TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2011-029565
Asunto: VP02-R-2011-000937

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 2

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones LICET REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por el Abogado en ejercicio JHONATTAN FARIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 150.256, actuando con el carácter de defensor del ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, portador de la cédula de identidad N° 17.940.546, contra la decisión N° 1254-11, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Noviembre de 2011, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALFONSO ENRIQUE VERGEL MIRABAL.

Fue recibida la presente causa en fecha en fecha 21 de Diciembre de 2011, y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional LICET REYES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Enero de 2012, una vez finalizado el asueto navideño establecido en el Calendario Judicial 2011, declaró admisible el recurso, mediante auto N° 001-12, por lo que, encontrándose esta Sala de Alzada, dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver el recurso de apelación planteado en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala el Abogado en ejercicio JHONATTAN FARIA, en su carácter de defensor del imputado DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, antes identificado, en su escrito que apela de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 1254-11, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Noviembre de 2011, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALFONSO VERGEL MIRABAL.

El recurrente de autos, en el punto denominado “PRIMERO” realiza un análisis de las declaraciones rendidas por las víctimas sobre las cuales refiere son un montaje, por cuanto ambas víctimas, manifiestan el mismo dicho con iguales palabras, resultando imposible, de acuerdo a lo señalado por el recurrente que dos personas digan lo mismo, lo cual evidencia la manipulación de las actas policiales, y continúa señalando: “ante esta situación esta defensa denuncia que tal decisión incurre en flagrante violación del artículo 250 del COPP (sic) el cual regula los supuestos de procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, cuando de manera amplia y absoluta admite todos y cada unos de los argumentos fiscales presentados en el escrito de presentación, con extrema parcialidad hacia la vindicta Pública, no analiza las actas que la conforman porque de haberlo hecho, ha debido evidenciar que lo dicho por los oficiales de policía que levantan el acta policial la cual por si misma no es considerada prueba de carácter penal, ya que esta no es mas (sic) que el informe que estos funcionarios hacen a su superior inmediato sobre hechos que no presenciaron y en el que mucha veces fluyen (sic) criterios particulares sobre la verdad de los hechos, pero que se ha hecho costumbre como fundamento fiscal para sus presentaciones judiciales de detenidos, es absurdo, carente de lógica jurídica y evidentemente contradictoria con las entrevistas que le sirven de soporte, por otro lado la honorable juez no señala cuales son los fundamentos de convicción para estimar la participación de mi defendido en un delito tan grave como el de Robo Agravado, cuya norma establece como requisitos sine qua non, varios elementos que concatenados hagan presumir su comisión, entre otros: - amenazas a la vida…De las actas policiales ambas supuestas victimas (sic )dicen que en la fecha mencionada ingresaron tres (3) personas a su residencia y bajo amenazas les amarraron y robaron varios objetos de su propiedad, pero indican a la vez que mi defendido no ingresó, sino que se quedó del lado de afuera, de tal manera que mal pudo haberles amenazado si de acuerdo a su dicho este (sic) no ingresó al inmueble.- Que se haya cometido a mano armada o bien varias personas legítimamente uniformadas, usando hábitos religiosos o disfrazadas. Mi defendido fue detenido poco tiempo después de cometido el hecho incluso el Tribunal habla de una cuasi flagrancia, pero cuando es detenido no se le consiguió ningún arma, ni uniformes, ni disfraces, por tanto la otra premisa tampoco esta presumida y - por medio de un ataque a la libertad individual. Obviamente que este supuesto no está acreditado de ninguna forma en actas, entonces esta defensa se pregunta bajo cuales (sic) argumentos la fiscal de guardia invoca este grave delito?. Cual (sic) es el grado de participación de mi defendido? Cuales son las evidencias que comprometen su responsabilidad?. Obviamente, en opinión muy subjetiva de esta defensa la única explicación versa sobre el hecho de que con esta calificación se asegura la medida privativa de libertad, por lo alta de la pena que el delito impone…”.

En el punto denominado “SEGUNDO”, refiere la Defensa: “Existe una evidente incongruencia en la decisión recurrida, entre los pocos elementos que hacen presumir la comisión de un delito y los fundamentos de esta. Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la Juez en su decisión, incurre en VICIO DE INMOTIVACION, (sic) ya que se limita a enumerar las actuaciones de las actas sin indicar cuales de ellas hacen presumir la comisión de un hecho punible y si las mismas vinculan o hacen presumir la responsabilidad penal individual de mi defendido, la inocencia es un principio general constitucional que no corresponde al imputado ni a la defensa demostrar, porque está (sic) es tácitamente aceptada por ser un principio constitucional, el derecho a ser Juzgado (sic) en libertad, es otro principio constitucional, ambos derechos además de estar expresamente contemplados en nuestra constitución también se regulan en la ley especial esto es en COPP (sic), la privación judicial de libertad, es la excepción a la norma, la cual solo procede cuando por la magnitud del delito y de la pena a imponer se presuma peligro de fuga del imputado, o la obstaculización de la investigación, pero para que están (sic) premisas se presuman deben existir en actas plurales indicios que configuren la presencia del delito invocado, no simplemente calificarlo a priori, para subsumir el hecho en la gravedad de la norma y así poder decretar la medida privativa de libertad sin mucho fundamento, no corresponde a esta defensa la calificación del delito porque eso es un privilegio del Ministerio Público, pero el Juez, como rector del proceso debe subsumir los elementos, indicios y presunciones que emanan de las actas y hacer la calificación justa del mismo en el acto de presentación del detenido…”; continúa el defensor realizando un análisis sobre el acta policial levantada por los funcionarios y la entrevista rendida por la víctima, a los fines de indicar que resultan elementos insuficientes para acreditar la comisión del hecho, aunado a que no existe cadena de custodia del objeto hallado (televisor) que permita presumir su efectiva incautación en poder de su defendido.

Por último solicita: “la nulidad absoluta, de la decisión dictada en la audiencia de presentación con base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de motivación de la decisión, por no pronunciarse con respecto a la solicitud de nulidad del acta de entrevista mencionada en la exposición de la defensa y por inobservancia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del COPP (sic), pide se cambie la calificación jurídica del supuesto hecho punible y se determine el grado de participación de mi defendido si es que la hay y por último una vez sentenciado con lugar este recurso se remita a otro Tribunal de Control a fin de que imponga a mi defendido de una medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 256 del COPP (sic), ya que la misma puede satisfacer los supuestos que motivan la detención…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados JAMESS JOSUÉ JIMÉNEZ MELEÁN, EDGAR RAFAEL CHIRINOS BLANCO y ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto y Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dan contestación al escrito de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, señalan: “que la decisión del Tribunal Aquo (sic), fue acertada procedente y conforme a derecho, toda vez que nos encontramos en la etapa de investigación y que los hechos ocurridos y narrados en actas policiales, se adecuan al tipo penal que se le atribuye al imputado de autos, encontrándose las circunstancias de modo (sic) tiempo y lugar realizadas por los funcionarios actuantes en el procedimiento…”

Indican que: “…existen en Actas (sic) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, en donde se deja constancia de las dos evidencias colectadas en el procedimiento, las cuales son: 1.- un (01) Televisor marca DAEWOOD, Modelo LCD DLA32D1U, de 32 pulgadas, Pantalla Plana, de color Negro, Serial Nro. DT112E02131073 y 2.- Una (01) copia de la factura Nro. 00056091, que acredita la propiedad del televisor incautado en la presente causa…”.

Aducen que: “Elementos de Convicción que confirmar (sic) la Decisión (sic) hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar Privativa de Libertad, al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados (sic), pues se justifican en razón de su necesidad o impresindibilidad (sic) a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad…”.
Continúan relatando que: “ En relación a lo alegado por la Defensa (sic) en cuanto a que existe un error en la precalificación jurídica por parte del Ministerio Publico (sic), es menester observar que no es el momento procesal para discutir sobre los mismos, ya que nos encontramos en la fase de investigación del hecho ocurrido, en virtud de lo cual la entidad del delito cometido en perjuicio del ALFONSO (sic) ENRIQUE VERGEL MIRABAL, es por lo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos así mismo (sic) nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles a los (sic) imputados (sic), con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado (sic) tienen comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento (sic) Ordinario (sic), a fin de completar la Investigación (sic) y obtener los fundamento (sic) para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los Delitos (sic) atribuidos a los (sic) Imputados de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los (sic) mismos (sic) a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado…”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jhonattan Faria, en su carácter de defensor Privado del ciudadano Dionel Alberto Ibarra Torres, contra la decisión No. 1254-11 emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2011.
IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actuaciones que conforman la causa, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, y la contestación al recurso de apelación, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones a efectos de decidir el presente recurso de apelación:

Consta a los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta (40) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17-11-2011, en la cual, el Juez de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA; para decidir observa PRIMERO: Que se encuentra acreditada en las actas que en el presente caso el delito imputado por el Ministerio Publico que merece pena privativa de libertad en el Código Penal Venezolano cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescripta (sic); SEGUNDO: Que existen formando parte de las actas fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad penal del ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, como autor o participe en los hechos que se investigan, elementos de convicción que infiere este Tribunal de: 1.-Acta de Investigación de Fecha 15-11-2011, inserta a los folios (02 y 03) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia (C.P.E.Z), Dirección General, en la cual dejan constancia de las circunstancias donde ocurrieron los hechos y de la aprehensión del imputado de las actas. 2.- Copia fotostática de factura de pago, a nombre del ciudadano ALFONZO VERGEL, titular de la cedula (sic) de Identidad N° V-11.873.970, donde se evidencia el pago de un Televisor LCD, marca DAEWO (sic), de 32 pulgadas, Serial DLA2D10, por un monto de 2850, 00 BOLÍVARES comprado en el ALMACÉN SAN JACINTO CA, en el estado Falcón. 3 Ampliación a la denuncia interpuesta ante el cuerpo de Investigaciones Científica Criminalísticas y Penales, Sub-Delegación San Francisco, de fecha 14-11-11, N° I-877.215, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano ALFONZO ENRIQUE VERGEL MIRABAL, compareció ante esa Dirección con la finalidad de rendir ampliación de la denuncia, relacionada con el expediente 1-877-215, por la comisión de uno de los delitos contra la Propiedad ROBO, inserta a los folios (05 y 06) de la presente causa. 5- Acta de Entrevista, de fecha 15-11-2011, inserta a los folios (07 y 08), suscrita ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia (C.P.E.Z), Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la cual se deja constancia de que en fecha 15-11-11, compareció el ciudadano ANDRY XAVIER VERGEL BOHORQUES (sic), titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 21.488.115, a los fines de rendir Entrevista, relacionada con el relacionada (sic)con el expediente I-877-215, donde aparece como victima (sic) el ciudadano ALFONSO ENRIQUE VERGEL MIRABAL. 6.- Acta de inspección técnica, de fecha 15-11-11, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia (C.P.E.Z), Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, inserta al folio (11) de la presente causa, donde se deja constancia del lugar donde se realizo la aprehensión del ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-17.940.546, así (sic) la retención del vehículo MARCA DODGE, MODELO DART, TIPO SEDAN, COLOR MARRÓN, PLACAS N° AHH-94 con una calcomanía que dice en la parte de atrás DOMINGO SÁNCHEZ y la recuperación de un (01) televisor maraca (sic) DAEWOO, modelo LCD DLA32JIU, de 32 pulgadas, pantalla plana d (sic) color negro, serial N° DT112E02131073. 7.- Planilla de características del vehículo retenido, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia (C.P.E.Z), Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas donde dejan constancia de las características del vehículo incautado. 8.- Del acta de denuncia inserta al folio (14) de la presente causa, y de las reproducciones fotográficas, insertas a los folios (16 y 17) de la causa. 9.-Acta Nro. CPEZ-DG-DIEP-2551-11, mediante la cual se deja constancia de la remisión del vehículo CLASE: VEHÍCULO, TIPO: SEDAN: MARCA: DODGE, MODELO: DART, COLOR: DORADO, PLCAS (sic): AHH894. Ahora bien evidenciándose que el delito que le esta imputando el Representante del Ministerio Público al ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES se encuentra sancionado en el Código Penal Venezolano, en los cuales (sic) exceden (sic) su limite (sic) máximo de 10 años por lo que a juicio de este Tribunal se configura el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia Declara CON LUGAR, la solicitud fiscal y se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra (sic) imputado DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano ALFONSO ENRIQUE VERGEL MIRABAL, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por el defensor por cuanto a juicio de este tribunal los motivos en que fundamenta su solicitud no constituye una violación de ninguna de las garantías constitucionales y procesales establecidas en la Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que teniendo en cuenta además que el ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, fue sorprendido a poco cometerse el hecho punible y con objetos relacionados con la comisión del delito que se le imputa por lo cual se acredita lo que la doctrina a denominado Cuasi Flagrancia por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa. En virtud de los anteriores pronunciamientos y conforme a la solicitud fiscal, se ordena tramitar esta causa de acuerdo con las normas del Procedimiento Ordinario, conforme al último aparte del artículo 373, en concordancia con los artículos 280 y 300, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”.

Este Tribunal Colegiado observa de la decisión recurrida, que en el presente caso se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, en razón que de actas, según lo estableció la Jueza de Instancia, se deriva la presunta participación del mismo, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALFONSO ENRIQUE VERGEL MIRABAL, estimando la Jueza de la causa fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación en la comisión del referido hecho delictivo, los cuales fueron debidamente analizados por el Juzgado A-quo, tales como son: 1.-Acta de Investigación de fecha 15-11-2011, de la causa, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia (C.P.E.Z), Dirección General, en la cual dejan constancia de las circunstancias que relacionan los hechos y de la aprehensión del imputado de autos: 2.- Copia fotostática de factura de pago, a nombre del ciudadano ALFONZO VERGEL, donde se evidencia el pago de un Televisor LCD, marca DAEWOO, de 32 pulgadas, serial DLA2D10, por un monto de Bolívares 2850,00, adquirido en el ALMACÉN SAN JACINTO C.A., estado Falcón. 3.- Ampliación a la denuncia interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, de fecha 14-11-11, N° I-877-215, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano ALFONSO ENRIQUE VERGEL MIRABAL, compareció ante esa Dirección con la finalidad de rendir ampliación de la denuncia, relacionada con el referido expediente, por la comisión de uno de los delitos contra la Propiedad (ROBO); 5.- Acta de Entrevista, de fecha 15-11-2011, suscrita ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia (C.P.E.Z), Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la cual se deja constancia que en fecha 15-11-11, compareció el ciudadano ANDRY XAVIER VERGEL BOHÓRQUEZ, a los fines de rendir Entrevista, relacionada con el expediente I-877-215, en la cual aparece como víctima el ciudadano ALFONZO ENRIQUE VERGEL MIRABAL. 6.-Acta de Inspección Técnica, de fecha 15.11.11, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia (C.P.E.Z), Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la cual se deja constancia del lugar donde se realizó la aprehensión del ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, así como de la retención del vehículo MARCA DODGE, MODELO DART, TIPO SEDAN, COLOR MARRÓN, PLACAS N° AHH-894 y la recuperación de un (01) televisor marca DAEWOO, modelo LCD DLA32DJU, de 32 pulgadas, pantalla plana de color negro, serial N° DT112E02131073. 7.- Planilla de características del vehículo retenido, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia (C.PE.Z), Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la cual se deja constancia de las características del vehículo incautado. 8.-Acta de denuncia y de las reproducciones fotográficas, insertas a la causa. 9.-Acta Nro. CPEZ-DG-DIEP-2551-11, mediante la cual se deja constancia de la remisión del vehículo CLASE: VEHÍCULO, TIPO: SEDAN: MARCA: DODGE, MODELO: DART, COLOR: DORADO, PLACAS: AHH894; entre otros; elementos que permitieron al Tribunal de instancia, derivar en el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación al ciudadano antes mencionado, al verificar que atendiendo a dicho cúmulo de actuaciones, se presumía su participación en el hecho, decreto que además, a juicio de esta Alzada, se encuentra debidamente motivado, tomando en consideración la etapa incipiente en la cual fue dictado.

Asimismo, tal como lo refirió la Jueza de instancia en el fallo impugnado, se presume la existencia del peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem; en atención a la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, identificado en actas, quien fue aprehendido a pocas horas de haberse cometido el hecho, es decir, en flagrancia, con elementos provenientes del delito, constituidos por un televisor que fuera reconocido por la víctima, como el bien que fue sustraído de su vivienda.

Con relación a la denuncia formulada por la defensa, este Tribunal Colegiado trae a colación el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente;

Artículo 44: “… La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”. (Negrillas de la Sala).

Este Tribunal Colegiado observa que el presente caso se trata de un caso llamado en doctrina como DELITO FLAGRANTE también conocido como el DELITO FLAGRANTE A POSTERIORI, que es definido según el autor FLORIAN, citado por JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, de la manera siguiente:

“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3.- Presunción de delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haberlo cometido y de cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos (armas, cosa substraída, etc.)…” (p. 18). (Negrillas de la Sala).

En este sentido, el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a la flagrancia deja plasmado lo siguiente:

“…4.-Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…” (p.378) (Destacado de la Alzada).

Ahora bien, con relación al decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es menester señalar, el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45).

Sobre este aspecto, cabe destacar lo establecido en sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, cuando refiere lo siguiente:

“…Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”.

Observa esta Alzada que la Juez A-quo estimó en su resolución, la existencia de suficientes elementos de convicción sobre el delito imputado que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, circunstancias estas de hecho que fueron consideradas por la Jueza de Instancia para estimar que el imputado ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, identificado en actas, es autor o partícipe en la presunta comisión del delito señalado por el Ministerio Público, quedando evidenciado el peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer, como se evidencia del contenido de la decisión N° 1254-11, emanada del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17-11-2011.

Considerando quienes aquí deciden, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procedimentales, pues del contenido de las mismas, se verifica que los funcionarios policiales actuaron atendiendo a la denuncia presentada por la víctima de autos, sobre un hecho ocurrido en fecha 14-11-2011, en horas de la madrugada, quien informó la presunta comisión del delito, siendo además reconocido el imputado ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, por el denunciante ALFONSO ENRIQUE VERGEL MIRABAL, estando en poder de objetos provenientes del delito; dicha actuación realizada por los funcionarios es conocida por la doctrina como cuasi flagrancia o flagrancia a posteriori, por cuanto la detención del imputado, se realizó dentro de un tiempo prudencial después de haber sido presuntamente cometido el delito, y tal como se refirió ut supra el imputado fue reconocido por la víctima de autos, por lo que debe ser desestimado el alegato del defensor. ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, si bien el recurrente de autos denuncia que en el caso de marras se evidencia manipulación en la redacción de las actas, por cuanto las entrevistas rendidas por los ciudadanos ALFONZO VERGEL y ANDRY VERGEL, presentan igual contenido, y a juicio del apelante dos personas no pueden decir las mismas palabras, no es menos cierto que aún cuando ambas entrevistas presentan contenido semejante en su narración, dichas actas fueron suscritas por los denunciantes, acreditando lo plasmado en éstas, por lo que dicho argumento en modo alguno reflejan manipulación de la investigación por parte de los funcionarios actuantes. Así se decide.

Evidencia esta Alzada que efectivamente la Jueza de instancia, dio cumplimiento al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal, se presente acto conclusivo en su contra con tales determinaciones; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la Jueza de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión, dando además respuesta a los alegatos de la defensa.

En ese orden de ideas, resulta oportuno citar, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la congruencia de lo solicitado por las partes y lo resuelto por el órgano jurisdiccional ha indicado lo siguiente:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.
Así las cosas…la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…”. (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, ponente Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón).

En armonía con dicho criterio, la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República ha señalado que:

“…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).(…)
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva”. (Subrayado de la Sala). (Sentencia N° 105 de fecha 20.02.2008, ponente Magistrado Pedro Rondon Haaz).

De otra parte, esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la defensa de autos, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la misma, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, por lo que, se declara sin lugar el referido alegato de la defensa. Así se Decide.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el Tribunal de instancia analizó de forma suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación del imputado DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, identificado en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia del imputado de autos en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio JHONATTAN FARIA, precedentemente identificado, actuando con el carácter de defensor del ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 1254-11, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Noviembre de 2011, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano antes referido, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALFONSO ENRIQUE VERGEL MIRABAL. ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio JHONATTAN FARIA, precedentemente identificado, actuando con el carácter de defensor del ciudadano DIONEL ALBERTO IBARRA TORRES, contra la decisión N° 1254-11, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Noviembre de 2011, mediante la cual decretó al imputado de autos medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Presidente de Sala

Abg. LICET REYES BARRANCO Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente Jueza de apelación

LA SECRETARIA (S),

Abg. ALIX CUBILLAN ROMERO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 009-12 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA (S),

Abg. ALIX CUBILLAN ROMERO
LMRB/jadg.-
VP02-R-2011-000937