TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA
Exp. No 937-08
Sentencia Definitiva
En fecha 13 de octubre de 2007, se le dio entrada a Recurso Contencioso Tributario interpuesto directamente ante este Juzgado por el abogado HUGO J. LÓPEZ portador de la cédula de identidad No. 1.667.468 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.450 en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente CEMENTACIONES PETROLERAS VENEZOLANAS S.A., (CEPVEN), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 19 de mayo de 1981 bajo el No. 54, Tomo 21-A, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia en contra del Acta de Fiscalización No. 10 de fecha 25 de septiembre de 2008 emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
El 04 de noviembre de 2008 se libraron los oficios de notificación dirigidos a la Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
En fechas 13 y 25 de noviembre de 2008, el Alguacil de este Tribunal manifestó haber efectuado las notificaciones de la Procuradora General de la República y del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia Especial Contencioso Administrativo, Contencioso Administrativo Tributario, Contencioso Especial Agrario y Derechos y Garantías Constitucionales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente.
El día 17 de marzo de 2009 a solicitud del apoderado judicial de la recurrente, se le nombró correo especial a fin de efectuar las notificaciones del Contralor General de la República y del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
El 23 de marzo de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente consignó las resultas de las notificaciones del Contralor General de la República y del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
El 01 de abril de 2009 se recibió oficio O.R.O. No. 003785 de fecha 31 de marzo de 2009 emanado de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República, mediante el cual acusa recibo del oficio No. 525-2008 de fecha 04 de noviembre de 2008 emanado de este Tribunal mediante el cual se le comunica la entrada del presente recurso.
Así mismo, en fecha 15 de abril de 2009 se recibió oficio No. GF/O/2009/0134 de fecha 08 de abril de 2009 emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual remite expediente administrativo.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal a que se contre el artículo 277 del Código Orgánico Tributario para resolver la controversia suscitada del presente Recurso, pasa el Tribunal a hacerlo en los siguientes términos:
Antecedentes
Del escrito recursivo y del acto administrativo impugnado se observa que en fecha 04 de septiembre de 2008 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat notificó a la contribuyente fue notificada del inicio de un procedimiento de fiscalización en su contra en relación al cumplimiento de las obligaciones derivadas del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
El 25 de septiembre de 2008 la fiscal actuante, funcionaria LENNYS NAVA QUINTERO, determinó diferencias en los pagos producto de la base imponible tomada en cuenta para retención y aporte del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat desde marzo a diciembre de 2004, 2005, 2006, 2007 y enero a junio de 2008, originando en consecuencia un reparo por la cantidad de Bs. 192.270,42.
En fecha 13 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la contribuyente abogado HUGO J. LÓPEZ, interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario contra el reparo antes indicado.
Planteamientos de las Partes
De la Recurrente.
Sostiene la parte recurrente que la Administración Tributaria incurrió en violación al principio de legalidad al pretender el pago de una contribución manifiestamente distinta a la establecida en la Ley, en virtud de la pretensión de cancelación de un tributo sobre las bases de un cálculo distinto al indicado en la legislación aplicable.
Asimismo manifiesta que en el caso en estudio se evidenció colisión de normas entre la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, donde ésta última señala que para efectuar el cálculo del aporte al Fondo de Vivienda y Hábitat debe utilizarse el salario normal del trabajador beneficiario.
Finalmente arguye la representación de CEMENTACIONES PETROLERAS, S.A., que de conformidad con el criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se acoja el concepto de salario normal para el cálculo de tributos que tengan como base de imposición la remuneración del trabajador.
Del BANAVIH.
De las actas que forman el expediente se observa que la Administración Tributaria tras haber efectuado el procedimiento de fiscalización a la contribuyente a los fines de determinar si la misma cumple con las obligaciones correspondientes al Aporte Habitacional, constató mediante el acto administrativo recurrido, (Acta de Fiscalización No. 10), que los cálculos efectuados por la recurrente se realizaron tomando en consideración el salario normal mensual más las asignaciones por concepto de vacaciones, sin tomar en cuenta lo contemplado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en su artículo 172, que corresponde al ingreso total mensual incluyendo las utilidades devengadas por los trabajadores.
De las Pruebas.
Conjuntamente con la interposición del presente Recurso la representación judicial de la contribuyente consignó en Original el Acto Administrativo recurrido contenido en el Acta de Fiscalización No. 10 de fecha 25 de septiembre de 2008 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), (Folio 11), y el Original del Informe de Fiscalización No. 10 de fecha 25 de septiembre de 2008 emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), (Folio 12), con sus respectivos anexos.
Durante la fase probatoria la representación de la contribuyente promovió el mérito favorable desprendido de actas, copia simple del escrito S/N donde se manifiesta el pago bajo protesto efectuado por la recurrente ante el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat; y la solicitud de Informes a las entidades bancarias Banesco Banco Universal sucursal Bella Vista, Maracaibo y Del Sur Banco Universal sucursal Bella Vista, Maracaibo, a fin de que manifiesten poseer los originales de los depósitos efectuados por la recurrente previa confrontación con las copias consignadas y señalar si se efectuaron depósitos individuales a cada uno de los trabajadores beneficiarios.

Consideraciones para decidir.
Señala la representación judicial de la contribuyente que la Administración Tributaria incurrió en violación al principio de legalidad al pretender el pago de una contribución manifiestamente distinta a la establecida en la Ley, en virtud de la pretensión de cancelación de un tributo sobre las bases de un cálculo distinto al indicado en la legislación aplicable.
Asimismo observa el Tribunal que la recurrente denunció la colisión de las normas relativas a la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, donde ésta última señala que para efectuar el cálculo del aporte al Fondo de Vivienda y Hábitat debe utilizarse el salario normal del trabajador beneficiario.
Finalmente, sostuvo la representación de la contribuyente que la Administración Tributaria incurrió en error respecto al cálculo de la base imponible del fondo de ahorro habitacional.
Ahora bien, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011 en estudio del Recurso de Revisión incoado por representantes del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en contra de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1202 del 25 de noviembre del 2010, decisión ésta que ha sido extensiva y reiterada en distintas oportunidades en sentencias que datan del año 2006 hasta el año 2011, todas emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; por considerar que en ellas se mantiene un criterio jurisprudencial violatorio de los principios y valores constitucionales consagrados en el preámbulo constitucional, y en los artículos 2, 19, 24, 82, 86 y 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Entre otros aspectos la referida sentencia señaló:
“…De acuerdo a la sentencia cuya revisión de solicita, así como de la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, el tema a decidir radica en definir si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda se encuentran regidos o no por las normas del sistema tributario y, por tanto, al instituto de la prescripción establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario.
…(…)…
A la luz de estos criterios de interpretación, analizando las características fundamentales que definen el funcionamiento del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, esta Sala observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador.

Otro elemento importante a considerar por esta Sala, es el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema.

Aunado a ello, existe otro elemento de suma importancia, y es que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial.

Por último, debe señalarse que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.
…(…)…
Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.

A su vez, advierte esta Sala que el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia.
…(…)…
Dicho esto, con fundamento en lo antes expuesto, esta Sala Constitucional declara ha lugar la solicitud de revisión hecha de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1202 del 25 de noviembre del 2010 en los términos antes señalados.

Como consecuencia de ello se anula la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010 y se ordena volver a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por esta Sala Constitucional en la presente decisión”.

De lo anterior se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia referida dejó sentado su posición en relación al carácter no tributario de los aportes hechos al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y de la importancia que tiene en nuestro sistema el derecho a la vivienda, como elemento fundamental para el buen vivir de todos los sectores que conforman nuestra sociedad, y la necesidad de consolidar un sistema en el marco del estado democrático y social de derecho y de justicia que garantice los avances en la consecución de ese anhelo consagrado en la norma con mayor rango en nuestro ordenamiento jurídico como lo es la Constitución.
En efecto señaló la Sala Constitucional que el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos; afectación que tiene a su vez un gran impacto en el sistema de seguridad social ya que al ver mermado el desarrollo del sistema prestacional de vivienda y hábitat, ello implica un disminución en la calidad de vida de quienes conforman la sociedad, siendo ello así ya que como mencionamos anteriormente el sistema de seguridad social se configura bajo parámetros de universalidad.
En consecuencia sostuvo que desde el punto de vista de quien tiene la obligación de retener y realizar aportes de forma corresponsable con las trabajadoras y trabadores, entiéndase las patronas y patrones, surge la necesidad de delimitar la potestad de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dado que, como ya se señaló, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, vistas sus características fundamentales, no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario.
En virtud de lo anterior; en aras de resguardar el debido proceso y acogiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011; este Tribunal observa que conforme lo señalado en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 333 eiusdem; este Juzgado sólo es competente para conocer por la materia, de los procedimientos señalados en el Código Orgánico Tributario; por lo que siendo que la materia de los aportes hechos al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no le son aplicables las disposiciones consagradas en el prenombrado Código Orgánico Tributario; debe este Juzgador declararse incompetente por la materia y declinar en consecuencia el caso al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.
Dispositivo
Por las razones expuestas, en el Recurso Contencioso Tributario, seguido por la Sociedad Mercantil CEMENTACIONES PETROLERAS, S.A., (CPVEN), bajo el expediente No. 937-08; este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, se DECLARA INCOMPETENTE por la materia para el conocimiento del presente proceso, y declina la competencia en el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental a quien se acuerda remitir el presente expediente en original con oficio. Cúmplase con lo ordenado.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez,

Dr. Rodolfo Luzardo Baptista La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

En la misma fecha se dictó y publicó esta Resolución, se registró bajo el N°______-2012 y se libró oficio bajo el No. _______ -2012 dirigido al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental; asimismo se libraron oficios de notificación _______-2012 y ________-2012 dirigidos a la Procuradora General de la República y al Presidente del BANAVIH; y boleta de notificación dirigido a la contribuyente.-
La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

RLB/dcz.-