TSJ Regiones - Decisión

EXP Nº 0228-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.175.294, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en representación del niño NOMBRE OMITIDO.

APODERADA JUDICIAL: Ruth Carmona Colmenares, Inpreabogado N° 38.083.

CONTRARECURRENTE: WINDER JOSE GUADAMA ANTUNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.206.435, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: Javier Leal, Inpreabogado N° 118.137.

MOTIVO: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar.

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 10 de enero de 2012, contentivo de recurso de apelación interpuesto por la ciudadana JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA, contra la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3, en solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesta por el ciudadano WINDER JOSE GUADAMA ANTUNEZ, en relación con al niño NOMBRE OMITIDO.

En fecha 17 de enero de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación. Consta de actas que en fecha 20 de enero de 2012, la parte apelante presentó el escrito de formalización del recurso propuesto. Celebrada la audiencia en fecha 7 de febrero de 2012, seguidamente se dictó el dispositivo del fallo y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la citada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal Nº 3, dictó la sentencia apelada en la Fijación de Régimen de convivencia familiar. Así se declara.

II
ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso interpuesto se evidencia que el ciudadano WINDER JOSE GUADAMA ANTUNEZ, demandó por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar en relación a su hijo NOMBRE OMITIDO. En el libelo señaló que de la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA, nació el nombrado niño, y al relatar los hechos expuso que desde que la progenitora y él se separaron se ha hecho difícil mantener un dialogo de entendimiento para llegar un acuerdo con respecto a las visitas de su hijo, que la madre no se lo deja ver ni visitar cuando lo desea, lo cual puede causarle trastornos al niño, afectando su bienestar físico y emocional; pretendiendo la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar a favor del hijo, señala medios de prueba e indica las disposiciones legales en las que fundamenta la demanda.

Admitida la demanda en fecha 8 de abril de 2010, se ordenó la citación de la demandada y la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Por escrito presentado en fecha 8 de junio de 2010, la parte demandada solicitó la perención y el archivo del expediente, por no haberse notificado en el tiempo legal.

En fecha 10 de junio de 2010, día y hora fijado para llevar a efecto el acto conciliatorio, el a quo dejó constancia de la presencia de las partes, quienes según reza en el acta levantada al efecto, entregaron documento de identificación a la secretaria, así como el carnet del Inpreabogado de la apoderada judicial de la demandada, no obstante el progenitor salió del Tribunal a ubicar a la Defensora Pública que lo asistía y cuando regresó acompañado de la misma, fue la progenitora junto con su abogada quienes salieron, sin retornar hasta el momento de imprimir dicha acta, por lo cual, se declaró desierto el acto, al no encontrarse presente la demandada; sin embargo, observa esta alzada que la referida acta aparece suscrita por las partes y la asistencia dicha.

Por escrito presentado en la misma fecha, la parte demandada procedió a contestar la demanda, planteando que desde que se inició la causa, el 8 de abril de 2010, hasta el día 6 de junio de 2010, no existe diligencia alguna por parte del demandante para solicitar su notificación, como tampoco indicando la dirección donde debía llevarse la boleta correspondiente, por lo cual el demandante no cumplió con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil; que estaba comprobado en las actas procesales que la parte demandante nunca canceló los emolumentos para que se realizara la notificación de la demandada, por lo que no cumplió con las obligaciones establecidas en el referido artículo, operando la perención de la instancia, citando criterio doctrinario al efecto y manifestando que la perención es un castigo al demandante por no tener interés jurídico procesal en la continuidad del procedimiento con la correspondiente cancelación de los emolumentos para traer a juicio a la parte demandada y continuar el juicio hasta su sentencia, en base a lo cual solicitó se decretara la perención y el archivo del expediente.

Asimismo, a los fines de contestar la demanda planteada expuso que es falso que mantuvo relación sentimental con el demandante y que su hijo naciera de la misma, pues de la unión matrimonial que mantuvieron fue procreado el mismo; que es falso que desde la separación le haya sido difícil al demandante mantener un dialogo de entendimiento para llegar un acuerdo con respecto a las visitas del hijo común, que lo cierto es que el progenitor acude a ver al niño en casa de su tía RUTH CARMONA, cada vez que quiere, que el demandante pretende ir con actos violentos que afectan al niño ya que al llegar lo primero que hace es patear las puertas, gritar y proferir amenazas de muerte en su contra, motivo por el cual se vio obligada en resguardo de su vida a denunciar por Polimaracaibo; que el caso se está llevando por ante la Fiscalía Tercera, donde se dictó medida de protección, que la actitud violenta y agresiva del demandante es lo que está afectando la integridad personal de su hijo; que a pesar de su actitud violenta, ella siempre le ha permitido el contacto directo y personal con su hijo; que es falso que el demandante no pueda visitar al niño cuando lo desea y que esto puede causar trastornos o afectarlo en su bienestar físico y emocional, ya que el demandante si tiene acceso al niño, a pesar de que no cumple con la obligación de manutención necesaria para poder vivir, al no aportarle cantidad alguna para alimentos, pañales, leche, vestuario, medicinas.

Refiere que desde la separación el demandante está totalmente desvinculado con la obligación de manutención del niño, no cumple con el mantenimiento del hogar ni con los gastos del hijo, que en forma ocasional lleva al hogar un pote de leche y un paquete de pañales; que el bebé no come ocasionalmente sino todos los días, que si no es por ella no tuviera una alimentación adecuada porque es la única que le garantiza el nivel de vida adecuado establecido en el artículo 30 de la LOPNA. Que si bien es cierto el demandante pretende se le garantice el derecho a la convivencia familiar con su hijo, el Estado, la familia y la sociedad, de acuerdo al principio de la corresponsabilidad, tienen el deber de garantizarle primero al niño el derecho de percibir una alimentación adecuada, todo de acuerdo al interés superior que debe ser tomado en cuenta como prioridad absoluta. Que en el caso que se fije un Régimen de convivencia familiar, debe ser después de realizada una evaluación psicológica y psiquiátrica al demandante, ya que tiene una actitud violenta y agresiva que le está causando daño al niño, solicitando la realización de dicha evaluación y manifestando que el progenitor en varias oportunidades ha tenido una actitud irresponsable e irracional con su hijo, que el niño estuvo hospitalizado en el mes de febrero de 2010 y en las pocas oportunidades que acudió a verlo, le retiraba las mangueras por donde pasaba el tratamiento, obstaculizando el cumplimiento del mismo y retardando su recuperación, perjudicando la salud física del niño, motivo por el cual el personal médico de la clínica le pidió a ella que no se retirara de su lado para evitar que esto siguiera ocurriendo.

En fecha 10 de junio de 2010, el a quo dictó sentencia interlocutoria en la cual negó la solicitud de perención planteada por la parte demandada; y por auto dictado en la misma fecha ordenó abrir la articulación probatoria conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, indicando que la misma comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la constancia en actas de la notificación de la última de la partes.

Por escrito presentado en fecha 5 de abril de 2011, la parte demandante solicitó el decreto de medida innominada para que se estableciera un Régimen de convivencia familiar mientras seguía el procedimiento, debido al peligro inminente que corría el niño de que se le siga violando el derecho de convivencia familiar que tiene tanto el niño como el progenitor, ya que la ciudadana JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA no le deja verlo en ninguna circunstancia, existiendo el riesgo manifiesto de que se pueda causar un daño tanto psicológica como físicamente, manifestando que se encuentran demostrados los tres requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto dictado en fecha 14 de abril de 2011, el a quo resolvió fijar un acto conciliatorio.

Por escrito presentado en fecha 15 de abril de 2011, la parte demandada procedió a promover y evacuar pruebas en relación a la articulación probatoria, las cuales fueron admitidas por auto dictado en la misma fecha, ordenando lo conducente a los fines de la evacuación de las mismas.

Consta del acta levantada en la oportunidad fijada para la celebración del acto conciliatorio, que únicamente compareció la parte demandante.

Por escrito presentado en fecha 28 de abril de 2011, la parte demandante ratificó la solicitud de medida innominada de Fijación de Régimen de convivencia familiar provisional, dada la negatividad de la progenitora de su hijo en llegar a un acuerdo con respecto al derecho que les asiste tanto al niño como al progenitor de poder compartir y disfrutar juntos, ya que se habían realizado dos actos conciliatorios y a ninguno había asistido la demandada. Por auto dictado en fecha 5 de mayo de 2011, el a quo resolvió que una vez constara en actas las resultas del informe integral ordenado, resolvería lo conducente al régimen de convivencia provisional solicitado por el progenitor.

En fecha 12 de agosto de 2011, el a quo dictó sentencia declarando con lugar la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, estableciendo el régimen en los siguientes términos:

• El progenitor (…) podrá compartir con su hijo NOMBRE OMITIDO de un (01) año de edad, los días lunes, miércoles y viernes de 4:00 p.m. a 7:00 p.m. debiendo retirarlo del hogar materno y compartir con el (sic.) en el sitio que este (sic.) decida para hacer efectiva la convivencia familiar, debiendo retornar al mismo a mas tardar las (sic.) 7:00 p.m. de ese mismo día.
• El progenitor (…) compartirá con su hijo (…), los sábados y domingos, alternado, es decir un sábado con la mamá y el domingo con el papá y el fin de semana siguiente se alternan, debiendo el progenitor retirarlo del hogar materno a las 03:00 p.m. y retornarlo a más tardar las 7:00 p.m. del mismo día.
• El día del padre el niño lo pasará con su progenitor debiendo retirarlo en el hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y retornarlo a más tardar a las seis de la tarde (06:00 p.m.).
• El día del cumpleaños del progenitor el niño y/o adolescente lo pasará con su progenitor, retirándolo del hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y retornarlo a más tardar a las seis de la tarde (06:00 p.m.)
• El día del cumpleaños de la progenitora el niño lo pasará con su progenitora.
• El día de la madre el niño lo pasará con su madre, aún cuando ese domingo le corresponda al progenitor.
• El día del cumpleaños del niño, el mismo será compartido por ambos progenitor (sic.), siendo estos de mutuo acuerdo quienes establezcan un horario para cada uno.
• En la época decembrina, el niño compartía (sic.) con su progenitora los días 24 y 31 de diciembre y el 25 y 01 de enero compartirá con el progenitor debiendo retírarlos (sic.) del hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) del correspondiente día y retornarlos las (sic.) de la tarde (06:00 p-m.)
• Los días de fiesta y asueto serán compartidos y alternado por ambos progenitores previo acuerdo.

Del fallo dictado apeló la ciudadana JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA, siendo remitidas a esta alzada las actuaciones correspondientes para el conocimiento del recurso interpuesto.

III
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito presentado ante esta alzada, la representación judicial de la recurrente planteó como punto previo, que en diferentes diligencias dirigidas al Tribunal solicitó la reposición de la causa por cuanto en fecha 28 de noviembre de 2011, el a quo estableció que la apelación fue consignada antes del término de los días que establece el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, auto que es violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso al negarle la oportunidad de apelar dentro del término de ley; que semejante omisión de formalidad, ha creado indefensión a su representada ya que no se le indicó cuando debía comparecer al Tribunal a darse por notificada de la sentencia para posteriormente hacer la apelación; que solicita la reposición de la causa al estado de que se haga un nuevo cartel con todos los requisitos y formalidades de ley, para así poder ejercer los derechos correspondientes a la defensa y al debido proceso, consignando oportunamente la apelación, por cuanto el auto de fecha 28 de noviembre de 2011, le ha causado indefensión por ser violatorio a las normas del debido proceso.

Señala la recurrente en la formalización del presente recurso de apelación, que en ningún momento el demandante ha dejado de ver y compartir con su hijo, que el progenitor ve a su hijo cada vez que quiere en casa de la abuela materna ISABEL CARMONA, quien vive cerca e incluso los familiares han ido a verlo y compartido con él; se pregunta ella misma por qué en casa de la abuela de la progenitora y bisabuela del niño? Responde que el demandante tiene una causa penal por ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer, actualmente en estado de suspensión condicional de la pena, que admitió los hechos por el delito de maltrato y violencia psicológica, que el juez de la causa decretó la necesidad de mantener las medidas cautelares de protección a favor de la demandada como víctima y mujer maltratada; que trae a colación esa situación porque tuvo que irse junto con su bebe de 2 meses de nacido, de la casa donde vivía junto con los padres del demandante, para la casa de su progenitora LINDA CARMONA, que estaban pasando necesidades de alimentación y afecto familiar porque el demandante no cumplía con sus deberes de esposo ni de padre, llegando al maltrato físico, verbal y moral, amaneciendo en la calle, que llegaba violento y con aliento etílico a ofenderla; que tales hechos ocurrieron desde que salió embarazada y después del parto, trayendo como consecuencia un embarazo de alto riesgo, razón por la cual el médico tratante tuvo que practicarle cesárea para resguardar la salud e integridad de la madre y el niño quien nació a las 34 semanas de embarazo.

Plantea que por los hechos vividos por ella y su hijo desde que estaba en el claustro materno, le ha causado temor la sentencia emanada del Juez Unipersonal N° 3, al conceder al progenitor un Régimen de Convivencia Familiar amplio, sin vigilancia ni restricción alguna; que teme por la seguridad física, salud e integridad personal de su hijo, ya que necesita de cuidados especiales por cuanto a los días de nacido estuvo hospitalizado 15 días con una neumonía, afectando dicho tratamiento médico el sistema digestivo del bebe, requiriendo además por su enfermedad, una dieta y cuidados estrictos recomendados por su médico pediatra la Dra. LUZ MARINA MALDONADO; que por su edad de apenas 2 años necesita de dieta y cuidados especiales que el padre y la abuela paterna no conocen ni pueden brindarle, ya que ni siquiera saben cuáles son sus gustos y necesidades alimenticias porque no se han preocupado por él; que si el problema es ver y compartir con el niño por ratitos, que lo vean y compartan en casa de la abuela materna, por lo menos hasta que hable y pueda decidir, expresar y explicar o contar lo que hizo o lo que le hacen, que su temor se debe al carácter violento del padre; que es natural que en esas condiciones, cualquier madre del mundo que haya vivido en carne propia estos hechos junto con su hijo, trate de resguardarlo y protegerlo.

Refiere que si bien es cierto el padre tiene derecho a la convivencia familiar y el niño tiene el mismo derecho, también es cierto que al fijar el régimen de convivencia familiar el juez debe atender el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes, como es el propósito y razón de la norma, que el legislador dejó establecido una excepción cuando dispuso que salvo que existan fundados indicios de amenazas o violencia del derecho a la salud e integridad física contra el niño, caso que se demostró en el expediente, de constancias médicas y demás consignadas con la contestación de la demanda, que el juez no las consideró en su resolución y la parte demandante no impugnó ni promovió o evacuó prueba alguna; que además de existir pruebas suficientes en el expediente donde se evidencia el carácter violento y explosivo del padre, reflejado en el informe psicológico y social que hizo el equipo multidisciplinario, al referirse a la conducta del demandante y exponer como resultado de la evaluación psicológica que “presenta características de normalidad psicológica, con tendencias al retraimiento y signos de inseguridad. Se muestra capaz de establecer adecuadas relaciones interpersonales”. Que se aprecian indicadores de represión de la ira, por lo que tiende a mostrarse como una persona sumisa con eventuales arranques temperamentales y manejo de angustia asociada a los mismos; que en el plano personal aparece que en su auto concepto se describe con dificultades debidas a escasa paciencia, intolerancia y sensibilidad ante la crítica.

Manifiesta que el demandante admite hechos sobre el delito de violencia psicológica cometidos contra su mandante; que las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario sugieren “…establecer un Régimen de Convivencia Familiar donde GRADUALMENTE y DE ACUERDO A LA EDAD DEL NIÑO, pueda establecerse la relación paterno-filial en Pro del sano desarrollo integral del mencionado niño”; que la progenitora no está de acuerdo y se opone rotundamente al Régimen de Convivencia Familiar decretado en la sentencia apelada, por cuanto no consideró todas las pruebas alegadas, probadas y no impugnadas por la parte demandante, y mucho menos las recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario; que la relación paterno filial existe y siempre ha existido ya que lo que se otorgó y concedió al progenitor fue un Régimen de convivencia ampliado, concediéndole más de lo pedido al permitir sacar al niño del hogar materno al lugar que quiera, los días lunes, martes, miércoles, viernes y fines de semana, lo que le produce a la progenitora temor por la integridad física y salud psicológica de su bebe.

Señala que el Juez otorgó un régimen amplio sin tomar en cuenta estos aspectos y sólo asumió como válidos los derechos del progenitor, solo porque éste invoca sus derechos de padre y progenitor, pero no probó nada ni se opuso a las pruebas alegadas y evacuadas por ella, que motivado al carácter violento, poco tolerable, explosivo e irritable y por su adicción al alcohol, no puede llevarse al niño fuera del hogar materno, debido a su corta edad y demás circunstancias alegadas y probadas en el expediente; que la sentencia apelada puede causarle trastornos emocionales e ir contra su bienestar físico; pide se tome en consideración todo lo alegado y probado por la parte demandada, y precisamente en interés superior del niño y no en interés de los derechos del progenitor, sea revocada la sentencia apelada, considerando en su justo valor la sentencia del Juez penal de violencia contra el maltrato a la mujer, y se decrete medida preventiva de restitución inmediata del niño NOMBRE OMITIDO al hogar de la abuela materna y prohibición de salida del municipio Maracaibo, ya que el progenitor ha amenazado a la madre con llevárselo y no dejárselo ver jamás.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Sobre el primer punto planteado por la recurrente en el que alega que se le ha quebrantado su derecho a la defensa, se observa que dictada la sentencia de mérito en fecha 12 de agosto de 2011, el a quo libró boletas de notificación a las partes, efectuando la notificación de la parte demandante; en fecha 21 de septiembre de 2011 y 5 de octubre de 2011, el Alguacil dejó constancia que trasladándose al domicilio de la parte demandante, le fue imposible practicar la notificación de la demandada; y por auto dictado en fecha 17 de octubre de 2011, avocada la Juez Unipersonal Temporal, consideró del contenido de las actas y notificadas las partes, poner en estado de ejecución el fallo dictado en fecha 12 de agosto de 2011.

Mediante auto dictado en fecha 17 de octubre de 2011, el a quo revocó por contrario imperio el auto anteriormente mencionado, por no haberse practicado la notificación de la parte demandada; y en fecha 20 de octubre de 2011 la parte actora solicitó la citación cartelaria de la demandada, lo cual fue ordenado por auto dictado en fecha 26 de octubre de 2011. Posteriormente, por diligencia de fecha 28 de octubre de 2011, la parte actora solicitó se oficiara al Diario La Verdad para que por vía de colaboración se exonerara el costo de la publicación de cartel por cuanto no contaba con recursos suficientes para su cancelación, lo cual se proveyó por auto de fecha 31 de octubre de 2011; y en fecha 9 de noviembre de 2011 consignado el periódico de la publicación, el a quo ordena el desglose del ejemplar del Diario La Verdad, para dejar sólo la página donde se encuentra el cartel de publicado (fl. 113).

Se constata de las actas que integran el expediente, que por diligencia suscrita en fecha 15 de noviembre de 2011, la parte demandada se dio por notificada de la sentencia, y por escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2011, ejerció el recurso de apelación que ocasiona el conocimiento de esta segunda instancia, recurso que fue oído por auto dictado en fecha 6 de diciembre de 2011, donde además niega la solicitud de reposición de la causa al considerar que se cumplió el fin último de la notificación de la demandada, al comparecer para conocer el contenido de la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2011, estableciendo que no obstante opuso en forma anticipada el recurso de apelación, tenía el mismo como válido, por lo cual resultaba inútil la reposición solicitada.

Sobre este primer aspecto, esta alzada observa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia dictada fuera de lapso deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos, tal actuación tiene por objeto procurar la apertura del lapso recursivo, asegurando el legítimo derecho de defensa de las partes, ya que la sentencia dictada fuera de lapso rompe con el principio de que las partes están a derecho, razón por la que el legislador ordena la notificación de las partes para que entre en vigencia nuevamente el aludido principio.

Ahora bien, en el presente caso se observa que la parte demandada fue notificada mediante cartel por la prensa, y luego compareció personalmente y se dio por notificada y ejerció su derecho a recurrir del fallo dictado, prueba de ello es que esta alzada con el presente fallo está resolviendo el recurso de apelación ejercido, todo lo cual contradice lo expuesto por la recurrente al manifestar que se le ha quebrantado su derecho a la defensa, quedando en evidencia la falsedad de sus argumentos al manifestar que solicita la reposición de la causa al estado de que se haga un nuevo cartel con todos los requisitos y formalidades de ley, para así poder ejercer los derechos correspondientes a la defensa y al debido proceso, y consignar oportunamente la apelación, por cuanto el a quo le ha causado indefensión al violentar normas del debido proceso, razón suficiente para desechar sus dichos y negar la reposición solicitada. Recordándole a la demandada y su apoderada judicial el deber de exponer los hechos con lealtad y probidad de acuerdo a la verdad y no interponer pretensiones ni alegar defensas, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos (arts. 17 y 170 CPC). Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa esta alzada a decidir el mérito del asunto, y previamente es necesario hacer las siguientes consideraciones sobre la institución familiar que se ventila.

Al respecto, es necesario precisar que cuando el padre y la madre no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la custodia del niño, niña y adolescente, sin perjuicio naturalmente, del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paterno o materno-filial; de allí que sea necesario establecer a favor de la madre o padre no guardador un régimen de convivencia familiar, e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo o hija comparta de manera más íntima y prolongada con sus hijos o hijas.

Ahora bien, la determinación del contenido y modalidades de ejercicio del derecho de convivencia familiar y su concreción práctica, suscita en muchas oportunidades conflictos, recurriendo en tales casos a la intervención judicial. En este sentido, la doctrina ha planteado que tal determinación debe basarse en la investigación de los hechos, acatando las pautas legales, la buena fe, el interés superior del niño, niña y adolescente; frente a esta posición, el juez debe velar por la unión familiar, para que no se produzca el progresivo distanciamiento del progenitor o progenitora no guardadora de su hijo o hija, todo lo cual incide negativamente en la salud psíquica y emocional, e igualmente, en el progresivo abandono de las responsabilidades de los progenitores.

Así, la institución familiar que anteriormente se denominó “visitas”, se relaciona con el derecho de todo niño, niña y adolescente a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, constituyendo además un derecho de doble orientación, es decir, un derecho que tiene la madre o el padre no guardador en relación con el hijo o hija, e igualmente, el hijo o hija en relación a la madre o al padre no guardador. En consecuencia, cualquier decisión judicial que se tome en cuanto a este derecho, debe necesariamente ponderar ambos intereses.

Al respecto, establece el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: “El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. Así, entre otras cosas, desde la perspectiva del no guardador, el ejercicio del aludido derecho, debe ser percibido, como un mecanismo indispensable para el cumplimiento de su obligación de seguir velando por la educación del hijo o hija, instruirlo y educarlo.

Es el caso, que la reglamentación judicial de la Convivencia Familiar, es un recurso extremo que sólo procede cuando no ha sido posible que las partes superen sus diferencias de criterio; así quedó establecido por el legislador, en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que igual que su Reforma, prevé lo siguiente:

El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
(…).

De manera que, en la Ley Reformada, con la redacción de la citada disposición para el Régimen de Convivencia Familiar, se ratifica indudablemente la intención del legislador de que este tipo de asuntos se resuelvan en principio por la vía de la conciliación, llegando a un acuerdo los progenitores, una vez oída la opinión del niño, niña y adolescente, esto por cuanto, son los sujetos involucrados quienes deben sopesar la conveniencia o vialidad del Régimen de Convivencia Familiar, todo a los fines de que su establecimiento no resulte utópico o inviable, sino que tenga una validez y utilidad práctica, palpable en lo cotidiano; pues son los involucrados quienes están mejor posicionados para evaluar las repercusiones y efectos que tal régimen tendrá en su estilo de vida, actividades y costumbres, circunstancias de tiempo, modo y lugar que por demás sólo ellos conocen y tendrán que asumir.

Por otra parte, la realización de la Convivencia Familiar importa un derecho que encuentra su raíz en la naturaleza y es irrenunciable, pues el contacto paterno-filial no puede ni debe quedar supeditado a la subsistencia de la relación que vinculaba a los progenitores del niño, niña y adolescente; esto, por cuanto, tal como ha sostenido doctrina calificada en la materia: “El principal afectado por la desavenencia de sus padres es el niño, tanto porque continúa amando a ambos, como por el temor que nace en él de que éstos puedan cesar de quererlo” (Stilerman, Marta. Menores. Tenencia. Régimen de visitas. Editorial Universidad S.R.L. Buenos Aires, 2001, p. 151).

Es precisamente, con el objeto de mitigar de algún modo el daño que toda separación produce sobre los hijos e hijas, que debe propenderse al mayor contacto posible entre el niño, niña y adolescente y el progenitor o progenitora no conviviente, para lo cual el establecimiento de un Régimen de Convivencia Familiar, comporta el único medio de evitar el paulatino resquebrajamiento de la relación paterno-filial que produce la cesación de la convivencia.

Así, fundado en elementales principios de orden natural, la regulación debe efectuarse procurando el mayor acercamiento posible entre los hijos e hijas y el progenitor no conviviente, pues como ya se dijo, la finalidad es que no se deteriore la relación con el progenitor, debiendo evitarse toda decisión que tienda a cercenarla impidiendo el acercamiento paterno-filial.

Aunado a lo anterior, y dados los argumentos esgrimidos en el presente caso, es pertinente reiterar, tal como este Tribunal viene insistiendo en casos similares, que los niños, niñas y adolescentes requieren de ambos padres, pues ello contribuye a alcanzar un pleno desarrollo emocional que les permita llegar a la edad adulta, manteniendo relaciones efectivas sanas y duraderas.

Ahora bien, el Régimen de Convivencia Familiar rara vez se implementa en el hogar que el niño, niña y adolescente comparte con el progenitor conviviente, por tanto, siempre que las condiciones de salud del niño, niña y adolescente lo permitan, el régimen, que es básicamente, el derecho del progenitor no conviviente de efectivizar el contacto con su hijo o hija y de revisar su educación, y a la par, el derecho del hijo o hija de mantener relaciones personales y directas (tener contacto) con el progenitor no conviviente, implica el retiro del hijo o hijo de su hogar y su reintegro al mismo después de un tiempo preestablecido. Es decir, solo si se trata de un niño, niña y adolescente enfermo o imposibilitado o al mediar alguna circunstancia especial, el régimen de convivencia podrá cumplirse en el lugar de su domicilio o residencia, el cual frecuentemente es el del otro progenitor.

De modo que, por lo general, y en adecuada relación además con la edad del niño, niña y adolescente, el régimen se implementará a través de paseos, los que serán de mayor o menor duración, y aún pernocta en la casa del progenitor no conviviente, así como implicará compartir fechas de importancia (cumpleaños, día del niño, del padre, etc.), y el disfrute de vacaciones conjuntas, siempre que no atente con el cumplimiento de las actividades escolares propias de su edad, y/o interfiera con sus horas de descanso, o vaya en detrimento del tiempo que también debe compartir con el progenitor conviviente.

En base a lo anterior, la modalidad a elegir dependerá de las circunstancias del caso y de las opciones que de ellas surjan; así por ejemplo, cuando en razón de la edad del niño o niña, no resulte indicado que se separe largo tiempo de su madre o del progenitor conviviente, podrá optarse por materializar el Régimen de Convivencia en el domicilio de un familiar, padrino o madrina o de un amigo común de los progenitores, asimismo, cuando la relación de los padres permita que sin que se planteen situaciones violentas, las visitas tengan lugar en el domicilio del progenitor conviviente, ello podría acordarse, pero sin devenir de una imposición o capricho, sino surgir de un acuerdo amistoso entre los progenitores. Sólo cuando no exista otra opción, podrán realizarse en un establecimiento público, pudiendo acordarlas incluso y en casos extremos, de manera supervisada, atendiendo a situaciones específicas. En efecto, tal como ha referido la doctrina, las diversas soluciones a que puede recurrirse a fin de mantener el mayor grado posible de contacto entre el niño, niña y adolescente y sus padres son tantas que no puede realizarse una enumeración exhaustiva.

Hechas las consideraciones que anteceden pasa esta alzada a revisar el material probatorio cursante en autos, cuyas documentales son las siguientes:

Copia certificada del acta de nacimiento del niño NOMBRE OMITIDO, documento público que demuestra la filiación del referido niño con ambos progenitores, constituyendo un asunto no controvertido.

Actuaciones administrativas relacionadas con copia de la boleta librada por la Policía del Municipio Maracaibo al ciudadano WINDER JOSE GUADAMA, en la cual se le notifica de la medida de protección y seguridad impuesta en su contra y a favor de la ciudadana JENNIFER VILCHEZ, y constancia de denuncia formulada por la indicada ciudadana contra el demandante; y fotografía de un niño; todas consignadas por la demandante con la contestación de la demanda, las cuales nada aportan en el presente caso y quedan desechadas de este proceso.

Copia certificada de actuaciones que corren insertas en el expediente N° VP02-S-2010-002878 llevado por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por el delito de amenaza, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en las cuales se señala como victima a la ciudadana JENNIFER VILCHEZ CARMONA y como acusado al ciudadano WINDER JOSE GUADAMA, contentivas a Acta de debate de juicio oral y publico celebrada en fecha 8 de febrero de 2011, y Resolución N° 06-10 dictada en fecha 10 de febrero de 2011, procedimiento en el cual según consta de las actas se suspende el proceso por el lapso de un año a favor del acusado y mantiene las medidas de seguridad y protección a favor de la víctima mientras perdure la suspensión condicional del procesado, por haber admitido los hechos, medidas contempladas en los ordinales 4, 6 y 13 del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; aspecto éste que será tomado en consideración en la presente decisión, con la finalidad de no contradecir lo dispuesto por el Tribunal Penal.

Copias simples de dos fotografías donde aparecen dos niños acompañados de dos adultos consignadas por demandada señalando que muestran al demandante con su hijo, en la casa de la abuela materna, por medio de las pretende demostrar que el niño NOMBRE OMITIDO mantiene una relación constante y de contacto directo con su progenitor, medio de prueba que si bien no fue impugnado por la contraparte, no puede esta alzada determinar de qué personas se trata, sin embargo, esta alzada aprecia lo expuesto por la progenitora en su promoción, de lo que se infiere que el niño y su progenitor tienen buena interacción entre hijo y padre y viceversa, en los momentos en los que se encuentran juntos.

Testimoniales rendidas por ante el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, comisionado para la evacuación; presentado el testigo RAMON SANCHEZ ARELLANO, titular de la cédula de identidad N° 1.706.289, al ser interrogado manifestó conocer a ambos progenitores; que procrearon un hijo llamado NOMBRE OMITIDO; sobre si tenia conocimiento que el progenitor WINDER GUADAMA, veía y visitaba a su hijo, respondió lo había visto en una o dos oportunidades en casa de la abuela; si tenia conocimiento que el mencionado progenitor haya visitado a su hijo con sus familiares, respondió que en una o dos oportunidades lo vio con otras personas; si en algún momento había visto, oído u observado que le hayan negado al ciudadano WINDER GUADAMA, ver o visitar a su hijo, respondió que en ningún momento. Al ser repreguntado por la contraparte, en cuanto a si tenía conocimiento de la frecuencia con que el referido progenitor visita a su hijo, contestó que no tenía ningún conocimiento; sobre si sabía o le constaba la última vez que el progenitor visitó al niño, respondió que no tenía conocimiento de eso; sobre si sabía y le constaba que las visitas realizadas en dos oportunidades, en que lapso de tiempo efectúo las mismas el progenitor, respondió que le parecía que en uno o dos meses.

Respecto al referido testigo, si bien del interrogatorio y sus respuestas se infiere que tiene conocimiento de los hechos ventilados en este proceso, al ser repreguntado manifestó que no tenía conocimiento de la frecuencia con que el progenitor visita a su hijo, que le parecía que en el lapso de uno a dos meses realizó visitas en dos oportunidades, de lo cual es evidente que el testigo no tiene conocimiento cabal de los hechos ocurridos en lo que se refiere a las visitas que el progenitor realiza a su hijo, pues solo fue en dos oportunidades en las que el testigo pudo observar lo que había ocurrido, razón para no ser apreciada la referida testimonial, por cuanto el testigo no tiene razón fundada de sus dichos al no estar presente en el lugar señalado como el sitio en que se realizan los encuentros entre padre e hijo, quedando desechada la testimonial de este proceso.

Al ser interrogado el ciudadano MARCO TULIO NAVA, titular de la cédula de identidad N° 4.160.856, manifestó conocer a ambos progenitores, sobre si tenía conocimiento que el ciudadano WINDER GUADAMA visita a su hijo, respondió que si; sobre si tenía conocimiento que el indicado ciudadano haya visitado al menor con sus familiares, respondió que si había ido; que si había visto, oído u observado que en algún momento le hayan negado al mencionado progenitor, ver o visitar a su hijo, respondió que nunca se lo han negado. Al ser repreguntado por la contraparte, si tenía conocimiento con qué frecuencia el progenitor visitaba al niño NOMBRE OMITIDO, respondió que ha sabido, había ido como siete veces; sobre cual fue la última vez que el progenitor visitó a su hijo, respondió que creía había sido en enero; y, sobre el lapso en que se realizaron las visitas, respondió hasta que él se fuera.

Respecto a esta testimonial observa esta alzada que el testigo no da razón fundada de sus dichos, ni refiere los hechos en cuanto al modo, tiempo y lugar en que tales hechos sobre los que declara tuvo conocimiento, por lo que se desecha su testimonio de este proceso.

A los folios 72 al 82 de este expediente, corre inserto Informe Técnico Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenado por el Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con motivo de la Fijación de Régimen de Convivencia Familiar intentado por el progenitor del niño NOMBRE OMITIDO.
En el referido informe de fecha 11 de julio de 2011, luego de relacionar el caso, identificar a los progenitores del niño y la estructura del grupo familiar, se destacan las entrevistas sostenidas con el progenitor, describiendo a seguidas el área físico-ambiental y socio-económica del hogar donde reside el niño de autos, aportando también una valoración social, y refiriendo en cuanto a la evaluación psicológica realizada al progenitor, como técnicas utilizadas, la entrevista, observación clínica, aplicación de pruebas proyectivas como Test de Wartegg, cuestionario ¿Quién Soy? Test de Machover; como aspectos evaluados, indica emocional-social y examen mental; como período de evaluación señala junio 2010.

En cuanto a los resultados de la evaluación psicológica individual del progenitor, señala el referido informe y así se aprecia, que para el momento del examen mental el ciudadano WINDER GUADAMA se apreció atento, lúcido y con capacidad de juicio, orientado en persona, tiempo y espacio, memoria preservada, sin alteraciones sensoperceptivas o del pensamiento, lenguaje fluido, tono afectivo acorde, capacidad intelectual promedio, consciente de la causa por la que acudió a la evaluación, manifestando su deseo de relacionarse con su hijo, expresando que la relación depende en la actualidad de la voluntad de la progenitora. Asimismo, indica que como resultado de las pruebas administradas, reflejaron que el sujeto presenta características de normalidad psicológica, con tendencias al retraimiento y signos de inseguridad, mostrándose capaz de establecer adecuadas relaciones interpersonales; que se apreciaron indicadores de represión de la ira, por lo que tiende a mostrarse como una persona sumisa con eventuales arranques temperamentales y manejo de angustia asociada a los mismos.

En el plano personal, se mostró interesado en establecer un vínculo afectivo estrecho con su hijo; que en su autoconcepto se describe como un hombre trabajador, familiar y luchador, con dificultades debidas a escasa paciencia, tolerancia y sensibilidad ante la crítica. En cuanto al diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE 10) de la O.M.S., y de la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales (DSM-IV) de la Asociación Psiquiátrica Americana, en el eje I, en lo que se refiere a trastornos clínicos, señala “sin diagnóstico; en el eje II referido a trastornos de la personalidad y retardo mental, se reporta “sin diagnostico”; en el eje V, relativo a escala de evaluación de la actividad global, presenta 80 en una escala de 1 a 100, reflejando un adecuado funcionamiento general con síntomas transitorios ante agentes estresores; aspectos que aprecia esta alzada por ser emitidos por personas especializadas en la materia.

Igualmente, como parte del diagnóstico familiar refiere que las relaciones entre los ciudadanos WINDER GUADAMA y JENNIFER VILCHEZ son de naturaleza inestable y en ocasiones conflictivas, que el progenitor manifiesta que la progenitora se niega a llegar a acuerdos que lo involucren en dispensarle a NOMBRE OMITIDO los cuidados y atenciones que requiere mediante un Régimen de Convivencia Familiar; y, que la progenitora funge como cuidador exclusivo y de primer orden.

Las conclusiones del aludido informe, las acoge esta alzada en todo su contenido, las cuales refieren que el progenitor presenta características de normalidad psicológica, con tendencias al retraimiento y signos de inseguridad, mostrándose capaz de establecer adecuadas relaciones interpersonales, aún cuando se aprecian indicadores de represión de la ira, por lo que tiende a mostrarse como una persona sumisa con eventuales arranques temperamentales y manejo de angustia asociada a los mismos; que el progenitor se encuentra económicamente activo, lo cual le permite sufragar las necesidades de su hijo; que las condiciones físico-ambientales de la vivienda que ocupa el progenitor, se consideran aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad.

En sus recomendaciones el informe señala que no existen impedimentos para que el ciudadano WINDER GUADAMA establezca una relación afectiva con el niño NOMBRE OMITIDO, por lo que se recomienda establecer un Régimen de Convivencia Familiar donde gradualmente y de acuerdo a la edad del niño, pueda establecerse la relación paterno-filial en pro del sano desarrollo integral del mismo. Estas recomendaciones las acoge en su totalidad esta alzada, a los fines de tomar la mejor decisión bajo la orientación de los resultados del Informe Técnico Integral, suministrado por el Equipo Multidisciplinario, y en su forma integral la estima y valora como una experticia con todo su valor probatorio por cuanto las resultas no han sido impugnadas en este proceso.

V
DE LA DECISION DE FONDO

Resuelto el punto previo y analizado el material probatorio cursante en autos, debe este Tribunal Superior resolver el fondo del asunto, tomando en cuenta los alegatos de la recurrente al formalizar el presente recurso, relativos a la existencia medidas de protección dictadas en el expediente VP02-S-2010-002878, dada la denuncia formulada por la ciudadana JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA contra el ciudadano WINDER JOSE GUADAMA ANTUNEZ, existiendo una prohibición para el progenitor de acercarse al domicilio de la progenitora, quien ejerce la custodia del niño NOMBRE OMITIDO.

Ahora bien, la progenitora del niño se opone al Régimen de Convivencia Familiar establecido en la apelada al considerarlo “amplio y sin vigilancia ni restricción alguna”, manifestando que teme por su hijo, por su seguridad e integridad física, por su salud e integridad personal, ya que necesita de cuidados especiales por cuanto a los días de nacido, estuvo hospitalizado en la Clínica Maracaibo, por espacio de 15 días con una neumonía, afectando dicho tratamiento médico el sistema digestivo del bebe, requiriendo además por su enfermedad una dieta y cuidados estrictos recomendados por su médico pediatra la Dra. LUZ MARINA MALDONADO. Que, por su edad de apenas 2 años, necesita de dieta y cuidados especiales que ni el padre ni la abuela paterna conocen ni pueden brindarle ya que ni siquiera saben cuáles son sus gustos ni sus necesidades alimenticias porque no se han preocupado por él; que si el problema es verlo y compartir con él por ratitos, que lo vean y compartan en casa de la abuela materna, por lo menos hasta que hable y pueda decidir, expresar y explicar o contar lo que hizo o lo que le hacen, ya que teme por su salud e integridad física y mental debido al carácter violento del padre.

Ante los argumentos de la apelante, es conveniente puntualizar que el Régimen de Convivencia Familiar puede ser cerrado o limitado, este caso se da cuando no incluye pernoctación y se establecen horas y días expresos para la convivencia familiar, incluso en algunos casos se señala taxativamente el lugar o lugares donde deben desarrollarse; la fijación de este tipo de régimen debe restringirse a casos claramente justificados, pues deviene en una relación extraordinaria y nada natural.

Por otro lado, el Régimen de Convivencia puede ser abierto, extenso o ilimitado, aludiendo a visitas que incluyen fines de semana con pernoctación, períodos vacacionales y otras festividades; esto es, un régimen que permite a la progenitora o progenitor no guardador hacer contacto con su hijo o hija de manera continua, sin impedimento alguno o con alguna pequeña o relativa limitación. En relación a este último tipo de Régimen, se ha dicho que: “…presupone una sana, cordial y fructífera relación entre el visitante y visitado, además nexos afectivos, y una actitud positiva del progenitor, enmarcada dentro de lo que se concibe socialmente, como excelente”. (Flor Tortolero de Salazar. El derecho de visitas. Sociedad Experimental de Estudios Jurídicos. 1991, p.36).

Así, atendiendo al criterio doctrinario citado, este tipo de Régimen de Convivencia es el deseable para favorecer la comunicación padres-madres-hijos, ya que es el que más se asemeja a las condiciones existentes antes de producirse la ruptura de la pareja. En todo caso, el esfuerzo del Juez en la comprensión y conciliación de los intereses involucrados influye en una distribución tasada y matemática de las visitas, punto sobre el cual se ha dicho, que aunque se entiende la aspiración de distribuir equitativamente el tiempo libre del menor, surgen dudas sobre este tipo de reglamentación tan excesivamente rígida, con previsiones tan detalladas. En todo caso, tal como señala San Juan, el resultado que mejor puede favorecer el interés de todos los involucrados, es el logro de un convenio suscrito por las partes en el que se adopten modalidades flexibles que integren al padre no sólo a los períodos de recreación y descanso del niño, niña y adolescente, sino también a su vida habitual. (San Juan, Miriam. Familia, Potestades Parentales y Sistema Jurídico. Universidad Central de Venezuela, 1991, p. 152).

Sobre este mismo particular, la doctrina también sugiere lo siguiente:

(…), una tendencia a procurar soluciones consensuadas, mucho más efectivas que las impuestas, las que no siempre conforman a uno o a ambos progenitores; incitándolos a replantear cuestiones mediante nuevos incidentes. La jurisprudencia ha sostenido que “para resolver un tema tan espinoso –o sea el relativo al régimen de visitas- sería deseable que las partes mismas fueran quienes, considerando las necesidades y salud espiritual y física del hijo común y dando muestras de madurez, elevación de miras y grandeza espiritual, resolvieran per se como un ejemplo para el hijo (que espera ante todo, soluciones de los padres, no de terceros), que le muestren que entre éstos existe comprensión y diálogo para permitir llevar adelante una buena relación paterno-filial. (Lidia Makianich de Basset. Derecho de Visitas. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 31).

Sin embargo, siendo que la conciliación entre los progenitores no fue posible en el presente caso, quedó a cargo del Tribunal de Primera Instancia asumir la protección del derecho del niño a mantener relaciones personales con el progenitor no conviviente, estableciendo un Régimen de Convivencia Familiar al cual se opone la progenitora conviviente, alegando una serie de circunstancias explanadas anteriormente, sosteniendo que existen fundados indicios de amenazas o violencia del derecho a la salud e integridad física contra el niño, lo cual refiere demostró en el expediente a través de constancias médicas consignadas con la contestación de la demanda, pruebas que el juez no consideró en su decisión, además de alegar existen pruebas suficientes en el expediente que evidencian el carácter violento y explosivo del padre, reflejado también en el informe psicológico y social que hizo el equipo multidisciplinario.

Al respecto, no encuentra esta alzada en las actas procesales medio probatorio que no haya sido analizado en la recurrida, tampoco existen constancias médicas como alega la recurrente, que pudieran ser estimadas y apreciadas como prueba de que la interacción del niño con su padre de indicios de amenaza o violencia del derecho a la salud e integridad física del niño, por lo que se desechan los alegatos esgrimidos por la recurrente sobre este aspecto.

Ahora bien, en cuanto a la consideración de la apelante que es inapropiada la determinación del interés superior del niño de autos por parte del a quo, al fijar el Régimen de Convivencia Familiar sin tomar en cuenta las circunstancias de hecho alegadas en el presente caso, esta alzada debe efectuar las siguientes consideraciones:

La normativa procesal contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entre otras particularidades, contempla la posibilidad de que los interesados utilicen el órgano jurisdiccional para hacer valer los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes que juzguen convenientes, posibilidad que responde a uno de los principios procesales impuestos por la especialidad de la materia, que no es otro que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; concepto que constituye una valiosa herramienta para que las partes coadyuven con el juez en la búsqueda de la verdad real.
Sobre el interés superior del niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009, en la causa signada con el N° 08-1529, estableció que este principio “obliga a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, visto desde esta óptica; todo ello para satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes”. También en sentencia de fecha 27 de abril de 2007dictada en el expediente N° 07-0818, estableció que el interés superior no constituye un criterio genérico y abstracto, sin ninguna preferencia específica al fondo del asunto tratado, sino que el Juez debe ponderar, entre las diferentes circunstancias específicas del caso sometido a su decisión; expresando textualmente que: “Esos soportes básicos obligatorios para el Juez, lo orientarán para encontrar la vía objetivamente correcta del interés superior de ese niño o adolescente sobre el cual debe tomar una determinación”. Así, el interés superior debe presidir cualquier medida concerniente al mismo, razón por la que no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes. De manera, que:

(…) han de tomarse las medidas más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces puedan adoptar se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambian y oyendo al menor” (Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 17-9-1996, citada por O. Azpiri, Jorge en la obra titulada Juicios de filiación y patria potestad. Colección Procesos civiles. Volumen 11. Editorial Hammurabi SRL. Buenos Aires, 2001, p. 116)

Por otra parte, en cuanto a lo que Buaiz ha llamado “aplicación garantista del interés superior del niño”, tenemos que “la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Por tanto la medida será tomada en proyección a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere”. (Buaiz Valera, Yuri Emilio. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 2009. p. 48).

Es preciso acotar además, que cuando el Juez interpreta cual es el interés superior del niño, niña y adolescente en un caso concreto, emite un juicio de predicción, un pronóstico, cuya certeza es relativa porque sólo el devenir podrá decir si el vaticinio ha sido acertado.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que en la evaluación de los datos el Juez probablemente ilumine ciertas facetas del problema, de acuerdo con su visión de lo que es “bueno” para el niño, niña y adolescente, y quedará en la sombra otra información que juzgue irrelevante. Es entonces este, “un proceso dinámico, no sólo porque está sometido a la posibilidad de una revisión a medida que el niño crece, sino que en el resultado influyen sus sentimientos y deseos, que puede modificarse. En otras palabras, las decisiones deben seguir el propio tiempo del niño”. De modo que, “las presunciones sobre lo que más beneficia el interés superior del niño, niña y adolescente, pueden, sin embargo, ser desechadas sin ninguna mala conciencia con fundamento precisamente, en dicho interés”. Así, tales expectativas deben ser vistas como un diseño abierto sin cláusulas ni fundamentalismos, pues de lo contrario, según Grosman, “estaríamos encasillando los hechos en creencias esteriotipadas capaces de borrar la información compleja propia de las singularidades”. (Grosman, Cecilia P. El interés superior del niño. En: Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad. Editorial universidad. Buenos Aires. 1998. p. 36 y 57).

Conviene en este fallo, destacar el juicio realizado en sentencia dictada en expediente N° 04-1257 de fecha 17 de noviembre de 2004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual: “La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, (…), en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables”; en otro de sus fallos, la misma Sala estableció lo siguiente:

Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afecten se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no solo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y como una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; (…). (Sentencia N° 2320 de fecha 18 de diciembre de 2007).

Al respecto, según San Juan, la exigencia de prudencia, gran responsabilidad y adecuada fundamentación o motivación, se cumple cuando se compara los efectos de una u otra alternativa, teniendo presente cómo ellos piensan y cómo padecen ante un proceso judicial; previendo las consecuencias que las mismas producirán en la vida del niño, niña y adolescente, sopesando las ventajas y desventajas de una u otra elección de la más favorable o de la menos favorable. (San Juan, Miriam. Familia, potestades parentales y sistema jurídico. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, p. 91).

Bajo estas consideraciones jurisprudenciales y doctrinarias, el interés superior del niño NOMBRE OMITIDO, debe ser rectamente atendido, proyectándolo a la vida real, de modo que no se desnaturalice la relación con su progenitor, siendo necesario que entre el hijo y padre y entre el padre y su hijo, exista el mayor acercamiento posible, tomando en cuenta además que hoy por hoy, la comunicación y el contacto entre el hijo y el progenitor no conviviente, implica la imposibilidad para quien tiene la custodia, de estar con el hijo durante el mismo tiempo en que las visitas o convivencia se producen; por ello, los argumentos de la recurrente al considerar que no puede concederse un Régimen de Convivencia Familiar fuera del hogar materno, carecen de fundamentación constitucional y legal, no siendo cierto que en la recurrida se quebrantaron los derechos y el interés superior del niño NOMBRE OMITIDO, según lo decidido estableciendo una convivencia entre padre e hijo fuera del hogar materno, es decir, fuera del hogar de la abuela materna lugar en el que convive el niño junto a su progenitora, quedando desechados tales aspectos formulados por la recurrente. Así se decide.

En este sentido, la decisión a dictar en este caso, tiene una finalidad psicológica y pedagógica dada las peculiaridades del caso, enmarcada dentro del imperante modelo normativo establecido en la Constitución de 1999 y regulado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual es posible, a través de nuevas interpretaciones, favorecer un acercamiento entre padre e hijo, asegurando así el principio de corresponsabilidad de los progenitores, para lo cual esta alzada considera fundamental favorecer la participación de ambos progenitores en la vida del hijo, y si este postulado efectivamente se aplica, cada uno de ellos sentirá la necesidad de aceptar al otro e internalizará la imposibilidad de apartarse o excluirse; promoviendo un cambio en la situación actual en la que la madre ha asumido exclusivamente las responsabilidades que implica el ejercicio de la patria potestad, invitando a ambos progenitores a la participación activa en la cotidianidad de la actividad diaria de su hijo, propiciando el fortalecimiento de las relaciones afectivas existentes.

Así, tal como quedó sentado anteriormente en uno de los fallos dictados recientemente por esta alzada, en casos como el de marras es necesario invitar a ambos progenitores a no sentirse perdedores sino por el contrario, a esforzarse en un posible cambio en su manera de relacionarse que tal como se desprende de las actas procesales, se caracteriza por la conflictividad; recordando a la madre, que no debe obstaculizar el derecho de su hijo a la frecuentación con su progenitor, por cuanto es inquebrantable en razón del propio interés del niño, y que si bien ella tiene un derecho natural el padre también lo tiene, por lo que existe la obligación-deber de permitir la comunicación entre hijo y padre, pues lo contrario sería contrariar no solamente la ley, sino la finalidad de las relaciones paterno filiales, aun cuando estén rotas las relaciones conyugales.

Al respecto, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Respecto a la referida disposición, y según lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño, en sentencia N° 1707 de fecha 15 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional reitera su criterio que el Estado venezolano asume como un desiderátum el que las relaciones entre los padres y los niños, niñas y adolescentes sean óptimas y se mantengan de manera armoniosa y saludables y que en este afán los órganos del Estado velen para que se cultiven prestando toda la colaboración y tutela que sea necesaria, señalando también que de tal forma se respeta y se fomentan el ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 9.3 y 18.1 de la referida Convención; 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 27, 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “lo que obliga a los operadores de justicia a preservar y asegurar que, en todo momento tales relaciones se mantengan de manera satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excepcionales que justifiquen razonadamente su suspensión.”

Ha sostenido también la Sala Constitucional en el mismo fallo acerca de la garantía para el mantenimiento de las relaciones familiares y el derecho del progenitor que no posee la custodia de los hijos, que el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando prevé: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Luego, señala que:

(…) las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc; que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley da a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

Por otra parte, observa la Sala que el hecho que la madre ejerza la custodia de los hijos, no significa que deba ejercerla a su arbitrio, antes bien, se requiere que el niño, niña o adolescente participe de una sana y conveniente relación con su padre, en el que éste se involucre en su crianza, vigilancia, orientación y educación, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, no puede contradecir la obligación que impone el artículo 76 constitucional.

Ello ha provocado que esta Sala estableciera expresamente que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deba interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
(…).

El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen. De allí que ante un conflicto entre los padres, el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.

A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores de edad.

(…).

Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.

Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.

Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.

De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace onerosa y dispendiosa tal visita.

Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; (…).

(…).

De allí pues que la fijación de un régimen de convivencia familiar al padre que no posea la custodia del niño, niña o adolescente de que se trate, mal puede lesionar derecho alguno, antes bien constituye la materialización y aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales anotados.

Corolario de ello, es que la fijación de un régimen de convivencia familiar procede ipso iure. Es decir, que como principio fundamental de protección a los niños, niñas y adolescentes se les debe proveer y respetar a éstos su derecho fundamental de ser visitados y de relacionarse estrechamente con el padre o madre no custodio, y al mismo tiempo garantizar a éste igual derecho. Sólo es posible en casos muy excepcionales impedir que un niño, niña o adolescente se relacione con su padre o madre no custodio; debe tratarse de casos especialísimos donde su integridad física o mental pueda resultar realmente comprometida, pues aun en casos difíciles debe velarse por el mantenimiento de las relaciones paterno filiales bajo el régimen de supervisión. Negar tal derecho a un padre o madre hace nugatorio no solo un derecho constitucional sino un derecho humano, constituye entonces una grosera violación imposible de permitirse.

En consecuencia, en función de los objetivos que plantea la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tanto a nivel constitucional como legal, la doctrina y jurisprudencia citadas, toda la argumentación dirigida a la solidaridad y coparticipación familiar, están orientados al logro de la supervivencia de la pareja parental, más allá de la desaparición de la pareja conyugal, facilitando la relación del hijo con ambos progenitores y el cumplimiento de sus deberes para con aquel.

Por todo lo expuesto, se concluye que la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar al padre no custodio, mal puede lesionar derecho alguno, antes bien constituye la realización y aplicación directa e inmediata de los derechos fundamentales del niño, en tanto que, la convivencia familiar como principio fundamental de protección del niño, niña y adolescente, se le debe proveer y respetar su derecho fundamental de ser visitado y de estrechar relaciones con el padre no custodio, y al mismo tiempo garantizar a éste igual derecho; pues solo en casos muy excepcionales cuando sea contrario a su interés superior, se podrá impedir o limitar que un niño, niña o adolescente se relacione con su padre, tratándose por tanto de casos especialísimos donde su integridad física o mental pueda resultar realmente comprometida, pues aun en casos difíciles, ya lo ha dicho la Sala Constitucional, debe velarse por el mantenimiento de las relaciones paterno filiales bajo el régimen de supervisión y negar tal derecho a un padre hace nugatorio no solo un derecho constitucional sino un derecho humano y constituiría una violación grosera de normas constitucionales imposible de permitirse.

Así pues, teniendo como norte la aplicación del principio del interés superior del niño, principio fundamental que orienta las decisiones de los Jueces en materia de protección de la niñez y la adolescencia, y apoya a la dilucidación de conflictos entre el niño y el mundo adulto de sus progenitores entre sí, en base a lo cual se establece que el concepto del interés superior del niño de autos es el pleno respeto de sus derechos; por tanto, tomando en consideración la edad y la ausencia de circunstancias que atenten contra su interés superior, este Tribunal no estima inconveniente una regulación amplia, que incluya la pernoctación del niño, siempre y cuando la progenitora suministre las indicaciones médicas y nutricionales que requiere el niño al progenitor no conviviente, permitiendo así a éste último y al mismo niño, la posibilidad de compartir y relacionarse, siempre que ello no obstaculice las actividades escolares que el niño pudiera iniciar en un momento dado, y sus horas de descanso, todo ello a fines de extremar esfuerzos por consolidar un régimen que permita estrechar el vínculo paterno-filial, logrando así que la ruptura de la relación entre los progenitores, no lesione afectivamente al niño NOMBRE OMITIDO, permitiendo que exista una comunicación y contacto fluido y natural entre el padre no guardador y su hijo, disfrutando cada uno de la compañía del otro, pero especialmente, disfrutando el niño de la compañía de su padre, a cuyo lado no permanece regularmente; régimen que permitirá que el niño reciba de su padre el afecto, la guía, la formación y educación, esto por cuanto, todo ello es fundamental para el buen desarrollo y bienestar del nombrado niño NOMBRE OMITIDO.

A juicio de esta alzada, sería desproporcionado que ante casos como el de autos, en el que está demostrado que ante el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se ventiló querella por el delito de amenaza, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en que se señala como víctima a la ciudadana JENNIFER VILCHEZ CARMONA y como acusado al ciudadano WINDER JOSE GUADAMA, siendo que el acusado admitió los hechos que se le imputaban, en el que se le impuso la medida accesoria de alejamiento de la víctima, implique distanciar al progenitor de su hijo o tener que darle su afecto solo en el hogar en que habita junto a su progenitora o en cualquier otro lugar en presencia de algún tercero o familiar por parte materna; pues no está impedido el progenitor y así se aprecia del Informe Técnico, de acercarse a su hijo y profesarle el amor que sienta por él, ni que el niño reciba de su progenitor el afecto, la guía, formación y educación de su padre; por el contrario, del Informe Técnico Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, en cuanto a los resultados de la evaluación psicológica individual del progenitor, se aprecia, que para el momento del examen mental el ciudadano WINDER GUADAMA se muestra atento, lúcido y con capacidad de juicio, orientado en persona, tiempo y espacio, memoria preservada, sin alteraciones sensoperceptivas o del pensamiento, lenguaje fluido, tono afectivo acorde, capacidad intelectual promedio, aspecto que resulta muy positivo para establecer un Régimen de Convivencia Familiar entre hijo y padre, fuera del hogar materno, al señalar el informe que el progenitor manifestó su deseo de relacionarse con su hijo.

Asimismo, aprecia esta alzada del referido Informe Integral, que como resultado de las pruebas administradas, el progenitor presenta características de normalidad psicológica, con tendencias al retraimiento y signos de inseguridad, mostrándose capaz de establecer adecuadas relaciones interpersonales; no obstante, se apreciaron indicadores de represión de la ira, por lo que tiende a mostrarse como una persona sumisa con eventuales arranques temperamentales y manejo de angustia asociada a los mismos, tal apreciación clínica no es óbice para restringir la convivencia dejándola limitada única y exclusivamente en el hogar materno bajo la supervisión de terceros ante la presencia del padre; y no compete a la madre del niño condicionar el Régimen de Convivencia Familiar de la manera que a ella le parezca más adecuado, de modo que sus argumentos carecen de validez en este proceso.

Es de advertir que el resultado del Informe Técnico Integral arroja que, el padre del niño en el plano personal, se mostró interesado en establecer un vínculo afectivo y estrecho con su hijo; que en su autoconcepto se describe como un hombre trabajador, familiar y luchador; en cuanto al diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE 10) de la O.M.S., y de la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales (DSM-IV) de la Asociación Psiquiátrica Americana, en el eje I, en lo que se refiere a trastornos clínicos, señala “sin diagnóstico; en el eje II referido a trastornos de la personalidad y retardo mental, se reporta “sin diagnostico”; en el eje V, relativo a escala de evaluación de la actividad global, 80 en una escala de 1 a 100, reflejando un adecuado funcionamiento general con síntomas transitorios ante agentes estresores; aspectos que aprecia esta alzada a favor del progenitor por ser emitidos por personas especializadas en la materia.

Igualmente, aprecia esta alzada que el Informe Técnico como parte del diagnóstico familiar refiere que las relaciones entre los ciudadanos WINDER GUADAMA y JENNIFER VILCHEZ son de naturaleza inestable y en ocasiones conflictivas, que el progenitor manifiesta que la progenitora se niega a llegar a acuerdos que lo involucren en dispensarle a NOMBRE OMITIDO los cuidados y atenciones que requiere mediante un Régimen de Convivencia Familiar; y la progenitora funge como cuidadora exclusivo y de primer orden, comportamiento éste que aparece reflejado en las actas procesales al oponerse la madre del niño al Régimen de Convivencia familiar fuera del hogar materno, posición que resulta contraria al interés superior del niño de autos en el que prevalece el derecho a mantener relaciones personales con el padre.

Las conclusiones del aludido informe, las acoge esta alzada en todo su contenido, las cuales resultan favorables al referir que el progenitor presenta características de normalidad psicológica, mostrándose capaz de establecer adecuadas relaciones interpersonales; que el progenitor se encuentra económicamente activo, lo cual le permite sufragar las necesidades de su hijo; que las condiciones físico-ambientales de la vivienda que ocupa el progenitor, se consideran aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad. Asimismo, se acogen las recomendaciones en las que señala que no existen impedimentos para que el ciudadano WINDER GUADAMA establezca una relación afectiva con el niño NOMBRE OMITIDO, por lo que se recomienda establecer un Régimen de Convivencia Familiar donde gradualmente y de acuerdo a la edad del niño, pueda establecerse la relación paterno-filial en pro del sano desarrollo integral del mismo, tales conclusiones y recomendaciones expuestas por los profesionales que integran el Equipo Técnico Multidisciplinario, contradicen los alegatos formulados por la recurrente.

En consecuencia, con fundamento en la argumentación que antecede, este Tribunal Superior considera que los alegatos formulados por la recurrente no han prosperado en derecho, debiendo ser confirmado el fallo apelado en el cual se estableció un Régimen de Convivencia Familiar fuera del hogar materno, por no ser contrario a derecho, lo contrario sería quebrantar la medida impuesta por el Tribunal Penal, por parte de la progenitora induciendo a su agresor a un acto contrario por incumplir la orden de alejamiento de la víctima, comportamiento que también puede ser castigado penalmente con la suspensión de la medida que suspende el proceso por el lapso de un año a favor del acusado, y mantiene las medidas de seguridad y protección a favor de la víctima, mientras perdure la suspensión condicional del procesado, de lo que se desprende la imperiosa necesidad de tomar medidas que no afecten a ninguno de los progenitores o que el agresor pueda reincidir en sus actitudes, que incluyan a terceros, por afectar derechos como la libertad, la residencia y la comunicación; sin que implique el distanciamiento obligado del padre respecto al hijo; sin embargo, debe este órgano jurisdiccional observar que mientras dure la medida de protección impuesta a favor de la víctima por el Tribunal Penal, el Régimen de convivencia Familiar que se imponga no puede comprender el acceso a la residencia del niño, pero si puede comprender perfectamente la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto a su residencia. Así se decide.

Por último, considerando que la familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes; en consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, por lo que esta alzada exhorta a la ciudadana JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA a no desconocer los lazos afectivos que unen al niño con su padre, ni obstaculizar el Régimen de Convivencia Familiar, debiendo por el contrario, garantizarlo al asegurar los derechos de su hijo. Asimismo, se exhorta al progenitor a hacer efectivo el Régimen de Convivencia Familiar a que tiene derecho el niño NOMBRE OMITIDO. Así se decide.

A los fines de que los progenitores del niño puedan lograr una mejor relación en beneficio de su hijo, se exhorta a que sean sometidos a terapias que faciliten instrumentos para el manejo adecuado de sus conflictos como padres separados, razón por la cual deberán asistir a terapias y talleres en materia de familia y tomen en consideración las sugerencias que al respecto puedan hacerles, especialmente el deber que tienen de brindar orientación moral, afectiva y educativa, asistencia material, física y espiritual al niño NOMBRE OMITIDO, siendo oportuno enseñar a ambos progenitores lo que sostiene la doctrina sobre el particular derecho a mantener relaciones familiares con ambos progenitores, en los siguientes términos:

Lejos de que el distanciamiento personal confiera a los padres una total libertad de acción y el derecho de no procurar sino sus intereses singulares con relación a la persona de sus hijos, los obliga a construir una especial afinidad dotada de una energía suficiente para sobreponerse al propio conflicto de sentimientos y permanecer en el deber inclaudicable de actuar de consuno la responsabilidad paterna con absoluta conciencia de que ambos, padre y madre, son imprescindibles en la etapa de maduración de la prole.

(…) ante la ruptura de la convivencia, con su secuela de resentimiento y falta de amor, se pierde fácilmente de vista el hecho de que, al asumir la paternidad, se ha contraído un gran compromiso con el menor, compromiso que implica –entre otras cosas- el deber de posponer los propios deseos e intereses en aras de resguardar la estabilidad emocional del menor. (Stilerman, Marta. Menores. Tenencia. Régimen de visitas. Editorial Universidad S.R.L. Buenos Aires, 2001, p. 154-155).

Con vista a los argumentos que anteceden y el mérito de las pruebas aportadas, en aplicación de preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en función de los objetivos que plantea la Doctrina de la Protección Integral y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la doctrina y la jurisprudencia citada, forzoso es concluir que en el presente caso no existen motivos para privar o restringir al niño NOMBRE OMITIDO el derecho a mantener comunicación y frecuentación efectiva con su progenitor, para lo cual deben tomarse todas las medidas pertinentes al caso, confirmando parcialmente el fallo apelado en lo que respecta al Régimen de Convivencia Familiar fijado, estableciendo la forma de ejecutarlo a fin de que el progenitor no desacate el Régimen de Convivencia Familiar y las medidas de seguridad y protección a favor de la víctima, decretadas por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Penal del Estado Zulia, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2011, como se hará de forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo en el que el recurso de apelación no prospera en derecho. Así se declara.

VII
DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2) CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3 con sede en Maracaibo, que declaró con lugar la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano WINDER JOSE GUADAMA ANTUNEZ contra la ciudadana JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA en beneficio del niño NOMBRE OMITIDO. 3) MODIFICA oficiosamente la recurrida y ante el conflicto de intereses, ORDENA a los ciudadanos WINDER JOSE GUADAMA ANTUNEZ y JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA, en su condición de progenitores del niño NOMBRE OMITIDO, designar de mutuo acuerdo cada uno, una persona diferente a la madre y el padre del niño, para que se encargue de buscar y entregar al hijo común y dar cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar fijado y que aquí se confirma. Se ordena al Juez de la causa fije oportunidad para que concurran ambos progenitores y establezcan posiciones al respecto; todo a fin de que el progenitor no desacate las medidas de seguridad y protección decretadas a favor de la víctima por el Tribunal Único de Primera Instancia en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Penal del Estado Zulia, según sentencia de fecha 10 de febrero de 2011. 4) ORDENA, tomando en cuenta el interés superior del niño, para el caso que los progenitores no lleguen a algún acuerdo respecto al punto anterior, la designación en ambas abuelas, la materna para que realice la entrega del niño en la residencia en la cual habita junto a su progenitora, y lo entregue a la abuela paterna y viceversa, haciendo lo mismo la paterna al finalizar cada encuentro familiar; ambas abuelas deberán ser notificadas por el Tribunal de la causa, para que comparezcan en la oportunidad que fijará para ello y manifiesten la aceptación de la responsabilidad recaída en cada una de ellas; garantizando así el derecho humano del niño a tener comunicación y frecuentación con su progenitor y que cumpla con sus deberes y obligaciones como padre; ello con la finalidad que no se materialice el incumplimiento justificado por parte del progenitor del Régimen de Convivencia acordado. En caso de no aceptación de ambas o alguna de las abuelas, deberá el a quo designar a ambos o alguno de los abuelos, en su defecto, uno de los parientes más próximos de los progenitores, quienes igualmente deberán manifestar su aceptación o excusa. 5) ORDENA a los fines de que los progenitores puedan lograr una mejor relación en beneficio de su hijo, se sometan a terapias que faciliten instrumentos para el manejo adecuado de sus conflictos como padres separados, razón por la cual deberán asistir a terapias y talleres en materia de familia y tomen en consideración las sugerencias que al respecto puedan hacerles, especialmente el deber que tienen de brindar orientación moral, afectiva y educativa, asistencia material, física y espiritual al niño NOMBRE OMITIDO. 6) EXHORTA a la ciudadana JENNIFER MARIA VILCHEZ CARMONA a no desconocer los lazos afectivos que unen al niño con su padre, ni obstaculizar el Régimen de Convivencia Familiar establecido, por lo que debe garantizarlo y asegurar el derecho de su hijo a mantener comunicación y frecuentación con su progenitor. 7) EXHORTA al progenitor a hacer efectivo el Régimen de Convivencia Familiar a que tiene derecho el niño NOMBRE OMITIDO; asimismo, se exhorta a ambos progenitores a mantener una vida sana, libre de violencias y maltratos tanto físicos como verbales, muy especialmente, a no mantener discusiones de pareja delante del hijo común a los fines de garantizar un normal desarrollo físico, psíquico, emocional y espiritual. 8) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201 de la Independencia y 152 de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE El…./…

Secretario Temporal,

NICOLAS TABLANTE PINERO

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “6” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2012. El Secretario Temporal,