TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 01 de Febrero de 2012
201º y 152º
Exp. N° 3764
En fecha 17 de Abril de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de acto administrativo, interpuesta por el ciudadano, FLORENTINO MATIAS RODRIGUEZ MOLINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.880.962, representados por los abogados en ejercicio Maria Milagros Barrozzi y Esteban Rendón, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 30.187 y 109.588, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

En fecha 22 de Abril de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial, y en fecha 24 de Abril de 2009, este tribunal ordena reformular el escrito contentivo de la querella, con apego a lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
En fecha 04 de Mayo de 2009, es recibido el escrito de reformulación de la demanda, y se admitió en Fecha 07 de Mayo de ese mismo año.
En fecha 26 de Enero de 2010, es dictado auto de abocamiento de la Jueza Provisoria Silvia Espinoza Salazar, a cargo de este Juzgado.
En fecha 30 de Junio de 2011, es dictado auto de abocamiento de la Jueza Temporal Laura c. Tineo Ramos Silvia, a cargo de este Juzgado.
En fecha 31 de Octubre de 2011, es dictado auto de abocamiento de la Jueza Provisoria Marvelys Sevilla Silva, a cargo de este Juzgado.
Del Escrito de la demanda
1.- Que en fecha 21 de Enero de 2005, ingresó por nombramiento del Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, en lo sucesivo a la Alcaldía, al cargo de Fiscal I, adscrita al Departamento de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía, desempeñándose durante tres (03) años y Once (11) meses, tal como consta en Resolución No. A-0690-2005, de fecha 21 de Enero de 2005.

2.- Que en fecha 14 de Abril de 2008, participó junto a un grupo de empleados de la Alcaldía, en la constitución e integración del sindicato de empleados Socialistas de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas.
3.- Que durante el tiempo desempeñado como fiscal ejercía principalmente las siguientes funciones: a) revisar el estado de higiene de los mercados; b) revisar el estado de los pesos que se utilizan para pesar las mercancías que se venden en el mercado. c) Que el trabajo como fiscal lo desempeñaba en la sede en el mercado de los bloques de maturín del Estado Monagas.

4.- Que en fecha 10 de Julio de 2008, el Alcalde del Municipio Maturín resolvió la realización del Concurso público conducente al otorgamiento de la condición jurídica de funcionarios públicos o funcionarias publicas de carrera, a los empleados y empleadas activos al servicio de la Alcaldía del Municipio maturín del Estado Monagas, cuyos ingresos se hayan producidos en el lapso comprendido entre el de septiembre de 2002 hasta la presente fecha, Resolución Nº 160 de fecha 10 de Julio de 2008, donde convoca la realización de los cursos.

5.- Que en fecha 15 de agosto de 2008, la Alcaldía realizó, a través de publicación de periódico local denominado DIARIO MAYOR, para la convocatoria del concurso público (I) para el ingreso al estatus jurídico de funcionarios públicos y funcionarias publicas a los cargos de carrera ocupados.

6.- Que en fecha 04 de septiembre de 2008, se hizo del conocimiento publico el resultado del procedimiento del concurso, el cual fue publicado en Gaceta oficial Extraordinaria Nº 134 del municipio maturín del Estado Monagas, en el cual da cuenta del contenido de resolución Nº A- 281/2008, en la cual se nombra en periodo de prueba para el ingreso como funcionarios o funcionarias de carrera al servicio de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas a las personas seleccionadas, en virtud de haber aprobado satisfactoriamente la evaluación.
7.- Que en fecha 17 de septiembre de 2008, sus representantes sindicales, presentaron por ante la inspectoria del trabajo del Estado Monagas en nombre de la organización SESABM; proyecto de Convención Colectiva de Trabajo y en consecuencia de ello ordenado el estudio económico comparativo.
8.- Que en fecha 21 de noviembre de 2008, la directora de recursos humanos de de la Alcaldía Lcda. Milagros Rangel, le hizo entrega de notificación de Nombramiento de Fiscal I, que hace de mi persona el Alcalde del Municipio adscrita a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo. La decisión contenida nombramiento consta de resolución Nº A-319/2008, de fecha 10 de Noviembre de 2008.

9.- Que en fecha 28 de Noviembre de 2008, en atención a la oportunidad para tener la discusión de la convención colectiva promovida por SISABM, con motivo de la llegada de las nuevas autoridades municipales, el alcalde del municipio maturín José Maicavares, dirigió oficio Nº AM-DA-2008-049, a la inspectoria del trabajo, en la cual solicita dictar nueva oportunidad.

10.- Que en fecha 19 de Enero de 2009, fue notificado mediante oficio Nº. AM-DA25009-038, SUSCRITO POR EL CUIDADANO Alcalde del Municipio, del contenido de la resolución Nº 035-2009, de fecha cinco de Enero de 2009, en virtud de la cual se decidió la REMOCIÖN del cargo de Fiscal que había obtenido en el concurso publico.

11- Denuncia la falta de motivación de la resolución, no contiene indicación de cuales son las funciones del cargo de asistente de planificación y presupuesto y en que grado consiste el grado de confiabilidad que el implica el desempeño del mismo, por lo que no solo se quebranta disposiciones constitucionales al no poder ejercer el derecho a la defensa y debido proceso, previsto en el artículo 49 de la constitución, sino también el artículo 9 de la ley de procedimientos Administrativos.

12.- Fundamenta la acción en los artículos 2, 3, 25, 49, 89, 93, 95, 96, 137, 139, 141, 144, 146 de la constitución; 3, 30, 92, 93 y siguientes de la ley del Estatuto de la Función pública; 9, 11 y 19 de la ley orgánica de procedimientos Administrativos.
13.- Solicita declara la Nulidad del Acto de Remoción y el contenido del oficio de su notificación y como consecuencia de ello ordene su reincorporación en el cargo que venía ejerciendo de Asistente de planificación y Presupuesto, para el momento de su ilegal remoción y ordene el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios.

De la Contestación de la demanda
La parte recurrida no dio contestación a la demanda
De la Audiencia Preliminar
En fecha 31 de mayo de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, presente ambas partes, de este proceso, donde solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.
De Las Pruebas:
Junto con el escrito de la demanda el querellante presentó las siguientes pruebas:
1. Copia Simple de Resolución N° A-060-2005, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 06 de fecha 21 de Enero de 2005;
2. Copia Simple de la notificación de la Inscripción de la Organización Sindical signado con el Nº 044-08-02-00001 , de fecha 29 de Abril de 2008;
3. Copia Simple de Convocatoria a Concurso Publico a través de publicación de periódico Diario mayor de fecha 15 de Agosto de 2008;
4. Copia Simple de Proyecto de Convención Colectiva de trabajo (causa Nº 044 -08-04-0000)
5. Copia Simple de Resolución Nº A- 319/2008, de Nombramiento de Fiscal I de fecha 10 de noviembre 2008;
6. Copia Simple de oficio Nº AM-DA-2008-049, de fecha 28 de Noviembre del 2008;
7. Copia Simple de Notificación Nº AM-DA-2009-038, de fecha 05 de enero de 2009;
8. Copia Simple de Resolución Nº 035-2009 de fecha 05 de enero de 2009.
En la oportunidad para promover prueba la parte recurrente promovió las siguientes:
a) Original de Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 134 de fecha 29 de Septiembre de 2008;
b) Original de Resolución Nº 035-2009, de fecha 05 de enero de 2009;
c) Original de Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 06 de fecha 21 de enero de 2005;
d) Original de Comunicación de fecha 05 de Abril de 2006;
La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:
a) Reproduce el merito favorable de auto;
b) Copia simple de la Resolución Nº 035-2009;
De la audiencia Definitiva
En fecha 08 de Diciembre de 2011, se realizó la audiencia definitiva en presencia de la parte recurrente por medio de su apoderada Judicial la abogado Milagros Barrozzi antes identificada, y se dejo constancia de la no presencia de la parte recurrida en el presente acto ni por si ni por su apoderado judicial alegó entre otras cosas lo siguiente:
“….Mi representado comenzó a laborar en la alcaldía del municipio maturín en 21 de enero de 2005, cargo fiscal I de la dirección de abastecimiento, dependencia de la alcaldía del municipio, en el mes de julio de 2008, comenzó los concurso de fiscal para el cargo de fiscal, donde concurso mi representado y obtuvo el estatus de funcionario de carrera, el 19 de enero de 2009, fue notificado de una destitución por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, el fundamento de la acción es solicitar la nulidad por el vicio absoluto e inexistente en el procedimiento debidamente establecido en la ley Orgánica de procedimientos administrativos articulo 19 ordinal 2, en virtud de que el principio general que establece la Constitución para adquirir el estatus de funcionario de carrera es el concurso, la administración publica Municipal cumpliendo la norma Constitucional apertura a través de las bases y parámetro ese concurso, y una vez obtenido ese estatus mi representado no podía la misma administración alterar, modificar o desconocer los derechos ya creados, segundo vicio la inmotivación del acto administrativo, la resolución se limita a señalar que las funciones de su representado tenia un alto grado de confiabilidad es considerado de libre nombramiento y remoción ahora bien las funciones de fiscalización a que se refiere la Ley del Estatuto de la Función Publica esta íntimamente ligadas a la fiscalización de aduanas que el estado se ve en la necesidad de proteger por ser materia de seguridad de estado, tercero si la intención de la alcaldía del Municipio Maturín era hacer uso del cargo de fiscal I debió cumplir con el reglamento de procedimientos administrativos y poner el cargo a disponibilidad a través de la gestión reubicadota, pero lo que no debió hacer fue desconocer el derecho de mi representado, por ultimo solicita en el recurso de nulidad el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir en la oportunidad procesal de pruebas, se consignó copias certificadas de la resolución N A-281-2008, donde el Alcalde para ese momento notificaba a mi representado de haber aprobado el concurso y este mismo se encontraba en periodo de prueba se solicito la exhibición de esos documentos que fueron reproducidos en la oportunidad procesal y la Alcaldía del Municipio no se hizo presente, en base a lo expuesto ciudadana Juez al ser violado sus derechos de su representado sin que mediara para su destitución la apertura de un procedimiento administrativo con fundamento a uno de las causales de destitución y se le diera la oportunidad para que promoviera las pruebas solicito se ordene la reincorporación en el cargo que venia ejerciendo de Fiscal I y el pago de de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su reincorporación efectiva al cargo, por lo que pido que se declare Con Lugar es todo. . ..”

El Tribunal en su oportunidad, dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano, Florentino Matías Rodríguez Molina contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la sentencia en los siguientes términos:
MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
Competencia
El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo la querellante con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide.
II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente
Alega el recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas, el día 21 de enero de 2005, por nombramiento del Alcalde del Municipio Maturín, al cargo de Fiscal I , Adscrito al Departamento de abastecimiento y mercadeo de dicha Alcaldía, luego participó en el concurso público para optar al cargo de Fiscal I, obteniendo su nombramiento a través de la Resolución Nº A-319/2008 de fecha 10 de noviembre del 2008, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 161 de fecha 04 de diciembre de 2008, y luego de aprobado el periodo de prueba, adquirió la condición jurídica de funcionaria pública de carrera, al cumplir con todos los requisitos legales previsto en la Ley del Estatuto de la Función publica.

La Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si el querellante puede ser tenido como funcionario de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, encontramos que la querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 10 de Noviembre del 2008, con el cargo de Fiscal I, mediante Resolución No. 319/2008; de fecha 10 de Noviembre del 2008, por lo que se considerada funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), asimismo, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituida, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, de encontrarse incursa en alguna de las causales de destitución.

Determinada la condición de funcionario publico de el Ciudadano Florentino Rodríguez, y verificándose que la administración no cumplió con el procedimiento administrativo previsto legalmente para su retiro, sino que considero a la recurrente como funcionaria de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia en los folios ( 44 y 45) que en fecha 05 de Enero de 2009, mediante Resolución Nº 035/2009, de fecha 05 de Enero de 2009, fue removido del cargo del cargo de Fiscal I, adscrito al Departamento de Abastecimiento y Mercadeo del Municipio Maturín, resultando forzoso para quien aquí suscribe señalar que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto. Así decide.

En virtud de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió Administración al considerar a el querellante funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende Proceder a su anulación, en consecuencia, se declara con lugar la presente querella funcionarial, nula la mencionada remoción Nº 035-2009, se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

A los fines de la realización del cálculo de los salarios dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo, es decir, desde el 19 de enero de 2009, -fecha de notificación de la resolución Nº 035-2009-, hasta su definitiva reincorporación al mismo, se ordena nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así de decide.
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano Florentino Rodríguez, representado por los abogados Milagros Barrozzi y Esteban Rendón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros 30.187 y 109.588, respectivamente contra la decisión de remoción de su cargo, notificada el día 19 de Enero de 2.009, suscrita por el Alcalde del Municipio Maturín.
SEGUNDO: SE ANULA la resolución Nº 035/2.009, de fecha 19 de enero de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, dictada por el ciudadano Alcalde José Vicente Maicavares y comunicación Nº AM-DA-2009-038.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación.

CUARTO: SE ORDENA nombrar un único experto contable, a los fines del calculo de los salarios dejados de percibir, de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.
Déjese transcurrir seis 06 días del lapso que falta para sentenciar.
Notifíquese de esta decisión al ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas y al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBIQUESE, Y DÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental al primer (01) día del mes de febrero del Dos Mil Doce (2.012). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Marvelys Sevilla Silva
EL Secretario,

José Francisco Jiménez

En esta misma fecha siendo las 10:35 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario,
José Francisco Jiménez

LT/JFJ/JAF
Exp. No. 3764