TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 14.397

Acude por ante este Superior Tribunal el ciudadano DOUGLAS JOSÉ MONTIEL BARROSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.529.948, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debidamente representada por el abogado en ejercicio GABRIEL ARCANGEL PUCHE URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 29.098, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412, para interponer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (funcionarial) contra las Bases del Concurso para la realización del procedimiento especial de concurso público de ingreso como personal ordinario en el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, convocado mediante cartel publicado en el Diario Panorama, de fecha 11 de noviembre de 2.011, por las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestas en el escrito presentado, juntamente con solicitud de medida de amparo cautelar.

ANTECEDENTES:

Alega el recurrente que es docente contratad del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, con categoría de ASISTENTE, dedicación a Tiempo Completo y veintidós (22) años de antigüedad en el servicio, sin cabalgamiento de horario.

Que es igualmente Docente Jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Educación, desde el día 19 de diciembre de 2.007, bajo tiempo convencional y que el desempeño de ambos cargos lo realizó con fundamento en el artículo 148 de la Constitución Nacional.

Que en el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo se inició un proceso de concurso para el ingreso de profesores en el cual no dejan participar a los docentes jubilados de otras instituciones educativas oficiales, lo que vulnera su derecho al trabajo y además, viola lo previsto en el artículo 49, numeral 6 de la Carta Magna, ya que nadie puede ser sancionado por delitos o faltas que no estén contemplados en la Constitución y en la ley.

Que el artículo 148 establecía que nadie podía tener más de un destino público, ni podía disfrutar de más de una pensión o jubilación, salvo los casos establecidos en esa norma, y en tales supuestos de excepción se encontraban los docentes.

Que el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, mediante Decreto Nº 7038, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.303 dictó el Reglamento de Ingreso, Ascenso, Ubicación, Permanencia y Egreso para los docentes de los Institutos y Colegios Universitarios, señalando en su artículo 5 numeral 5°, que para concursar no se podía ser jubilado o pensionado, violándose con ello los artículos 146 y 148 de la Constitución Nacional.

Arguye que en el mismo tenor anterior, el 04 de noviembre de 2.011 se publicó un aviso en el diario Panorama de la ciudad de Maracaibo, donde llamaron a concurso para ingresar como personal ordinario en los institutos y colegios universitarios para los docentes de investigación y extensión y a los auxiliares docentes que hayan prestado servicio en éstos institutos y que para el mes de noviembre de 2.009 se encontraban en condición de contratados durante un mínimo de dos semestres consecutivos, con un desempeño de más de diez (10) horas académicas por semana, para dar cumplimiento al artículo 76 del Reglamento de Ingreso, Ascenso, Ubicación, Permanencia y Egreso para Docentes de los Institutos y Colegios Universitarios, de fecha 10 de noviembre de 2.009, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.303 de esa misma fecha. Que los interesados debían dirigirse a la casa de estudios respectiva a partir del 21 de noviembre del año en curso.

Que las BASES SOBRE LA REALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE CONCURSO PÚBLICO DE INGRESO COMO PERSONAL ORDINARIO EN LOS INSTITUTOS AUTÓNOMOS Y COLEGIOS señala como requisito (entre otros) el “no estar jubilado o pensionado por incapacidad”, en su numeral 5, literal d, lo que era totalmente ilegal e inconstitucional porque no existe ninguna prohibición legal que establezca que los docentes jubilados no pueden concursar para ingresar en otro cargo de la Administración Pública, lo que vulnera su derecho al salario, a ingresar en un cargo público mediante concurso y los demás derechos que como profesor titular del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo le corresponden.

Que el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil prevé la aplicación preferente de la constitución en caso de colisión con normas de rango inferior, por lo que pide de conformidad con los artículos 25 y 259 de la Constitución Nacional que desaplique las referidas Bases del Concurso, para que le permita concursar y ganar el concurso.

Por las razones expuestas pide al Tribunal que desaplique por inconstitucional el artículo 5, literal d, de las BASES DEL CONCURSO PARA LA REALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE CONCURSO PÚBLICO DE INGRESO COMO PERSONAL ORDINARIO EN LOS INSTITUTOS Y COLEGIOS, convocado mediante cartel publicado en el Diario Panorama de fecha 11 de noviembre de 2.011; pide igualmente que se le permita concursar y en caso de cumplir con los requisitos exigidos, se le declare ganador a los fines de ingresar como personal ordinario del Instituto Universitario de Maracaibo, de manera que no se le prohíba el ejercicio del cargo como profesor ordinario por el hecho de estar jubilado.

Esta querella fue interpuesta juntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar.

En fecha 17 de noviembre del corriente año el Tribunal admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad cuanto ha lugar en derecho y ordenó la citación del Procurador General de la República, así como también la notificación del Director del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo. En el referido auto se acordó resolver por separado la solicitud de amparo constitucional cautelar por lo que el Tribunal procede a analizar la pretensión cautelar en los siguientes términos:

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

De manera accesoria, el apoderado judicial de la parte querellante solicita que el Tribunal decrete Amparo Constitucional Cautelar a su favor, con fundamento en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la finalidad de restituir o restablecer la situación administrativa infringida, en el sentido que “se suspenda el concurso para el personal ordinario del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo (...) hasta tanto sea decidida la presente causa” alegando que al no permitirle a su representado inscribirse en dicho concurso por el hecho de ser jubilado de otra institución oficial, si se declarare con lugar la presente querella, la sentencia sería inejecutable por haber culminado el referido concurso.

En ese sentido alegó que se le están violando sus derechos constitucionales previstos en los artículos 148, 146, 87 y 91 de la Carta Magna, ya que su representado tiene una antigüedad de veintidós (22) años como docente contratado en el Instituto Universitario Tecnológico de Maracaibo y por primera vez llaman a concurso para ingresar como profesor ordinario, por lo que se hacía necesario suspender el concurso hasta tanto se decida si las bases del concurso son legales o no.

Señaló como agraviante al ciudadano LINO MORAN, en su condición de Director del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo.

Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le venía dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1.999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala Político Administrativa en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley; procediendo así este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva.

Se reitera que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del amparo constitucional están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.

El primero de ellos -fumus boni iuris- se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. El segundo no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Los criterios que anteceden se han mantenido en el tiempo y en sentencia dictada el 31 de octubre de 2.007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo siguiente:

“Igualmente, la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada. (Vid. Sentencia Nro. 100, dictada por la Sala Constitucional en fecha 17 de agosto de 2000).

Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales.

Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos.

En efecto, para los casos donde lo denunciado sea la violación directa de normas legales o sublegales e “indirecta” de normas constitucionales, existe la medida de suspensión de efectos del acto impugnado prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia así como las medidas cautelares contempladas en el aparte once del artículo 19 eiusdem.” (Sentencia Nº 01740, caso: Universidad Central de Venezuela contra el Ministerio del Trabajo, ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, Exp. Nº 2007-0698)

Precisado lo anterior, observa el Tribunal que la parte querellante acompañó a su querella sendos documentos probatorios de los cuales se desprende la verosimilitud del derecho que se denuncia como infringido, esto es:

1. Copia fotostática de la Resolución Nº 08-21-01, dictada en fecha 19 de diciembre de 2.007 por Ministro de Educación, Cultura y Deportes, mediante la cual se acordó conceder la jubilación al ciudadano DOUGLAS JOSÉ MONTIEL BARROSO, titular de la cédula de identidad Nº4.529.948, con efecto a partir del 01 de enero de 2.008;

2. Constancia de Trabajo emitida el día 08 de noviembre de 2.011 por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, donde se hace constar que el ciudadano DOUGLAS JOSÉ MONTIEL BARROSO presta sus servicios en la institución desde el 10 de Abril de 1.989, como ASISTENTE a tiempo completo, en condición de Personal Docente Contratado;

3. Copia fotostática de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.303, donde apareció publicado el Decreto Presidencial Nº 7.038, que contiene el Reglamento de Ingreso, Ascenso, Ubicación, Permanencia y Egreso para Docentes de los Institutos y Colegios Universitarios, cuyo artículo 5, numeral 5° exige como requisito para ingresar como Personal Docente Ordinario de Investigación y Extensión y como Auxiliar Docente por concurso, se debe cumplir con el requisito de no estar jubilado o pensionado, entre otros;

4. Página 7 (sección Mundo) del Diario Panorama (desglosada), edición de fecha viernes 11 de noviembre de 2.011, donde aparece publicado un Aviso Público del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, mediante el cual se informan las bases del concurso para ingresar como personal ordinario en ese instituto educativo, en cuyo artículo 5, literal d, se exige como requisito para la inscripción en el concurso: “no estar jubilado o pensionado por incapacidad.”

El Tribunal para decidir observa que de los instrumentos probatorios arriba discriminados y que han sido exhaustivamente analizados por ésta Juzgadora se desprende de manera preliminar, la presunción grave del derecho invocado, esto es, que el querellante ostenta simultáneamente la condición de Docente Jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Educación desde el año 2.008 y de Docente (activo) del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, con categoría de ASISTENTE y dedicación a Tiempo Completo, con una antigüedad en éste último cargo de veintidós (22) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 148 de la Constitución Nacional.

Se desprende de las actas igualmente una presunción grave de que se le ha impedido la inscripción en el concurso público convocado mediante Aviso Público que apareció divulgado en la página 7 (sección Mundo) del Diario Panorama, en fecha viernes 11 de noviembre de 2.011, con fundamento en el artículo 5, literal d de las Bases del Concurso emitidas por el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, por su condición de Docente Jubilado del Ministerio de educación, Cultura y Deportes, en concordancia con el Decreto Presidencial Nº 7.038, que contiene el Reglamento de Ingreso, Ascenso, Ubicación, Permanencia y Egreso para Docentes de los Institutos y Colegios Universitarios, en cuyo artículo 5, numeral 5° se exige el mismo requisito para ingresar como personal docente ordinario.

Así las cosas, es criterio de la Juez que suscribe la presente decisión, que existe una presunción grave de que se vulneraron en forma directa y flagrante los derechos a ingresar en un cargo docente de la Administración Pública, mediante concurso, previstos en los artículos 146 y 148 de la Constitución Nacional; igualmente existe una amenaza inminente de violación de los derechos al trabajo y al salario de la quejosa, previstos en los artículos 87, 89 y 91 ejusdem por cuanto al culminar el concurso público sin que se le permita participar, es consecuencia lógica y necesaria que el otro o la otra docente declarado ganador del concurso, pasará a ocupar el cargo que ha venido ejerciendo el quejoso desde hace veintidós (22) años, lo que hace necesario que éste Juzgado tutele la situación jurídica infringida y en consecuencia, atendiendo al criterio expuesto en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de marzo de 2.000, sentencia Nº 156 (expediente Nº 00-0436), se declara procedente la solicitud de medida cautelar de amparo constitucional. Así se decide.

En ese tenor, SE ORDENA LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE CONCURSO PÚBLICO PARA EL INGRESO DE LAS Y LOS DOCENTES DE INVESTIGACIÓN Y EXTENSIÓN Y DE LOS AUXILIARES DOCENTES DEL INSTITUTO TECNOLÓGICO UNIVERSITARIO DE MARACAIBO, convocado mediante Aviso Público que aparece en la página 7 (sección Mundo) del Diario Panorama, edición de fecha viernes 11 de noviembre de 2.011, hasta tanto sea decidida la presente causa. Así se decide.

DECISION:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PROCEDENTE en derecho la medida cautelar de amparo constitucional solicitada y se ordena notificar al Director del Instituto Tecnológico Universitario de Maracaibo y al Procurador General de la República de la presente decisión a los fines de su CUMPLIMIENTO INMEDIATO E INCONDICIONAL.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días de enero del año dos mil doce (2.012). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL,

ABG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.
LA SECRETARIA...

... TEMPORAL,

ABG. GIOVANNA VIELMA AVILA.

En la misma fecha y siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.) se publicó el fallo anterior con el Nº 04.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. GIOVANNA VIELMA AVILA.

Exp. 14.397
GUM/DRPS.