EXP. 0229-12
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: JUAN CARLOS ORTIGOZA BORJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.770.052, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
ABOGADO ASISTENTE: Carlos Thompson, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.550.
CONTRARECURRENTE: CARMEN JOSEFINA CARRIZO SARABIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.746.864, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
ABOGADA ASISTENTE: Audry Villalobos, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 34.997.
MOTIVO: Divorcio 185-A.
Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 11 de enero de 2012, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano JUAN CARLOS ORTIGOZA BORJAS, contra sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, en solicitud de divorcio con fundamento el artículo 185-A del Código Civil, presentada por el mencionado ciudadano, obrando contra la ciudadana CARMEN JOSEFINA CARRIZO SARABIA.
En fecha 18 de enero de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral, concluida ésta se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la mencionada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, cuya Juez Unipersonal N° 2 dictó el fallo recurrido en el presente juicio. Así se decide.
II
SINTESIS DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA
De las actuaciones remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso interpuesto se desprende que, el ciudadano JUAN CARLOS ORTIGOZA BORJAS, presentó ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, correspondiendo el conocimiento a la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo.
Señala el solicitante que en fecha 13 de julio de 2001 contrajo matrimonio civil con la ciudadana CARMEN JOSEFINA CARRIZO SARABIA, unión en la que procrearon dos hijos, que desde el mes de junio de 2004 de mutuo acuerdo y de manera amistosa interrumpieron su vida conyugal por cuanto la relación era imposible de sostener, que a la fecha no han reanudado la relación matrimonial, argumentos con los que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185-A del Código Civil, pide se declare el divorcio.
Admitida la solicitud en fecha 11 de octubre de 2011, el a quo ordenó librar boletas de citación al Fiscal del Ministerio Público y a la ciudadana CARMEN JOSEFINA CARRIZO, a los fines de que comparecieran al Tribunal y expusieran lo que ha bien tuvieran en relación a lo planteado por el ciudadano JUAN CARLOS ORTIGOZA BORJAS.
En fecha 31 de octubre de 2011 compareció la ciudadana CARMEN JOSEFINA CARRIZO, y a través de diligencia se dio por citada, luego mediante diligencia de fecha 2 de noviembre de 2011, con relación a la solicitud presentada por su cónyuge señaló: “expreso en este acto mi inconformidad con el mismo por cuanto es falso que en el mes de junio del año 2004 se haya producido una ruptura de nuestra vida conyugal de común y amistoso acuerdo y en consecuencia manifiesto mi desaprobación de todos y cada uno de los particulares señalados en dicha solicitud; razones por las cuales solicito al Tribunal desestime la solicitud de Divorcio bajo la modalidad del artículo 185-A”, reservándose el ejercicio de la correspondiente acción de divorcio ordinario.
En fecha 11 de noviembre de 2011, el a quo dictó sentencia declarando: “TERMINADO EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO 185-A, con fundamento en el Código Civil, solicitado por el ciudadano JUAN CARLOS ORTIGOZA BORJAS, ya identificado en contra de la ciudadana CARMEN JOSEFINA CARRIZO SARABIA, ya identificada. SE ORDENA el archivo del expediente.” Contra lo decidido ejerció recurso de apelación la parte solicitante, siendo oído el mismo en ambos efectos se ordenó la remisión de las actuaciones a esta alzada para el conocimiento del recurso interpuesto.
III
DE LA FORMALIZACIÓN
En el escrito de fundamentación del recurso, la parte recurrente alega que no entiende la intención de su cónyuge de mantener un vínculo matrimonial, ya que están separados desde el 13 de julio de 2004, que ambos estuvieron de acuerdo con la separación, que no existía amor entre ellos, que hubo desatención de ambos tanto en lo marital como en lo sexual, que constantemente discutían; que transcurrido el tiempo cada quien hizo su vida, que su esposa tiene otra relación amorosa al igual que él; que ella lo denunció en el mes de septiembre de 2011 ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por presunto acoso u hostigamiento y amenaza, que en el mes de octubre de 2011, lo cita la Fiscalía por asunto relacionado con la manutención de su menor hija, que él cumple con su obligación; que tomando en cuenta la situación conyugal, en la que ambos se han faltado el respeto y cada quien vive por su lado, no tiene fundamento que sigan casados estando separados de hecho; argumentos con los cuales solicita a esta alzada se declare con lugar la apelación.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso se trata de solicitud de divorcio no contenciosa fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil; de los argumentos realizados por la parte apelante, el tema a decidir, versa sobre el análisis y examen exhaustivo de los supuestos de hecho y de derecho que exige este tipo de divorcio, para determinar si la normativa aplicable al caso concreto debe ser desaplicada
En el caso bajo análisis, se observa que, el solicitante de divorcio fundamenta su petición en el artículo 185-A del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.
Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.
(…).
Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud.
El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el juez en la Tercera Audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.
Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.
Se visualiza de la precitada norma que, el procedimiento a emplear en este caso es de jurisdicción voluntaria, por lo que la solicitud formulada se desarrolla en el plano de lo no contencioso, por la misma razón no está inspirada en el contradictorio, ya que el espíritu y razón de dicha norma, consiste en facilitar a los cónyuges un procedimiento breve para obtener el divorcio, lo que caracteriza un procedimiento especial de carácter voluntario para ambos cónyuges, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa está garantizado con la formalidad esencial de la citación del cónyuge no solicitante del divorcio. Así se declara.
Ahora bien, alega el apelante que no entiende la intención de su cónyuge en mantener un vínculo matrimonial, cuando están separados de hecho desde el año 2004, señalando que en el mes de septiembre de 2011 su cónyuge lo denunció ante la Fiscalía del Ministerio Público, acompañando al escrito de formalización actuaciones relativas a dicha causa.
Al respecto es preciso señalar lo siguiente:
El procedimiento previsto por el legislador para solicitar el divorcio fundamentando en el artículo 185-A del Código Civil, por tratarse de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, optativo para que los cónyuges se acojan a él por existir la posibilidad de obtener una sentencia de divorcio rápida alegando la ruptura prolongada de la vida en común, cuando han permanecido separados de hecho por más de cinco años; procedimiento éste en el que se requiere la comparecencia personal del cónyuge citado, con la finalidad de obtener el consenso de ambos en el procedimiento, ante la no oposición del Fiscal del Ministerio Público, así cumple su cometido, pues la intención del legislador fue: “crear un procedimiento simple y poco costoso, a fin de dar alguna solución al problema social que se deriva de las separaciones de hecho”. (San Juan, Miriam. Familia, Potestades Parentales y Sistema Jurídico. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1991, P. 103).
En el presente caso, esta alzada al revisar la Constitución, no encuentra que el constituyente de 1999 haya llegado a abandonar el principio dispositivo en los juicios de divorcio, autorizando a los jueces para suplantar la voluntad de las partes, suplir las deficiencias de sus defensas ni para investigar oficiosamente la verdad, y ninguna disposición legal confiere a los jueces esta facultad. Observa esta alzada y así se aprecia, que la intención que actualmente se mantiene en el orden social y en lo que sigue interesado el Estado, es en la preservación del matrimonio.
A la luz de la doctrina, la separación fáctica de los cónyuges, según Bocaranda (1987), “consiste en la ruptura de la cohabitación, que se produce cuando los cónyuges dejan de convivir por lo menos durante cinco años no interrumpidos por la reconciliación, generando así la posibilidad jurídica de que aquella situación de distanciamiento sea convertida en divorcio, si uno de ellos la plantea como tal ante la autoridad judicial competente y si, no negándose el otro cónyuge, tampoco la rechaza u objeta el Ministerio Público.” (Bocaranda E. Juan José. La Separación Fáctica de Cuerpos. Caracas, 1987, p. 38).
Al realizar esta alzada un exhaustivo análisis del artículo 185-A del Código Civil, es evidente que la norma permite solucionar las separaciones de hecho dando la posibilidad de obtener el divorcio al existir una ruptura de la vida en común con un lapso mayor de cinco años, con la condición de que el otro cónyuge, reconozca formalmente dicha circunstancia ante el órgano jurisdiccional, sin embargo, en el foro, es factible que esta figura jurídica en la práctica pueda ser desnaturalizada por alguno o ambos cónyuges para obtener el divorcio, cuando verdaderamente no exista el requisito de la separación fáctica de más de cinco años. Es de allí que surge la necesaria intervención del Fiscal del Ministerio Público en su tramitación, aún cuando la norma en comento no pida que se demuestre esa separación, pues la prueba de ello se perfecciona cuando el cónyuge que ha sido citado, comparece personalmente y no hace un alegato contrario al de la solicitud; según el antes citado autor, el alegato fundamental de la solicitud de divorcio en base al artículo 185-A, es la ruptura prolongada de la vida en común, al indicar el solicitante que se produjo desde determinada fecha y que desde entonces ha transcurrido, hasta el momento de la formulación de la solicitud, por lo menos cinco años ininterrumpidos por la reconciliación.
En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil, la separación de cuerpos por más de cinco años, puede invocarla cualquiera de los cónyuges, de igual modo, se constata de la referida norma que esa ruptura y el tiempo por más de cinco años, no hay que probarlos; lo alegado al respecto por el cónyuge interesado en la solicitud de divorcio, sin perjuicio de la objeción que a bien tenga el Ministerio Público, debe corroborarse con la comparecencia personal del otro cónyuge, mediante el reconocimiento del hecho si no hace alegatos contrarios a la solicitud. En este sentido, acoge este Tribunal Superior lo expresado por Bocaranda (1982), según el cual:
(…), el alegato fundamental –en realidad único necesario- es la ruptura prolongada de la vida en común, es decir, que la separación se produjo desde determinada fecha y que desde entonces han transcurrido, hasta el momento de la formulación de la solicitud, por lo menos cinco años, sin que la secuencia temporal haya sido interrumpida por la reconciliación.” (Bocaranda E., Juan José. Análisis y Consideraciones sobre el Nuevo Código Civil 1982. Caracas, Tipografía Principios, 1982, p. 659).
Asimismo, conteste esta superioridad con lo que cita la doctrina nacional, en este tipo de divorcio se exigen dos requisitos con aspectos distintos: la separación de hecho y el transcurso del tiempo mayor de cinco años; el primero comprende el factor material y concreto, y el segundo que viene a ser la ruptura, es el factor psicológico, la voluntad de romper la vida en común, siendo éste último el más significativo en tanto que, según Ramos Sojo, “es importante el segundo aspecto por cuanto el legislador venezolano ha desechado la idea de repudio, pues exige la comparecencia personal del otro cónyuge. (…), ordinariamente como situación de hecho que es, la separación no se origina en un día cierto dies a quo, y esta prueba, por lo difícil de establecer, ha sido dejada a la declaración-aceptación de las partes”. (Ramos Sojo, César J. Situaciones de Hecho. Consideraciones sobre la recepción del hecho en el derecho de Familia Venezolana. Revista de U.C.V., Caracas, 1992. N° 85, p. 364 y 365).
Ahora bien, se encuentra perfectamente definido y establecido en el artículo 185-A del Código Civil, que el procedimiento a seguir en esta modalidad de divorcio, es que la legitimación corresponde a cualquiera de los cónyuges, que procede mediante una solicitud ante el juez competente, a la cual se debe acompañar copia certificada del acta de matrimonio; que admitida debe ser ordenada la notificación del Fiscal del Ministerio Público y la citación del otro cónyuge, acompañando copia de la solicitud. Cumplidos éstos trámites, acogiendo lo expresado por Bocaranda, y en el mismo sentido a Perera Planas, se requiere el reconocimiento en la tercera audiencia después de citado el otro cónyuge, del hecho configurado por la separación de más de cinco años; luego dentro de las diez audiencias siguientes a la comparecencia o actuación del Fiscal del Ministerio Público, el juez deberá pronunciarse sobre el divorcio en la duodécima audiencia siguiente; la falta de comparecencia del otro cónyuge o la negativa del hecho, dará por terminado el procedimiento y se archivará el expediente, y así se decide.
De todo lo analizado anteriormente, deriva el carácter no contencioso del procedimiento, lo que impide que la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, sea formulado con el carácter de demanda, ya que ello es incompatible con la índole de jurisdicción voluntaria propia de este procedimiento, por lo que no cabe duda alguna que al aplicar el procedimiento establecido para ello, se garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa, coincidiendo con Perera Planas, al señalar que, en estos casos, el cónyuge citado debe comparecer personalmente y, en esa oportunidad tiene dos opciones: puede aceptar que han estado separados por más de cinco años, o, negar el hecho de la separación, si el cónyuge citado reconoce como cierta la ruptura y el Ministerio Público no se opone, el juez declara el divorcio. Si el cónyuge citado no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho o si el Ministerio Público lo objetare, se dará por terminado el procedimiento y se archivará el expediente. (Perera Planas, Nerio. Análisis del nuevo Derecho Civil. Fondo Editorial del Instituto de Estudios Jurídicos “Carlos Alberto Taylhardat”, Colegio de Abogados del estado Aragua. 1983, p. 134).
En consecuencia, del análisis realizado al artículo supra transcrito, en el cual el sujeto activo del divorcio fundamenta la solicitud, expuestos los argumentos que anteceden, a criterio de esta alzada, en materia de divorcio fuera del contencioso, por su carácter de orden público, debe el órgano jurisdiccional atenerse a lo previsto en el procedimiento contemplado en el artículo 185-A del Código Civil, para los juicios de divorcio no contenciosos. En el caso de autos, constatado como ha sido que citada la ciudadana CARMEN JOSEFINA CARRIZO SARABIA, a los fines de que expusiera lo que ha bien tuviera en relación a la solicitud de divorcio planteada por su cónyuge, se aprecia al folio 13 y su vuelto diligencia mediante la cual manifestó su inconformidad con el planteamiento señalado en la solicitud de divorcio, presentando en ese acto su inconformidad con la solicitud señalando expresamente que es falso que en el mes de junio del año 2004, se haya producido una ruptura de la vida conyugal de común y amistoso acuerdo entre ambos cónyuges; exteriorizando su desaprobación de todos y cada uno de los particulares señalados en la solicitud de divorcio y pide se desestime ésta; en virtud de ello, siendo que el matrimonio por su vinculación con la familia y el interés que tiene ésta para la sociedad, por su misma naturaleza es una situación que atañe al orden público, en sintonía con lo previsto en el artículo 77 de la Constitución, precepto que señala: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges”, se concluye que en aplicación del procedimiento previsto en el artículo 185-A del Código Civil, ante la oposición formulada por la cónyuge, el procedimiento debe declararse terminado, y la sentencia apelada debe ser confirmada, por lo que el recurso de apelación propuesto no prospera en derecho. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano JUAN CARLOS ORTIGOZA BORJAS; 2) CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, mediante la cual declaró extinguido el procedimiento de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, solicitado por el ciudadano JUAN CARLOS ORTIGOZA BORJAS, contra la ciudadana CARMEN JOSEFINA CARRIZO SARABIA; 3) CONDENA en costas al recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGISTRESE
Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201 de la Independencia y 152 de la Federación.
La Juez Superior,
OLGA M. RUIZ AGUIRRE
El Secretario Temporal,
NICOLAS A. TABLANTE PIÑERO
En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “13” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce. El Secretario Temporal,
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