LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, lunes seis (06) de Febrero de 2.012 201º y 152º ASUNTO: VP01-R-2011-000667 PARTE DEMANDANTE: YOXY FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.763.726, domiciliado en el Municipio Autónomo Jesús Enrique Losada del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: YGMER JOSE DIAZ Y BERNARDO SOTO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 40.686 y 66.325, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SUCHI FACTORY C.A., Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 17 de enero de 2006, bajo el No. 42, Tomo 2-A, de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: TUBALCAIN BRAVO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 40.730, de este mismo domicilio. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA. MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha dos (02) de noviembre de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano YOXY FERNÁNDEZ en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUCHI FACTORY C.A., Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. Contra dicho fallo, se ejerció –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación por la parte demandada, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, el profesional del derecho TUBALCAIN BRAVO, así como la representación judicial de la parte actora los profesionales del derecho YGMER JOSE DIAZ y BERNARDO SOTO. Así pues, la representación judicial de la parte demandada recurrente en su exposición, adujo que el Tribunal A-quo no resolvió conforme a lo alegado y probado en autos, que para el caso del salario, según los recibos de pago, se podía determinar el monto de los salarios, que los pretendidos por el actor eran exagerados, que en realidad aparece reflejado el sueldo y el día libre, que éste no lo computó la Juzgadora en su sentencia, que cuando el actor reclama Bs. 244,00 de salario diario promedio, de ninguna manera los determina y establece unas incidencias que no tienen ningún soporte, que admitió una prueba de inspección y la parte actora no estaba presente, y por ello se declaró desistida, pero que esa prueba era contundente, que pidió el actor la exhibición de unos recibos que no existen, porque no dijeron de dónde provino el salario, que la fase de jurisdicción no le compete a un experto o un tercero, no existe ningún medio de prueba que pruebe los meses que señala que laboró, que fue negado, que la relación laboral duró 4 meses y 6 días; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada. La representación judicial de la parte demandante en su exposición, adujo que quedó demostrado con los testigos evacuados, que tenía el tiempo establecido en el libelo, no sólo para demostrar la antigüedad y su salario real, que era mesonero y es un hecho público y notorio que éstos reciben propinas, que en el presente caso existen algunas lagunas, por eso sabiamente la Juez ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, estableciendo que la propina es salario. Solicitando se confirme la sentencia apelada. Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado el dispositivo en forma oral, pasa esta Juzgadora a analizar el fondo de la controversia y en consecuencia, a motivar el fallo escrito, en base a las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES: Adujo la parte actora, que en fecha 15 de junio de 2009, empezó a prestar sus servicios personales en forma subordinada para la demandada, desempeñando el cargo de mesonero, laborando de lunes a domingo con un día de descanso a la semana, en horario corrido de 09:00 a.m. a 6:00 p.m., hasta el día 06 de febrero de 2010, fecha ésta en la cual fue despedido, sin que mediara causa justificada para ello, no obstante de encontrarse amparado por el Decreto de Inamovilidad, declarado por el Ejecutivo Nacional. Que desde el comienzo de la relación laboral, su salario básico asignado siempre estuvo por debajo del salario mínimo decretado para ese momento, por lo que la demandada le adeuda esa diferencia salarial, de la siguiente forma: desde Junio de 2009 hasta Septiembre de 2009 ganaba un salario básico mensual de Bs. 767,26, mientras que el salario mínimo nacional para ese entonces era de Bs. 958,08, por lo que se le adeuda por diferencia salarial Bs. 190,82, que multiplicados por los 3 meses resulta Bs. 572,46 y desde Octubre de 2009 hasta Febrero de 2010 ganaba un salario básico mensual de Bs. 830,21, mientras que el salario mínimo nacional para ese entonces era de Bs. 1.064,25, por lo que se le adeuda por diferencia salarial Bs. 234,04, que multiplicados por los 5 meses resulta la cantidad de Bs. 1.404,24, para un total de Bs. 1.976,70. Que su último salario mensual debió ser de Bs. 1.064,25 y que su salario promedio normal está compuesto por el salario promedio básico, más el salario promedio diario de comisiones y el de propinas. Que por concepto de comisiones la demandada le cancelaba un equivalente a 4 puntos del porcentaje cobrado sobre las ventas diarias realizadas y por el concepto de propinas Bs. 5,00 como promedio diario. Aunado a esto, le adiciona el cálculo del promedio devengado por concepto de horas extras nocturnas y el cálculo del promedio diario devengado por bono nocturno. En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUCHI FACTORY, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 28.054,59, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA: La parte demandada admitió la relación laboral alegada por el actor en su libelo, negando el despido alegado y que haya laborado desde el día 01 de junio de 2009, dado que su verdadera fecha de ingreso fue el 01 de Octubre al 06 de febrero de 2010, es decir, que laboró durante un período de 4 meses y 06 días. Que el actor haciendo uso de su imaginación ha inventado los salarios, pues su forma de establecerlos escapa de la realidad y de toda lógica, ya que el salario mínimo nacional devengado por éste era de Bs. 35,96 y concluye en un salario normal “disque” de Bs. 244,32. Niega que se le adeude cantidad alguna por diferencia de salario, por cuanto no se puede apreciar de las documentales aportadas en las pruebas el salario devengado para la época que duró su relación, que éste estuvo ajustado al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Niega que le cancelara al actor 4 puntos del porcentaje de las ventas diarias realizadas. Niega que le cancelara la cantidad promedio diario de Bs. 55,61 por concepto de horas extras nocturnas, pues lo cierto es que laboraba de 10:00 a.m. a 6:00 p.m. con una hora intermedia para la comida y descanso. Niega que trabajara sobretiempo y que los domingos trabajados no le fueran cancelados; asimismo, niega que el restaurante estuviera abierto hasta las horas que manifiesta el demandante, debido a que su horario es de 11:.00 a.m. hasta las 3.00 p.m. y de 7:00 p.m. a 10:00 p.m. a más tardar y sólo en contadas excepciones se mantiene abierto hasta las 11:00 p.m. de lunes a viernes. Niega que el actor laborara horas extras continuamente y las que en algún momento laboró les fueron canceladas oportunamente. Negando en consecuencia, todos los conceptos reclamados por el actor en su libelo. Negó que le adeude al actor Bs. 1.163,64 por el pago de 4,64 días de bono vacacional fraccionado, ya que lo cierto es que le adeuda Bs. 99,76 correspondientes a 4 meses. Niega que le adeude Bs. 6.480,75 por el pago de 25 días por concepto de antigüedad, ya que lo cierto es que le adeuda 15 días y Bs. 705,00. Niega que le adeude Bs. 2.443,20 por el pago de 10 días de utilidades fraccionadas, ya que lo cierto es que ya le fueron canceladas y sólo se le adeuda Bs. 129,00, correspondientes a dos meses, Enero y Febrero de 2010. Niega que le adeude Bs. 7.776,90 por concepto de preaviso, toda vez que jamás despidió al demandante de autos. Igualmente niega que le adeude Bs. 7.776,90 por concepto de indemnizaciones por despido, toda vez que jamás despidió al demandante de autos. Sólo reconoce que le adeuda al actor la cantidad de Bs. 1.191,76 por concepto de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y utilidades fraccionadas. MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda que por reclamo de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano YOXY FERNANDEZ en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SUCHI FACTORY C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda, pretendiendo liberarse de los conceptos que reclama el actor, admitiendo que adeuda prestaciones sociales pero no por los montos reclamados y negando absolutamente las propinas, comisiones y horas extras nocturnas laboradas, la carga probatoria en el presente procedimiento, recae sobre la parte demandada con respecto a los hechos nuevos traídos al proceso como lo son la fecha del inicio de la relación laboral, y los salarios devengados, además recae la carga probatoria a la parte actora de demostrar que devengó las propinas, comisiones y horas extras nocturnas laboradas; por lo que de seguidas pasa este Tribunal Superior a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en este procedimiento; y en tal sentido, tenemos: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBA DOCUMENTAL: - Consignó recibos de pago de salario, que riela en los folios del (32) al (38). Esta documental no fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo tanto se le otorga valor probatorio, quedando así demostrados los salarios devengados por el actor y los meses que laboró para la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: - Solicitó de la demandada la exhibición de los libros contables, listado del personal o nómina de personal desde el día 15 de junio de 2009 al 06 de febrero de 2010. Observa esta Juzgadora que la parte actora solicita la exhibición de documentos -que según-, deben ser llevados obligatoriamente por el patrono por imperio de la ley, de los cual, la parte demandada no exhibió en la audiencia de juicio, sin embargo, no se le aplica la consecuencia jurídica contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto esos libros contables no son de los documentos exigidos por la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se desecha este medio de prueba. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL: - Promovió prueba de inspección judicial, a evacuarse en la sede de la empresa demandada, sin embargo, la misma quedó desistida dada la incomparecencia de su promovente, por lo que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECLARA. 4.- PRUEBA TESTIMONIAL: - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: - JUAN REVEROL: Quien debidamente juramentado, respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: Que conoce a la empresa demandada ya que trabajó un 1 año y 10 meses; que el actor fue su compañero de trabajo; que el actor trabajó como 8 meses; que la atención al público era el trabajo allí, servir a los clientes, tomarle sus pedidos y servir la comida; que dependiendo de la atención el cliente le daba propina, que era variable (dependía de la atención) el trato era con el cliente; que hacían 500 ó 600 semanal y daban una cuota semanal para los cocineros, que la demandada cobraba el 10% del servicio más el IVA desglosado y todo; que no sabe porqué dejó de prestar servicios el demandante sino que simplemente lo retiraron; que al actor lo despidieron; que él estuvo presente cuando lo despidieron, como a mediados del 15 de febrero del año 2009, cree que se retiró los primeros días del mes de marzo de 2009; que él (testigo) se encontraba trabajando en el área del salón cuando salió el muchacho con la noticia que lo habían despedido; que él empezó los primeros días del mes marzo de 2009, que regresaba y se retiraba, que con é llegaron a un acuerdo, y le pagaron sus prestaciones sociales pero no era lo establecido. Con respecto al presente testigo, el mismo se contradice en sus dichos, primero manifiesta que estuvo presente cuando se materializó el despido, después señala que escuchó la noticia del muchacho cuando salió al salón y dijo que lo habían despedido, y por otro lado adujo que no sabía porqué el actor había salido de la empresa. En virtud de estas contradicciones se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. - JOEL SIERRA: Manifestó conocer la existencia de la empresa demandada, que trabajó 2 años y 7 meses, desde el 01 de mayo de 2008 al 10 de enero de 2010, que conoce al actor, que laboró según tiene entendido 7 ú 8 meses; que el actor era mesonero; que él era suschi chef; que el cliente entrega la propina al mesonero; que ésta varía, pero eran como 500 ó 600 Bs., semanales; que el 10% del servicio, estaba establecido; que cree que el actor fue despedido, porque cuando se retiró estaba en el establecimiento; que él no estuvo presente el día del despido; que a él también lo despidieron; que fue a llevar ese día (del despido del accionante) la hoja de cálculo de sus prestaciones sociales; que el 10 de enero de 2010 salió de la empresa; que ya no se encontraba trabajando cuando ocurrió el despido del actor pero si estaba en ese sitio el día que ocurrió porque estaba llevando la hoja de cálculo ante señalada; que aparte del sueldo les pagaban el 10% del servicio, más el mínimo; que todo el personal, mesonero, bartender, chef, cocinero, ayudante, mantenimiento, encargado, devengan el 10% que reparten entre puntos, dependiendo cada cargo, que el actor cree ganaba entre 4 puntos o 5 puntos; que la forma de pago es en efectivo y semanal; quincenalmente en efectivo el salario; que la jornada laboral era varios turnos de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., de 3:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 7 p.m. hasta el cierre, que laboraban todos los días a excepción del día libre que en su caso eran los domingos y los miércoles dependiendo, que no sabe cuál era el día libre del actor. Se desecha del proceso esta testimonial, por haber resultado totalmente referencial; todo conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBA DOCUMENTAL: - Consignó recibos de pago de salarios que rielan en los folios del (40) al (56). Estas documentales fueron consignadas por la parte actora conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas, y ya fueron analizadas y valoradas por esta Juzgadora mismo criterio. ASÍ SE DECIDE. - Consignó cheque emanado de INVERSIONES SUSHI FACTORY a favor de la parte actora ciudadano YOXI FERNANDEZ, girado en contra de la entidad financiera BOD, No. 29001620, por la cantidad de Bs. 263,56, por concepto de utilidades período 2009. Esta documental no fue atacada por la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo tanto se le otorga valor probatorio, quedando así demostrada la cancelación de este concepto. ASÍ SE DECIDE. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al demandante, ciudadano YOXY FERNANDEZ, quien manifestó que empezó el 15-06-2009 al 17-02-2010; que el doctor (abogado de la demandada) le dijo que fuera a la oficina porque en la empresa no podían trabajar 2 hermanos; que le pagaban su salario los 15 y mensualmente; que cobraban el 10% del servicio; pero no les daban la cantidad total recaudada; que ellos (accionada) variaban la venta a su manera; que el fue despedido, no retirado; que era mesonero, y como tal limpiaba las mesas, las sillas, tenía doble turno; que el horario era de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. al cierre, y de 2:00 p.m. al cierre; que trabajaba los domingos; que los miércoles era su día libre; que recibía propinas y que ésta dependía de los clientes; que había un pote; que ganaba 500 ó 700 Bs., semanal; que no les daban el monto que se vendía; que le cancelaban el bono nocturno algunas veces; que las horas extras se las pagaban a veces; que al finalizar la relación de trabajo ganaba 660 mensual, que le cancelaban salario mínimo; que en una oportunidad su salario estuvo por debajo del mínimo. Esta declaración, es valorada por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando en consecuencia, demostrada la forma como laboraba el actor, donde laboraba, su horario de trabajo, y el salario percibido por la labor prestada. En tal sentido, analizando esta Juzgadora el contenido del artículo 103 en referencia, se consagra la llamada “declaración de parte”, y decimos que ésta es una prueba novedosa dentro del ordenamiento procesal venezolano, no está contemplada en ningún otro procedimiento; viene a llenar esta prueba el vacío que surgió cuando se excluyeron de los medios de prueba en el procedimiento del trabajo, las posiciones juradas y el juramento decisorio, pruebas éstas que eran del exclusivo empleo de las partes y que fueron suprimidas por las razones que expone el legislador en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es una prueba del Juez, es él el que la acuerda, pues es el único que va a intervenir en la formulación del interrogatorio; no la pueden promover las partes en su escrito de pruebas para que el Juez la admita, sí sugerirle preguntas. La facultad inquisitiva del Juez del Trabajo se acrecienta con la actuación oral, las audiencias y el poder interrogar a las partes. Es una prueba en la que las partes actor y demandado, son los que tienen que someterse al interrogatorio que les haga el Juez, entendiéndose que se encuentran juramentadas para ello y que la falsedad está calificada en la Ley como un irrespeto a la Administración de Justicia, aparte que declarando bajo juramento se pueda entender como un perjurio hacia el sentenciador, que amerita la aplicación de la norma penal correspondiente, debiendo el Juez oficiar lo conducente al organismo competente. Señala la norma que las respuestas dadas por las partes se consideran confesión es en relación con el contenido de la pregunta; pero si el interrogado se niega a contestar o emplea evasivas como respuesta, el Juez de Juicio debe tener como cierto el contenido de la pregunta formulada. Ante estos planteamientos se valora esta prueba en su integridad. ASÍ SE DECIDE. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y evacuadas las pruebas por ellas promovidas, observa esta Juzgadora que no está controvertida la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la aceptación de deuda de la prestación de antigüedad, aunque por una cantidad menor, al igual que las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, discutiéndose la fecha de inicio de la relación laboral, el motivo de la culminación y los salarios percibidos por el actor. Ahora bien, en la audiencia de apelación, la parte demandada recurrente, estableció como puntos de apelación el salario tomado por el Tribunal A-quo, aduciendo que no tomó en cuenta los días de descanso que forman parte del salario básico del actor, por otra parte, con respecto a la fecha de inicio de la relación laboral, aduciendo que no existen pruebas que den certeza de la fecha señalada por el actor, todo lo contrario, con el cúmulo de pruebas del expediente se puede verificar que la demandada probó la fecha por ella alegada, y por último, reclamó la demandada, la falta de condena por parte del Juez, supliendo su fusión jurisdiccional a un tercero como lo es el experto contable. Así pues, esta Juzgadora pasa de seguidas a realizar el estudio de la procedencia o no de los puntos de la apelación de la parte demandada, por lo tanto tenemos: PRIMERO: Con respecto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que la parte actora en su libelo estableció que lo fue en fecha 15 de junio de 2009, la parte demandada adujo que comenzó 01 de octubre de 2009. De las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, quedó demostrado específicamente de los recibos de pago consignados por ambas partes, que la fecha de inicio de la relación laboral lo fue el día 01 de octubre de 2009, y la fecha de finalización el 06 de febrero de 2010, en consecuencia, se declara procedente el presente punto de apelación. ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: Con respecto a la procedencia salarial por error de la Jueza al no verificar los días de descanso cancelados por la demandada y que ésta siempre cancelaba como salario básico, el salario mínimo nacional, se verifica de los mismos recibos de pago, que para el mes de octubre de 2009 el actor devengó como salario básico Bs. 1.046,40, tomando en cuenta los conceptos de SUELDO y DIA LIBRE, detallado en los recibos de pago, y el salario mínimo nacional para ese mes fue de Bs. 967,50. Así pues, para toda la relación laboral lo estableceremos de la siguiente manera: Devengado Salario mínimo nacional Octubre 2009: Bs. 1.046,50. Bs. 967,50. Noviembre 2009: Bs. 1.007,03. Bs. 967,50. Diciembre 2009: Bs. 967,50. Bs. 967,50. Enero 2009: Bs. 997,44. Bs. 967,50. Febrero 2009: Bs. 508,31. Bs. 483,75 (se recuerda que el actor sólo laboró hasta el 06 de febrero de 2010). Se verifica que la demandada canceló en forma quincenal el salario del actor, y que éste fue superior al salario mínimo nacional. De otra parte, no constan en las actas procesales los recibos de pago referidos al mes de diciembre de 2009, lo que se concede para ese lo mínimo que pudiera devengar el actor, que lo fue Bs. 967,50. En virtud de lo anterior, es procedente el presente punto de apelación. ASÍ SE DECIDE. -TERCERO: Con respecto que el A-quo le concedió su potestad jurisdiccional a un experto contable al relevarle el cálculo de los conceptos condenados, se constata, que el Juzgado de la causa, en la parte motiva de su decisión, estableció que no existiendo material suficiente para determinar el verdadero salario devengado por la parte actora durante la relación laboral, se ordenó una experticia complementaria del fallo; sin embargo, considera esta Juzgadora que de los recibos de pago consignados en actas, se obtiene el salario base para el cálculo de los conceptos que ha de condenar, y de los meses que no se reflejan recibos de pago, éstos se calcularán en base del salario mínimo nacional para ese momento. Así mismo se constata que el actor devengaba comisiones semanales, bono nocturno y horas extras nocturnas las cuales fueron calculadas y las mismas forman parte del salario normal. ASÍ SE DECIDE. En consideración a lo dicho, esta Alzada pasa a realizar lo cálculos de los conceptos demandados para verificar si se condenan conforme a derecho. En este sentido verificándose que fue variable el salario durante la relación laboral, tenemos: TRABAJADOR DEMANDANTE: YOXI FERNANDEZ: TIEMPO DE SERVICIOS: 01/10/09 al 06/02/2010. ÚLTIMO SALARIO NORMAL: Bs. 51,66. ÚLTIMO SALARIO INTEGRAL: Bs. 61,27. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Período Salario Normal Diario alícuota de Utilidades Alícuota de Bono vacacional Salario Integral diario Oct-09 56,37 9,40 1,10 66,86 Nov-09 52,61 8,77 1,02 62,40 Dic-09 32,25 5,38 0,63 38,25 Ene-10 69,39 11,57 1,35 82,30 Feb-10 51,66 8,61 1,00 61,27 Salario promedio de lo devengado: Bs. 62,22 Del cuadro anterior se establecen los salarios devengados por el actor en toda su relación laboral, pero se observa, que éste no superó los seis meses de relación, por lo que corresponden 15 días de antigüedad como lo establece el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se calculará por el salario promedio de lo devengado por el actor, por cuanto éste devengaba un salario variable. Por lo establecido, le corresponden 15 días, a razón de Bs. 62, 22, lo que arroja la cantidad de Bs. 933,33. ASÍ SE DECIDE. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL DEL PERÍODO 2009-2010: - Le corresponden 5 días por vacaciones y 2,33 días por bono vacacional, por lo que resulta 7,33 días por el período 2009-2010 a razón del salario normal de Bs. 51,66, da como resultado Bs. 378,66. ASÍ SE DECIDE. - UTILIDADES DEL PERÍODO 2009: - Le corresponde la fracción de 15 días a razón del salario normal devengado de Bs. 51.66 resulta Bs. 774,90, descontándole lo cancelado por la demandada de Bs. 263,46, arroja un total de Bs. 511,44 . ASÍ SE DECIDE. - UTILIDADES DEL PERÍODO 2010: - Le corresponde la fracción de 5 días a razón del salario normal devengado de Bs. 51.66 resulta Bs. 258,30. ASÍ SE DECIDE. El concepto de utilidades se calcula a razón de 60 días por año, como se verifica en las documentales traídas al proceso. ASÍ SE DECIDE. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: - Este concepto es improcedente toda vez que el Tribunal A-quo lo declaró improcedente y la parte actora no ejerció recurso alguno al respecto. ASÍ SE DECIDE. - Se ordena el cálculo de los intereses de las prestaciones sociales, según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. - Todos estos conceptos, arrojan un total de Bs. 2.081,73. ASÍ SE DECIDE. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su Dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la resolución Nº 08-04-01 del banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Se ordena el pago de los mismos sobre los conceptos acordados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, hasta que quede definitivamente firme la sentencia, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por un perito que designará el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho TUBALCAIN BRAVO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha dos (02) de noviembre de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano YOXY FERNANDEZ, en contra de la sociedad mercantil SUSHI FACTORY C.A. 3) SE CONDENA a la sociedad mercantil SUSHI FACTORY C.A., a pagar al actor ciudadano YOXY FERNANDEZ la cantidad de Bs. 2.081,73, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada. 4) SE MODIFICA el fallo apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada por el carácter parcial de la condena. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los seis días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO, RAFAEL HIDALGO NAVEA. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y treinta y cuatro minutos de la tarde (12:34 p.m.). EL SECRETARIO, RAFAEL HIDALGO NAVEA.