madre debe ser preferida para tener a los niños pequeños, ello no obsta que el Juez pueda también confiárselos al padre, si las condiciones no están dadas y resulta conveniente al interés superior de ese niño o niña, dejando el legislador “un marco de apreciación” al Juez de Protección (Morales, Georgina. IX Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008. p. 251). Es preciso señalar que, según refiere la doctrina, tanto en la primera infancia como en la edad escolar, los niños, niñas y adolescentes necesitan contar con la estabilidad de un domicilio respecto al cual sientan una relación de pertenencia; del mismo modo, requieren de una situación afectiva estable, tendente a que, ante la disolución de la pareja que conformaban los padres, no se vean privados de sus afectos; refiriendo que con respecto a la aludida estabilidad, el niño, niña y adolescente ya resulta afectado al producirse la salida del hogar de uno de los progenitores, más aún si esa salida representa para el hijo o hija, una mudanza (Stilerman, Marta. Menores. Tenencia. Régimen de Visitas. Editorial Universidad. Buenos Aires. 2001, p. 63) Aunado a lo anterior, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, formulan el Principio del Interés Superior del Niño como el marco referencial, para la vigencia de los demás derechos, ya que mediante el interés superior, se logrará el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías que se otorgan a los niños, niñas y adolescente en la Doctrina de la Protección Integral. Así, el interés superior debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, y razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes. Según doctrina extranjera, también se ha dicho que: (…) han de tomarse las medidas más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social (Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 17-9-1996, citada por O. Azpiri, Jorge en la obra titulada Juicios de filiación y patria potestad. Colección Procesos civiles. Volumen 11. Editorial Hammurabi SRL. Buenos Aires, 2001, p. 116). Al respecto, siguiendo las expresiones de los especialistas de la infancia antes citados, la legislación y la jurisprudencia patria, casos como el de autos, exigen prudencia, gran responsabilidad y adecuada fundamentación o motivación, todo lo cual se cumple cuando se compara los efectos de una u otra alternativa, se aprecian las consecuencias previsibles que las misma producirá en la vida del niño, niña y adolescente, sopesando las ventajas y desventajas de una u otra elección, de la más favorable o la menos favorable. En efecto, es necesario reafirmar que el padre y la madre de la adolescente y el niño de autos están obligados a velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos; que la adolescente y el niño tienen derecho a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidados por ellos; que tienen derecho a permanecer en su hogar, salvo decisión judicial que ordene lo contrario y así lo establezca; que en los procesos relacionados con sus derechos se escuchará la opinión de ellos tal como ha ocurrido en el presente caso; que se debe velar porque los hijos no sean separados de sus padres contra su voluntad, excepto cuando la separación sea necesaria en interés superior de los mismos. Es así como al dilucidar la situación planteada, analizar y examinar el material probatorio que cursa en actas, esta alzada observa la sentencia apelada impuso una modificación de la custodia que a lo largo del tiempo venía ejerciendo la progenitora en relación a los hijos de la pareja, siendo que en principio, la progenitora debió seguir ejerciendo la misma, al ser la persona con quien han convivido por más tiempo los hijos, aplicando el principio de la estabilidad, ampliamente desarrollado por la doctrina especializada. Sin embargo, dada la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO, quien cuenta actualmente con 16 años de edad, manifestando en todo momento su deseo de querer convivir junto a su progenitor, en base a lo cual el a quo resolvió “en virtud de lo manifestado por los niños y adolescentes (….) quienes manifestaron su voluntad de vivir junto al progenitor y asimismo en virtud del principio de la cofradía”, que la custodia de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, sería ejercida por el progenitor ciudadano Elio Antonio Espinoza Prieto. Sobre este punto, ciertamente las opiniones ofrecidas por los niños, niñas y adolescentes, deben ser utilizadas para orientar al Juzgador al momento de determinar cual es el interés superior en cada caso concreto, dejando entrever sus preferencias y deseos, en el presente caso, y en el mismo no se desprende de actas que tal como expresa la recurrida, que el niño NOMBRE OMITIDO manifestara que al igual que su hermana adolescente NOMBRE OMITIDO prefería convivir con su progenitor ciudadano Elio Antonio Espinoza Prieto, por el contrario, éste manifestó: “…QUIERO VIVIR EN CASA DE LUISANA PORQUE ALLA ESTA MI PAPA, PERO EN LA NOCHE QUIERO ESTAR CON MI MAMA…”; de modo que, las aludidas opiniones, mal podían ser analizadas como un conjunto del cual se derivara, y menos de manera exclusiva, la atribución de la custodia de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, decisión que necesariamente debió orientarse también con los principios desarrollados por la doctrina, como son la estabilidad, la unidad de la patria y la atribución materna preferente; argumentos que analizados conjuntamente con el alegato expuesto por la recurrente en el escrito presentado ante esta alzada, imponen un pronunciamiento de este juzgador, a los fines de evitar una situación que pudiera incidir tanto en lo material, así como en lo emocional y psicológico, perjudicando su desarrollo integral, afectando posiblemente su desempeño escolar y/o produciendo una sensación de inseguridad y desarraigo. En consecuencia, tomando en consideración que no existen motivos para que la progenitora deba ser separada de manera temporal o permanente de la custodia que venía detentando en relación a sus dos hijos, como contenido del ejercicio de la responsabilidad de crianza que en el presente caso se reitera debe ser compartido por ambos progenitores conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados internacionales y la legislación especializada en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, éste último atributo esencial de la patria potestad, que comprende no sólo la tenencia de los hijos sino también el derecho de dirigir su vigilancia, cuidados, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos. En el caso concreto se evidencia de la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO al señalar que deseaba seguir bajo la custodia de su padre, razón por la cual este Tribunal Superior la acoge, confirmando en este aspecto la decisión de la primera instancia. Así se decide. En el mismo sentido, en el presente caso no puede esta alzada obviar la norma prevista en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que señala que en caso de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el Juez o Jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos, deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, en el caso concreto, la custodia del niño NOMBRE OMITIDO, quien actualmente cuenta con 6 años de edad, viene siendo ejercida por la progenitora, circunstancias que han sido explanadas con anterioridad, y vista la opinión emitida en la primera instancia mediante la cual expresó voluntariamente que “…QUIERO VIVIR EN CASA DE LUISANA PORQUE ALLA ESTA MI PAPA, PERO EN LA NOCHE QUIERO ESTAR CON MI MAMA…”; por lo que no se evidencia de autos elementos algunos que conlleven a esta alzada a modificar la custodia que ya venía ejerciendo la progenitora. Así se decide. Asimismo, dados los argumentos y el razonamiento que antecede en el exhaustivo examen del caso en concreto, se llega a la conclusión que el ejercicio de la Custodia del niño NOMBRE OMITIDO será ejercida por la progenitora y la custodia de la adolescente NOMBRE OMITIDO, sea ejercida por el progenitor, quedando en este aspecto modificado parcialmente el fallo recurrido. Así se declara. Ahora bien, en cuanto al régimen de convivencia familiar para el progenitor no conviviente en relación a los hijos, se fija un régimen de convivencia familiar amplio que no interrumpa las actividades académicas y extracurriculares, las horas de sueño y de descanso del niño y la adolescente, y en aras de fortalecer y estimular la integración del niño, la adolescente y su familia, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia, se ordena la inclusión en un programa de apoyo u orientación familiar que será cumplido en el Centro de Atención Divino Niño, ubicado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia. En cuanto a la obligación de manutención, esta alzada acoge lo establecido en la recurrida, por lo que en este aspecto la misma debe ser confirmada. Por otra parte, se hace preciso señalar que en el presente caso una vez quede firme el fallo dictado, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza, tales como: amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, en consecuencia, queda prohibido a ambos progenitores ejercer cualquier correctivos físicos de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio del niño y la adolescente de autos, y en caso de desacuerdo sobre alguna decisión relativa a la Responsabilidad de Crianza entre ellas a las que se refiere el lugar de habitación o residencia del niño o la adolescente de autos, ambos progenitores procurarán llegar a un acuerdo a través de la conciliación oyendo previamente la opinión de los hijos, si ello fuera posible, y en caso contrario, deberán acudir ante el órgano judicial o administrativo especializado competente. Así se decide. En relación con las instituciones familiares, ergo, sobre el ejercicio de la patria potestad y sus contenidos, del joven ELIO JOSÉ ESPINOZA MONTERO, esta alzada no se pronuncia por cuanto el mismo cumplió la mayoría de edad y quedó extinguido el régimen de Patria Potestad, según se evidencia de la copia certificada del acta de nacimiento N° 2.075, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Alonso de Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia (Vid. Folio 10). En consecuencia, con vista a los fundamentos y conclusiones antes expuestas, en el dispositivo del presente fallo se declarará parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y se revocará parcialmente la sentencia recurrida. Así se decide. VIII PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR ACCIDENTAL SEGUNDO DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE con lugar el recurso de apelación formulado por la parte demandada; 2) REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de fecha veinticinco (25) de noviembre de 2009, a cargo de la Jueza Unipersonal Nº 2 de la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, extensión Cabimas, en el juicio de Divorcio Ordinario, interpuesto por el ciudadano ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.159.508, domiciliado en ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del Estado Zulia; contra la ciudadana ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.362.250, domiciliada en ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del Estado Zulia. 3) CON LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO, contra ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ; y en consecuencia DISUELVE el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos ELIO ANTONIO ESPINOZA PRIETO y ALEXANDRA COROMOTO MONTERO NUÑEZ, contraído en fecha seis (06) de diciembre de 1991, por ante el Jefe Civil de la Parroquia Alonso de Ojeda del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, y DECLARA el divorcio de los cónyuges ESPINOZA MONTERO, acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, relativo al divorcio solución; 4) ESTABLECE EL RÉGIMEN DE PATRIA POTESTAD compartida, entre los progenitores de la adolescente NOMBRE OMITIDO y el niño NOMBRE OMITIDO; 5) MODIFICA el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, con respecto al contenido al ejercicio de la custodia, en consecuencia, la adolescente NOMBRE OMITIDO, permanecerá bajo la custodia de su progenitor ELIO ESPINOZA PRIETO, y la custodia del niño NOMBRE OMITIDO, de seis (06) años de edad, será ejercida por su progenitora ALEXANDRA MONTERO NUÑEZ. 6) FIJA un régimen de convivencia familiar amplio para que cada progenitor que no ejerce la custodia puedan compartir con sus hijos y estos con sus progenitores, sin interrumpir las actividades académicas y extracurriculares, las horas de sueño y de descanso del niño y la adolescente, y en aras de fortalecer y estimular la integración del niño, la adolescente y su familia, así como guiar el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia, se ordena la inclusión del grupo familiar en un programa de apoyo u orientación familiar que será cumplido en el Centro de Atención Divino Niño, ubicado en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia. 7) Confirma lo relativo a la Obligación de Manutención, respecto a la adolescente NOMBRE OMITIDO y al niño NOMBRE OMITIDO. 8) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión. Publíquese y Regístrese. Déjese por Secretaría copia para el archivo de este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 248 del CPC, artículo 1.384 del Código Civil y artículo 72, ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Accidental Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años. 201º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Superior Accidental, CARLOS LUIS MORALES GARCÍA La Secretaria, MARIA V. LUCENA HOYER En la misma fecha, se publicó la sentencia anterior a las dos de la tarde (2:00.p.m.) la cual quedó anotada bajo el Nº 01, en los Libros de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. La Secretaria,