TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia Extensión Cabimas
Cabimas, Quince (15) de Febrero de Dos Mil Doce (2012)
201º de la Independencia y 152º de la Federación

SENTENCIA

ASUNTO: VP21-L-2011-001041

Parte Actora: JOSE RAMON BARRIOS ROMERO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro V-11.888.878, domiciliado, en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.-
Abogados Asistente
De la parte actora.-
ADAN SEGUNDO AÑEZ CEPEDA, Abogado en ejercicio , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23806.
Parte Demandada:

PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.-

Abogados Apoderados
De la parte Demandada
No se constituyo apoderado ni representante alguno.

Motivo: Enfermedad ocupacional

SENTENCIA DEFINITIVA: ADMISIÓN DE HECHOS.

Comienza el presente juicio mediante demanda interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial en fecha 18 de enero de 2011 de donde se desprende como parte actora ciudadano JOSE RAMON BARRIOS ROMERO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro V-11.888.878, domiciliado , en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, por motivo de Enfermedad ocupacional.

Se procedió a la redistribución automática de las causas mediante el Sistema Juris 2000 perteneciente a este Circuito Judicial Laboral, y a la realización del sorteo público en la Sala de este Juzgado, para la apertura de la Audiencia Preliminar, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Sustanciada y tramitada conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llegado el día para la celebración de la apertura de la Audiencia Preliminar en fecha Ocho (08) de Febrero de Dos Mil Doce (2012) a las 11:00 a.m, se realizó el correspondiente anuncio público en la sala de este Juzgado, observándose la comparecencia de la parte demandante por intermedio de su apoderado judicial, mas no así la parte demandada sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia (folios 22 y 23 ). De igual forma, tal y como quedó asentado en forma previa por éste sentenciador, se dejó constancia de la incomparecencia de la demandada ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial alguno, lo cual se traduce en la presunción como cierto de los hechos alegados por la parte actora. Todo ello en virtud de que la asistencia a la Audiencia Preliminar es obligatoria para las partes por que el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sea que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales, tal como lo contemplan las normas adjetivas laborales, en aras de fortalecer los principios de la oralidad e inmediación procesal.

En cumplimiento al mandato dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éste Tribunal de Instancia procede en derecho a producir su pronunciamiento mediante el presente fallo. En este sentido, se observa de los alegatos expuestos en el escrito libelar presentado por el ciudadano JOSE RAMON BARRIOS ROMERO en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A, por motivo de Enfermedad Ocupacional, que invoca y suministra información, que se traducen en datos, conceptos y cantidades vinculados con la relación de trabajo admitida por la parte accionada.

En este caso bajo estudio se observa del Acta (folios 22 y 23 ) levantada por éste Tribunal en fecha Ocho (08) de Febrero de Dos Mil Doce (2012) , con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar primitiva en el caso de marras, que la parte demandada al inicio de la misma no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, en consecuencia, se presumen como ciertos los hechos alegados por la demandante, de conformidad con la normativa adjetiva laboral, correspondiéndole a este Juzgador verificar si la reclamación es contraria a derecho o vulnera normas de orden público, por cuanto no le es permitido a este Juzgador, otorgar mecánicamente todos los conceptos reclamados, sin antes verificar su conformidad con la ley. Con respecto a este punto en particular se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 22 de Abril de 2005, caso (Isabel Bravo de Bracho Vs. Unidad Educativa La Llovizna), y sentencia de fecha 25 de enero de 2007, No 15, con ponencia del Magistrado Luis Franceschi, entre otras.

Todo procedimiento legal impone o reclama a cada una de las partes intervinientes de la relación procesal, una serie de actuaciones denominadas por la doctrina, cargas procesales que se deben cumplir para no sufrir las consecuencias establecidas en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, resulta conveniente destacar el contenido de las siguientes normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 128: “El demandado deberá comparecer a la hora que fije el Tribunal, personalmente o por medio del apoderado, a fin de que tenga lugar la audiencia preliminar al décimo día hábil siguiente, posterior a la constancia en autos de su notificación o de la última de ellas, en caso de que fueren ellas, en caso de que fueren varios los demandados”.

Artículo 129: “La audiencia preliminar será en forma oral, privada y presidida personalmente por el Juez de sustanciación, mediación y ejecución, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados. En la misma no se admitirá la oposición de cuestiones previas”.

Parágrafo Único: Cuando el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución esté en presencia de un litisconsorcio activo o pasivo, nombrara una representación no mayor de tres (3) personas por cada parte, a los fines de mediar y conciliar las posiciones de las mismas.

Artículo 131: “Si el demandado no compareciera a la audiencia preliminar se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciara en forma oral…”.

En el área específica de la contumacia del demandado al Inicio de la Audiencia Preliminar, surte la consecuencia jurídica de presumirse los hechos alegados por el demandante y el Tribunal deberá forzosamente sentenciar la causa conforme a dicha admisión, (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia de fecha 15 de Octubre de 2004, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena, en el caso conocido como FENSA COCA-COLA), siempre y cuando no sea contraria a derecho ni al orden público la petición de la parte accionante.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 establece que el trabajo en un hecho social y gozará de la protección del Estado. Ahora bien, estando este órgano dentro de la estructura del Estado como Poder Judicial se debe garantizar que se cumplan las normativas con la finalidad de mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores, normativas que se encuentran en Leyes como la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, Ley del Seguro Social, Ley Orgánica Procesal del Trabajo entre otras, todas ellas relacionadas con el hecho social trabajo, y las relaciones entre trabajadores y empleadores. También es importante señalar que, en lo que respecta a derechos humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, convertido en normativa interna por ser suscrito por Venezuela, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el Protocolo de San Salvador, y aprobado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Ley Aprobatoria, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.192, de fecha 23 de Mayo de 2.005, tutela dentro de sus normas, específicamente en su artículo 6 lo referente a la protección al derecho del trabajo.

Ahora bien, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose de las actas procesales y del cúmulo probatorio incorporado a las mismas, apoyado en la Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.004 del Tribunal Supremo de Justicia (Sala de Casación Social Caso Arnaldo Salazar Vs. Publicidad Vepaco, C.A.).

Es por lo que este Juzgador, del examen realizado a los autos evidencia que quedaron firmes los siguientes hechos alegados por la parte actora: Que Comenzó prestar servicios para la empresa PEPSI-COLA DE VENEZUELA C.A. Sociedad Mercantil ubicada en la Avenida Intercomunal, Esquina Calle El Bosque, Sector Punta Gorda del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en el cargo de PREVENTISTA, desde el dia 01 de Diciembre de 2004, devengando un último salario mensual de BsF. 2.149, o sea la cantidad de BsF.71,333, con una jornada de trabajo de doce (12) horas continuas, hasta el día 27 de Marzo de 2009, fecha en la cual renuncie. Sin que la patronal me hiciera un examen post-retiro. Que las labores que realizaba para la empresa las cumplí ejecutando las funciones como Preventista que además de tomar los pedidos debía: 1,-Levantar cajas de refrescos, cuyo peso era de 18 Kilos por caja las litro y medio y otras de 12 kilos, las de dos litros. 2.- Merchandising o Mercaderista lo cual consistía en realizar obligatoriamente dentro del establecimiento comercial de cada cliente lo siguiente: acomodar los refrescos tanto en la nevera refrigeradora, como en los anaqueles y depósitos, desligar vacíos y mover o colocar la nevera refrigeradora en primera posición. Esto representaba el tener, que levantar un promedio de cinco cajas por cliente y como me correspondía visitar un promedio de 45 clientes al día, me correspondía levantar en consecuencia 2700 kilos diarios, además de esto debía de conducir un vehículo durante el cumplimiento de mis labores, todo lo cual amerita exigencias físicas como bipedestación, sedestación prolongada, esfuerzo postural, flexión, extensión del tronco, movimientos repetitivos con ambos miembros con apoyo del peso en los hombros. En conclusión, las labores consistían en todo lo referente a la venta de refrescos y el depositar las cajas de refrescos, y colocar en anaqueles y en las neveras refrigeradora los diferentes tipos de refrescos en los establecimientos comerciales de cada uno de los clientes visitados por día. Que a lo largo de toda la relación laboral estuve expuesto a grandes pesos, en virtud de que en mis labores diarias tenía la obligación de levantar grandes pesos al momento de mover y cargar las cajas de refrescos sin la ayuda de ningún otro ayudante y en consecuencia, mi cuerpo u organismo estuvo sometido a grandes presiones, repito a lo largo de toda la relación laboral, ocasionándome la enfermedad de la que hoy padezco y que narrare más adelante. Todas estas actividades laborales ocasionaron, que para el año 2.008 desde el mes de enero comenzará a sentir un fuerte dolor en los miembros inferiores de mi cuerpo, específicamente en la pierna derecha, y en la región lumbo-sacra de mí columna vertebral, hasta el punto de quedársele adormecida la pierna derecha, lo cual comenzó a afectar sus capacidades para realizar mis labores habituales intrínseca a su cargo de preventista , esta situación se agravo en el mes de agosto de ese año 2.008, dirigiéndome en consecuencia a una Consulta Médica, en el Centro Clínico de Cabimas con el Dr. Ciro Hernández cuya especialidad médica es la Traumatología, quien ordeno mí hospitalización inmediata, por presenta dolor de fuerte Intensidad que se muestra en miembros inferiores con posterior pérdida de fuerza muscular lado derecho, que se le ordeno realizar los siguientes exámenes: 1.-Rxen fecha 18-08-2.008 donde se apreció Espondilosís en área posterior entre L5-S1. Retrolístesis de sacro en 10 por ciento, 2,- Se le realizo Resonancia Magnética en fecha 20-08-2 008 dando como resultado 1 - DISCOPATIA DEGENERATIVA CON ANULO PROMINENTE FOCAL POSTERIOR CENTRAL ANULO FIBROSO DEL DISCO INTERVERTEBRAL L4-L5 CON PEQUEÑAS FISURAS DE SUS FIBRAS MAS POSTERIORES, Y PERDIDA DE SEÑAL DE INTENSIDAD DE SU NUCLEO PULPOSO. 2.- DISCOPATIA DEGENERATIVA CON ANULO PROMINENTE EN FORMA CONCENTRICA DISCO INTERVERTEBRAL L5-S1 CON PERDIDA DE SEÑAL DE INTENSIDAD DE SU NUCLEO PULPOSO QUE CONDICIONA DISMINUCION DE LA AMPLITUD DE LOS FORAMENES DE EMERGENCIA DE RAIZ NERVIOSA RESPECTIVA. Que al dársele de alta se dirigió al Seguro Social Ambulatorio de Cabimas, con todos los exámenes y sus respectivos informes, donde lo atendió el Médico Internista Dra. Francisca Charles, quien emitió un Informe en fecha primero (01) de septiembre de 2.008, donde recomendó a la empresa patronal para que me cambiaran de puesto de Trabajo, de lo cual hizo caso omiso la Patronal PEPSI-COLA VENEZUELA C.A, por el contrario lo suspendió sin goce de sueldo durante tres (03) , por lo que se vio obligado a incorporarme a sus labores habituales a pesar del intenso dolor en miembros inferiores y espalda, resaltando que la patronal demandada PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., que al mes de haber recibido el informe del Seguro Social, ordeno que fuese examinado por el Dr Atilio Rodríguez C. Médico privado de la empresa cuya especialidad médica es Neurocirugía, quien procedió a examinarme y posteriormente levanto un Informe de fecha diez (10) de octubre de 2 008, (Folio 33) donde concedía con los informes médicos antes señalados, recomendado: Ubicar en labores que no tengan esfuerzo físico. Que a finales del mes de marzo de 2.009, específicamente el 31 de marzo de 2.009, fue llamado por el Dr. ANDRES GONZALES, apoderado de la patronal demandada PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. , quien le propuso que renunciara para pagarme mis Prestaciones Sociales, a lo cual accedio, y que luego acudio a los Tribunales de Justicia Laboral ubicado en la ciudad de Cabimas donde firmo una Transacción en donde se menciona a su decir de manera fraudulenta el hecho de que salio de la empresa sin ningún tipo de enfermedad , cuando la realidad es que para la fecha de su retiro ya había sido diagnosticado con Hernias Discales, y que como quiera que los derechos de los trabajadores son IRRENUNCIABLES, considera que tal declaración no tiene valor alguno, dado que, dicho concepto no fue transado y mucho menos cancelado por la patronal demandada PEPSI-COLA VENEZUELA C A.. que Como resultado de los estudios y resonancias magnéticas sufragadas por el actor y su familia, se le diagnosticó y evidenció la presencia de DISCOPATIA DEGENERATIVA CON ANULO PROMINENTE FOCAL POSTERIOR CENTRAL ANULO FIBROSO DEL DISCO INTERVERTEBRAL L4-L5 CON PEUEÑAS FISURAS DE SUS FIBRAS MAS POSTERIORES, Y PERDIDDA DE SEÑAL DE INTENSIDAD DE SU NUCLEO PULPOSO. 2,-DISCOPATIA DEGENERATIVA CON ANULO PROMINENTE EN FORMA CONCENTRICA DISCO INTERVERTEBRAL L5-S1 CON PERDIDA DE SEÑAL DE INTENSIDAD DE SU NUCLEO PULPOSO QUE CONDICIONA DISMINUCION DE LA AMPLITUD DE LOS FORAMENES DE EMERGENCIA DE RAIZ NERVIOSA RESPECTIVA-resultados estos arrojados por las resonancias magnéticas realizadas, en fecha 20 de agosto de 2.008, por el Dr. RODRIGO SACARAS, Médico Radiólogo ; refiriéndose a la hernia discal dice en la demanda que el disco desempeña un papel importante en la dinámica de la columna vertebral, actuando como amortiguador y repartidor de las presiones Además, en función de rótula permite y facilita todos los movimientos del raquis. El núcleo se desplaza hacía delante en la extensión y hacia atrás en la flexión del tronco. Cuando el desplazamiento rebasa limites fisiológicos puede ocasionar lesiones discales. El desgaste precoz del disco expone a los traumatismos, sobre todo a los traumas en apariencia ligeros que por su intensidad son insuficientes para fracturar un cuerpo vertebral, por ejemplo la calda desde un lugar no muy elevado o un esfuerzo violento, en particular el de flexión. Menciona que Junto a estos traumatismos únicos también intervienen los micro traumas repetidos, los cuales Imponen sobrecarga continua al raquis, aparte de los esfuerzos cotidianos. Por este motivo, las lesiones discales se observan con más asiduidad en el hombre (60%) que en la mujer (40%)r observándose el papel predisponente de ciertos oficios que comportan trabajos físicos (obrero, albañil, trabajador de carreteras, picapedrero, minero, etc.). Los paracaidistas y los deportistas profesionales sufren con frecuencia lesiones discales.

Así pues, haciendo un análisis del caso se evidencia de las actas procesales, que la parte demandante trajo a las mismas un conjunto de pretensiones como consecuencia del diagnóstico arriba mencionado, en base a un salario mensual de BsF. 2.149, salario diario de Bs. 71,33. Asi mismo este Tribunal en relación a la transacción que dice el actor hacerse celebrado a finales del mes de marzo de 2.009, específicamente el 31 de marzo de 2.009, donde dice que fue llamado por el Dr. ANDRES GONZALES, apoderado de la patronal demandada PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. , para proponerle que renunciara para pagarme sus Prestaciones Sociales, a lo cual accedió, en los Tribunales de Justicia Laboral ubicado en la ciudad de Cabimas donde firmo una Transacción en donde se menciona a su decir de manera fraudulenta el hecho de que salio de la empresa sin ningún tipo de enfermedad , cuando la realidad es que para la fecha de su retiro ya habia sido diagnosticado con Hernias Discales, y que como quiera que los derechos de los trabajadores son IRRENUNCIABLES, considera que tal declaración no tiene valor alguno, dado que, dicho concepto no fue transado y mucho menos cancelado por la patronal demandada PEPSI-COLA VENEZUELA C A. Al respecto este Tribunal observa que no consta en actas tal acta transaccional,por lo que no es posible a este Tribunal determinar que conceptos fueron transados y homologados por el Tribunal ,pero de los medios de prueba documentales consignados porlaparte actora y que corre inserta a los folios del 32 al 37 y del informe de fecha 19-08-11 del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION , SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO, según providencia administrativa N° ORH-2011-032 de fecha 28-03-11 emanado del instituto nacional de prevención salud y seguridad laborales ( Inpsasel), conforme art.168 y 171 de la ley orgánica de la administración publica es dicha Institución quien, en fecha 19 de septiembre de 2.011,Certifico SEGÚN CONSTA EN ACTA Alos FOLIO 29 al 31 de copias certificadas dia 15-11-11: QUE SE TRATA DE DISCOPATIA LUMBO-SACRA HERNIA DISCAL L5-S1 (CODIGO CIE-10M51.0) CONSIDERA COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL (AGRAVADA POR EL TRABAJO), que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, resultando en consecuencia que por cuanto no puede ser objeto de transacción conforme alo establecido en el articulo 03 le la ley orgánica de trabajo concepto indemnizatorios futuros, es decir conceptos que no se sabia de su procedencia el dia de la transacción ocurrida en este caso concreto el dia el 31 de marzo de 2.009; ya que no es sino hasta el dia 19-09-2011 que es cuando el organismo designado por la ley establece y cuantifica , al establecer en dicha fecha ,que existe una enfermedad ocupacional ( agravada por el Trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL , según consta a los folios del 29 al 31 de este asunto. En consecuencia estos conceptos reclamados con ocasión a dicha enfermedad ocupacional no pueden estar incluidos en los conceptos transados en dicha transacción. ASI SE DECLARA . Asi mismo en cuanto a la responsabilidad legal de la empresa, queda admitido que se deriva de la violación que hizo dicha empresa a las norma constitucional , a los Artículos 236 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los Artículos 55 56 5859 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y los Artículos 4,12,146, 147, 222 y 494 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, y lo establecido en el Código Civil venezolano vigente en su articulo185. Asi se evidencia la existencia de un daño causado por la negligencia e imprudencia cometidos por la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA CA, en contra del trabajador , por quedar admitido por la empresa el HECHO ILICITO el cual esta obligado a reparar, por haber actuado de manera negligente e imprudente al obligar a trabajador a realizar las funciones inherentes al cargo que desempeñaba como Preventista, las cuales comportaban a actividades de mucho esfuerzo, sin recibir previamente a las mismas ningún tipo de curso, advertencia ni prever los riesgos de accidentes laborales ni enfermedades profesionales, que pudieran causarme un daño físico o psíquico, ocasionado con ello al trabajador demandante el daño (Hernia Discal) producto del diario esfuerzo (levantar cajas de refrescos, etc) que realizaba para cumplir con las obligaciones laborales en el trabajo.

Determinado todo lo anterior, y siendo admitidos por la parte demandada los hechos antes mencionados al no asistir al llamamiento realizado por el órgano jurisdiccional para la realización de la apertura de la audiencia preliminar, de seguida procede este Tribunal a determinar en derecho la procedencia de los conceptos reclamados y realizar los cálculos con la finalidad de verificar los que le pudieran corresponder a la demandante:

A- INDEMNIZACION ESTABLECIDA EN EL ORDINAL 3 DEL ARTICULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO: Según nuestro ordenamiento jurídico vigente, esto es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo el órgano llamado a determinar la incapacidad de tos trabajadores y trabajadoras en la República Bolivariana de Venezuela es INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), y en este caso particular es el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION , SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO, según providencia administrativa N° ORH-2011-032 de fecha 28-03-11 emanado del instituto nacional de prevención salud y seguridad laborales ( Inpsasel), conforme art.168 y 171 de la ley orgánica de la administración publica es dicha Institución quien, en fecha 19 de septiembre de 2.011,Certifico SEGÚN CONSTA EN ACTA Alos FOLIO 29 al 31 de copias certificadas dia 15-11-11: QUE SE TRATA DE DISCOPATIA LUMBO-SACRA HERNIA DISCAL L5-S1 (CODIGO CIE-10M51.0) CONSIDERA COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL (AGRAVADA POR EL TRABAJO) QUE LE OCASIONA ALTRABAJADOR UNA DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, CON LIMITACIONES PARA ACTIVIDADES QUE REQUIERAN TRABAJOS COMPOSTURA FORZADAS REPETITIVAS DEL TRONCO, BIPEDESTACION Y SEDESTACION PROLONGADA SUBIR O BAJAR ESCALERAS MANEJO DE CARGAS Y EXPOSICION A VIBRACIONES EN CUERPO ENTERO, en la cual tiene responsabilidad la patronal demandada, dado que no se observa que cumpliera con ninguna de las normas de seguridad e higiene industrial. Por lo que este Tribunal considera procedente dicho concepto reclamo con base a lo establecida en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en virtud de la admisión de los hechos por parte de la empresa demandada, que establece dos limites (de 3 a 6 años) , por lo que procurando lo justo considera este Tribunal que lo procedente es el termino medio es decir 4,5 años ( (3+6)/2 ) del cual se aumentara o disminuirá dentro de dichos limites ( 3 y 6 años) según existan actuaciones de la parte demandada que hagan procedente atenuar hasta 3 años o aumentar el monto a indemnizar al trabajador hasta 6 años , por el hecho ilicito de la conducta de la empresa . En el caso en concreto no surgen de actas algún otro hecho por parte de la demandada que constituya un aumento ni una reducción hasta 3 años, por lo que a criterio de quien decide candiera procedente aplicar el termino medio, es decir de 4,5 años; y por cuanto al multiplicar el salario integral de BsF. 71,333 por 30 días, a su vez por los 12 meses resulta el valor de una anualidad de BsF. 25679,88 (71,333 * 30 * 12). En consecuencia por este concepto reclamado resulta de hace la cantidad (25679,88 * 4,5) de CIENTO QUINCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (BsF. 115.559,46). ASÍ SE DECIDE.

B- INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE: De conformidad con lo estipulado en los artículos 1185 y 1273 del Código Civil, que establece lo referente al hecho ilícito y al lucro cesante, entendidos estos como “cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (victima o perjudicado)” en cuanto al primero ( sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de julio de 2004 No. 731) y en cuanto al segundo “ lo que una persona deja de ganar, o ganancia de que se ve privada, por el incumplimiento de una obligación que incumbe al deudor” (Diccionario Jurídico Venezolano D&F. Tomo II). En este sentido, tal como se mencionó anteriormente la parte demandada incumplió la normativa especializada en materia de prevención, condición y medio ambiente de trabajo constituyéndose esto en el hecho ilícito que aunado con las funciones realizadas por la trabajadora en su puesto de trabajo sirvieron de concausa para el aceleramiento de las afecciones que sufre la reclamante. Ahora bien, si bien la parte actora no expresa en su escrito libelar que el porcentaje de la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual que realizada el trabajador para la empresa demandada , asi como tampoco el informe de fecha : 19-09-11 ,certificado por INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION , SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTATAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES COSTA ORIENTAL DEL LAGO. Debidamente Certificado en fecha 15-11-11 por la Directora Estatal de Salud de los Trabajadores de la Costa Oriental del Lago según providencia administrativa N° ORH-2011-032 de fecha 28-03-11 emanado del instituto nacional de prevención salud y seguridad laborales ( Inpsasel), conforme art.168 y 171 de la ley orgánica de la administración publica según consta a los folios del 29 al 31 del presente asunto. En consecuencia siendo carga de actor demostrar el porcentaje de discapacidad del trabajador y no habiéndolo hecho, es por lo que este Tribunal a los fines de otorgar lo justo por este concepto reclamado considera que lo procedente es otorgar este concepto con base a lo establecido en el articulo 81 de la LOCYMAT y tomando en cuenta de que la vida util para de trabajo en la mujer es hasta los 55 años y para el hombre es de 60 años , dado que después de esta edad es que procede las jubilaciones por edad y las pensiones conforme a lo establecido en el régimen de la seguridad social . En consecuencia estableciendo el articulo 81 de la LOCYMAT que : “….Discapacidad total permanente para el trabajo habitual. La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta….”.

En consecuencia este tribunal en base a los hechos admitidos referidos al incumplimiento de las normas de seguridad, prevención y medio ambiente del trabajo por parte de la empresa accionada, las funciones realizadas por la demandante y la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual diagnosticada, considera procedente aplicar el Numeral 3 del artículo 130 de la Lopcymat para una discapacidad igual al 67% de su capacidad total (100%) física o intelectual. Por lo tanto en base este parámetro de 67% de disminución de su capacidad física la parte demandante dejó de generar ingresos en su patrimonio en comparación con una persona, de sus mismo sexo, edad, preparación con el 100% de sus capacidades físicas, por lo tanto, Por lo que este Tribunal ordena indemnizar al reclamante tomando en consideración el tiempo desde la fecha de certificación de la enfermedad, esto es, desde el 19-09-11 hasta la edad de 60 años, catalogada como vida útil para el trabajo para los hombre , y no como pretende de actor de 70 años como promedio de vida del Venezolano, disminuido en un 67% de los salario de lo que hubiese percibido teniendo el 100% de sus capacidades físicas, utilizando como base de cálculo el salario mensual indicado en la demanda por el demandante de BsF. 2.149, tomando en cuenta que para el momento de la incapacidad el trabajador tenia 38 años de edad como indica el actor en el libelo de demanda (folio 11), por lo que resulta una diferencia de 22 (60-38) años que le falta para alcanzar la vida útil laboral del actor , pero disminuida en su capacidad física en un 67%, por lo que se procede a realizar la siguiente operación matemática para determinar la indemnización a otorgar de la siguiente manera : Si el tiempo útil para el trabajo que le falta al trabajador es de 22 años , equivalentes a 264 (22*12) meses , los cuales multiplicado por el salario mensual indicado en la demanda de BsF. 2.149 , obtenemos la cantidad de BsF. 567.336 (264 * 2.149),que es la cantidad total que hubiera recibido por lo 23 año si no hubiera recibido con un 100% de su capacidad, pero como sobrio una disminución 67% ,lo que le corresponde por dicho tiempo es BsF. 380.115,12 (567.336 * 67% ). En este sentido y según sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social mediante sentencias de fechas 17 de mayo de 2000 No. 116 en el caso conocido como José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón con ponencia del Magistrado Omar Mora, sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003 No 536 caso conocido como Juan Hermoso vs Venevisión y sentencia de fecha 11 de marzo de 2005 No 110, estableció que “las indemnizaciones tarifadas en leyes especiales, entre ellas la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, debían restarse de lo que le toque al trabajador por concepto de daño emergente y lucro cesante” . En ese sentido este Tribunal acogiendo el criterio antes mencionado considera que las cantidades a condenar por concepto de Lucro Cesante, se determina mediante la siguiente operación matemática : Conforme a dicho criterio para determinar el lucro cesante debe deducir de la cantidad antes determinada de BsF. 380.115,12 , la cantidad de BsF. 115.559,46, otorgada en este sentencia por indemnización establecida en el ordinal 3 del articulo 130 de la ley especial , es decir, de la ley orgánica de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo esto es la cantidad BsF. 264.555,66 (380.115,12 - 115.559,46) . Ahora bien este monto de BsF. 264.555,66 es lo que le correspondería por Lucro Cesante si la Discapacidad fuera absoluta y permanente para cualquier tipo de actividad laboral como lo prevé el articulo 82 de la LOCYMAT , pero como en este caso en concreto observado que se trata de una hernia discal y que el grado de Discapacidad es total permanente para el trabajo habitual, resulta lógico que el monto por esta indemnización para ambos caso de discapacidad no pueden ser iguales, ya que en este caso en concreto el trabajador debe y tiene el derecho de trabajar en otro trabajo diferente al habitual. En consecuencia este Tribunal procurando lo mas justo posible considera que lo procedente en este caso es otorgar un porcentaje del monto de BsF. 264.555,66, y considera procedente un 67% del monto BsF. 264.555,66. Por lo que lo procedente por Lucro Cesante en este caso es ( 264.555,66 *67% ) la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (BsF. 177.252,29 ) que es la cantidad definitiva que se ordena otorga por concepto de Lucro Cesante. ASÍ SE DECIDE.

C- POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL: De conformidad con lo presento en el Articulo 1135 y 1196 del CódIgo Civil Vigente, este Juzgado con fundamento a los criterios reiterado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, y en especial lo establecido a cuantificarlo y aplicar lo que se conoce como la escala de sufrimiento, es decir: 1.) Entidad o Importancia del Daño: se desprende de las actas procesales la discapacidad total y permanente del demandante para realizar algunos trabajos. 2.) Grado de Culpabilidad del Accionado: tal como se menciono anteriormente en el texto de este fallo, la patronal incumplió con la normativa especial de prevención, condición y medio ambiente de trabajo lo que se constituyó un una concausa para el agravamiento de las afecciones sufrida por la ciudadana demandante. 3.) Conducta de la Victima: solamente se desprende de las actas procesales que la trabajadora cumplía con las labores que le eran asignadas. 4.) Grado de Educación y Cultura: y. 5.) Posición Social y Económica de la Demandante: no se desprende de las actas procesales, solo se observa que el ciudadano Demandante realizaba sus funciones propias para la empresa con un salario diario de BsF. 71,333 . 6.) Capacidad Económica de la Demandada: No se desprende de Actas el capital social de la empresa, ni la capacidad económica de la empresa . 7.) Referencias Pecuniarias Estimadas por el Juez: tomando en consideración todo lo analizado con respecto a la discapacidad total permanente para el trabajo habitual sufrida por el demandante, así como lo referente a que la actitud de la patronal y luego de revisar los criterios jurisprudenciales en la materia establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, este Juzgador considera justo y equitativo otorgar una indemnización por daño moral VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (BsF. 20.000,00). ASÍ SE DECIDE.

D-INDEMNIZACION POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA :De conformidad con lo prescrito en el Articulo 571 ( hoy articulo 562 ) de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, por este concepto , le corresponde indemnización de 2 AÑOS pero sin que la misma excede de 25 salarios minimos , por incapacidad absoluta y permanente ( para el trabajo habitual) , Por lo que siendo el Salario mínimo nacional mensual BsF. 1.522 , resulta la cantidad (1.522,0 * 25) de TREINTA Y OCHO MIL CINCUENTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs . F 38.050) ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto y luego de verificado los cálculos de los conceptos a otorgar se concluye que el pago de por concepto de enfermedad ocupacional correspondientes al ciudadano JOSE RAMON BARRIOS ROMERO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro V-11.888.878, domiciliado , en el Municipio Cabimas del Estado Zulia es por la ( 115.559,46 + 177.252,29 + 20.000 + 38.050 ) cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UNO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS ( BsF. 350.861,75) que es la cantidad que se ordena cancelar a la demandante por parte de la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

En el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a lo aquí decidido, deberá cumplir con la corrección monetaria y los intereses moratorios establecidos en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la cual será calculada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la efectiva materialización de esta, es decir, hasta el efectivo pago de la deuda, la corrección monetaria tomando en consideración el Índice Nacional de Precios al Consumidor, y para los intereses de mora, según la tasa del artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Enfermedad Ocupacional interpuesta por el ciudadano JOSE RAMON BARRIOS ROMERO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro V-11.888.878, domiciliado , en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, por motivo de Accidente de Trabajo y/o Enfermedad ocupacional.

SEGUNDO: Se declara parcialmente con lugar el pago por enfermedad ocupacional interpuesto por el ciudadano JOSE RAMON BARRIOS ROMERO , por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UNO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS ( BsF. 350.861,75), arrojados de los cálculos efectuados y revisados por este Juzgador en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A

TERCERO: En caso del incumplimiento voluntario de la Sentencia declarada definitivamente firme, la demandada perdidosa deberá cancelar la corrección monetaria y los intereses moratorios a que hace referencia el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculados por el Banco Central de Venezuela, desde el decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del mismo, tal como se expresa en la motiva del presente fallo.

CUARTO: No se condena en costas a la parte demandada por cuanto no fue vencida en todos los conceptos reclamados en la presente causa de conformidad con lo contemplado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaria a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Cabimas, Quince (15) de Febrero de Dos Mil Doce (2012) .

Abg. JAIRO SILVA RUIZ.
JUEZA 2° SM E.

Abg. JANETH RIVAS
SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3:25 p.m., se dictó y publicó la anterior Sentencia.

Abg. JANETH RIVAS
SECRETARIA
JSR/jsr.