REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3 Expediente: 18532. Sentencia No.: 29. Parte demandante: ciudadana Solange Hermelinda Duque Prieto, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.590.639. Fiscal Vigésima Novena (29ª) del Ministerio Público: abogada María Alejandra González. Parte demandada: ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.827.795. Abogada asistente: Karin Soto Salas, Defensora Pública Décima Tercera (13ª). Adolescente beneficiario: (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de doce (12) años de edad. Motivo: Atribución de Custodia. PARTE NARRATIVA I El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Atribución de Custodia, suscrito por la abogada María Alejandra González, en su condición de Fiscal Vigésima Novena (29ª) del Ministerio Público, a solicitud de la ciudadana Solange Hermelinda Duque Prieto, ya identificada, en contra del ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta, ya identificado, en relación con el adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA). Narra la representación Fiscal que en fecha 24 de marzo de 2011, acudió ante su Despacho la ciudadana Solange Hermelinda Duque Prieto, solicitando la restitución de la custodia de su hijo, refiriendo que el progenitor del mismo se niega a entregárselo. Que en virtud de lo anterior, citó al ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta, con el objeto de tratar el asunto de manera conciliatoria, reunión que se llevó a efecto en fecha 25 de marzo de 2011, sin que fuera posible que las partes llegaran a algún acuerdo, siendo que el progenitor alegó que fue la progenitora quien le entregó al niño y éste ya tenía dos (2) años conviviendo con él, admitiendo que debió legalizar dicha situación oportunamente para evitar inconvenientes. En la misma fecha se oyó la opinión del adolescente quien manifestó su deseo de continuar viviendo con el progenitor, manteniendo contacto con la progenitora; comprometiéndose asimismo, a mejorar su rendimiento y comportamiento escolar, por ser una de las principales causas que la progenitora afirma como falta de atención del progenitor en lo que respecta a las actividades escolares de su hijo, lo que ha influido en su rendimiento y comportamiento. Que en vista a que tanto los progenitores como el adolescente estuvieron contestes al afirmar que este último tiene dos (2) años conviviendo con el progenitor, y por cuanto la custodia no ha sido atribuida a ninguno de los progenitores, es por lo que solicita a este Tribunal resuelva la atribución de la custodia del adolescente de autos. Por auto dictado en fecha 09 de mayo de 2011, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente solicitud, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación del ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta, antes identificado, la notificación del Fiscal Especializado Vigésima Novena (29ª) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y oír la opinión del adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA). En fecha 13 de junio de 2011, fue agregada a las actas la boleta en la que consta la citación del ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta. A través de acta de fecha 16 de junio de 2011, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, el mismo no pudo realizarse debido la incomparecencia de la parte actora. Por medio de escrito de la misma fecha, el demandado de autos contestó la demanda y en ese sentido expuso que es cierto que de la relación sentimental que mantuvo con la parte actora, procrearon al adolescente de autos; de igual forma indicó que no son dos (2) los años que tiene su hijo viviendo con él, sino tres (3) años, asimismo, señala que tal como lo refiere la representante Fiscal, su hijo indicó que quería permanecer viviendo con él pero sin dejar de tener contacto con su progenitora. Por otro lado, negó, rechazó y contradijo que haya puesto excusas para que su hijo comparta con la progenitora, alegando que el supuesto caso sería irresponsable de su parte oponerse a la relación materno – filial, de igual forma, negó, rechazó y contradijo que no esté al cuidado y le preste atención a su hijo, contrario a ello, afirma que está al pendiente de todos los aspectos de la vida del adolescente, especialmente en lo que respecta a su educación. Mediante acta de fecha 20 de junio de 2011, se dejó constancia de la comparecencia del adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), quien ejerció su derecho a opinar y ser oído de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007). A través de escritos de fecha 20 de junio de 2011, ambas partes promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas mediante autos de la misma fecha. Por medio de auto de fecha 06 de octubre de 2011, la abogada María Valentina Lucena Hoyer, se avocó al conocimiento de la presente causa en virtud de su designación como Jueza temporal de esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3; en ese sentido se indicó que una vez transcurridos los tres (3) días a los que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), el procedimiento continuaría su curso. Mediante de auto de fecha 10 de octubre de 2011, se instó a las partes a dar impulso a las pruebas de informe promovidas y proveídas por este Tribunal en tiempo hábil, para lo cual se les otorgó un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la publicación del referido auto para que realizaran las gestiones necesarias, so pena de considerarse desistidas las pruebas de informes por falta de impulso procesal. Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas: II ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales: 1. DOCUMENTALES: • Copia certificada de la partida de nacimiento No. 891, correspondiente al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Bolívar del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 09 del presente expediente. A este documento público, esta Sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Solange Hermelinda Duque Prieto y José Gregorio Hernández Urdaneta y el adolescente antes mencionado, quedando plenamente demostrado que son los progenitores del mismo. • Constancia de estudio, diagnosis inicial e informe descriptivo, correspondientes al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), emanados de la Unidad Educativa “Marín Lucero”, a través de lo cual se informa que el referido adolescente cursa el sexto grado (6°) de educación básica en esa institución para el periodo escolar 2010 – 2011, siendo su representante la ciudadana Solange Hermelinda Duque Prieto, que el referido adolescente muestra limpieza en relación con sus presentación personal, avanza en su integración con sus compañeros y docentes, respeta reglas ortográficas en la lectura y escritura, requiere apoyo en lo relacionado al análisis de textos cortos y sencillos y también desarrollar la compresión lectora; realiza operaciones matemáticas, debe ser más ordenados con sus cuadernos y libros de trabajo diario y cumplir con las actividades asignadas, debe respetar las normas y pautas para tener una buena convivencia familiar, escolar y social, se indica que valora y respeta muy poco los símbolos patrios y en ocasiones utiliza un tono de voz y palabras inadecuadas al dirigirse a los demás. Asimismo, se indica que en el transcurso del segundo (2°) lapso comprendido desde el 17 de enero de 2011 al 25 de marzo de 2011, se observó que el adolescente presenta una actitud grosera, altanera e irrespetuosa al dirigirse al docente y a sus compañeros, al llamarle la atención no permite que se le explique las razones interrumpiendo constantemente, no atiende órdenes, ni normas establecidas, no pide permiso para salir del salón, grita en el salón, habla con sus compañeros mientras se está dando la clase, su participación ha disminuido notablemente, así como la responsabilidad en la entrega de actividades, trabajos e informes asignados con anterioridad, todo lo cual ha sido la causa de la disminución de su rendimiento académico; todo lo cual corre inserto del folio 05 al 07 del presente expediente. A estos documentos privados esta Sentenciadora les confiere valor probatorio por haber sido ratificados a través de prueba de informe de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), específicamente mediante comunicación de fecha 12 de julio de 2011, la cual corre inserta del folio 63 al 66 del presente expediente; en consecuencia, se tiene como cierta la información contenida. • Informe psicopedagógico y copia fotostática de informe personal estudiantil, correspondientes al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), emanados del Servicio de Psicopedagogía del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo y de la Unidad Educativa “Marín Lucero”, dirigido al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, respectivamente, en el primero se informa que el referido adolescente asiste a consulta con su mamá para evaluación psicopedagógica y aplicación de tratamientos, se indica que el adolescente está en edad escolar con desarrollo pondo-estatural normal, durante la evaluación fue colaborador y se mostró confiado en su propia ejecución, de los resultados obtenidos se permite conocer que el adolescente posee coordinación motora fina y gruesa normal, reconoce conceptos espaciales y temporales, maneja con facilidad habilidades de razonamiento en la solución de problemas aritméticos, mantiene un ritmo de trabajo normal, define término por su uso logrando clasificar y asociar elementos cotidianos, tiene concentración y comprensión normal-lento, aunado a ciertas fallas de atención en relación al análisis de textos y comprensiones lectoras, su sistema de escritura es cursiva, su nivel de juicio social es bajo, lo que demuestra poca estimulación y manejo de información en relación con las pautas sociales, lo que se asocia a conductas negativas; se recomienda evaluación psicológica, orientación familiar y continuar con la atención psicopedagógica. Del segundo informe se indica que el alumno presenta ciertas irregularidades en su comportamiento dentro y fuera del aula, ya que en algunas oportunidades está muy ansioso razón por la que no rinde más en clases, durante la clase habla mucho y no permite a sus compañeros prestar atención, se sube arriba de las mesas del salón para pasar de un lado al otro, lleva al salón libros que su papá le compra como los de “como eres en el zodiaco” y sobre los babalaos, revistas de vampiros, entre otros; se levanta mucho en clases, copia muy poco sus temas, es descrito como un joven que al aplicarse rinde mucho en clase, es un alumno que le gusta leer mucho y sabe de historia, ayuda a sus compañeros en preguntas que se realizan en clases y él la mayoría de las veces responde, es muy compañero con sus amiguitos, les presta sus materiales, es responsable con sus deberes y cuida sus materiales, es muy solidario, su promedio en primer y segundo lapso fue “B” y en el tercer lapso de “C”, el promedio del adolescente bajo mucho, se observó desinterés en los exámenes del tercer lapso, las citaciones que fueron enviadas varias fueron encontradas por la docente en el bolso escolar, se optó por notificar a la progenitora a través de una compañera pero a la niña siempre se le olvidaba, siendo que a la progenitora se le notificó acerca del rendimiento del adolescente cuando personalmente acudió al plantel; todo lo cual corre inserto del folio 08 al 13 del presente expediente. A estos documentos privados esta Sentenciadora les confiere valor probatorio por haber sido ratificados a través de prueba de informe de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), específicamente mediante comunicación de fecha 31 de octubre de 2011, la cual corre inserta del folio 83 al 88 del presente expediente; en consecuencia, se tiene como cierta la información contenida. Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA, la parte actora promovió las siguientes pruebas a valorar: 2. INFORMES: • Comunicación e informe descriptivo de fecha 12 de julio de 2011, correspondientes al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), emanado de la Unidad Educativa “Marín Lucero”, a través de lo cual se informa que en el transcurso del tercer lapso comprendido desde el 01 de abril de 2011 y el 15 de julio de 2011, el referido adolescente mostró poco interés en las actividades propuestas dentro y fuera del aula de clases, incumplió con las actividades sugeridas para cada área; confunde los procedimientos para resolver ecuaciones, haciéndose más concurrentes en ese lapso las conductas tales como: falta de atención en las clases, incumplimiento de normas, falta de respeto al contestar en forma inadecuada cuando se le llama la atención, la cual corre inserta del folio 63 al 66 del presente expediente. A este documento esta Sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC; en consecuencia, se tiene como cierta la información en él contenida. • Comunicación de fecha 31 de octubre de 2011, emanada del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, a través de la cual remiten a este Despacho informe psicológico realizado al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), y control de citas de cuyos resultados se extrae que el adolescente posee una coordinación motora fina y gruesa normal, reconoce conceptos espaciales y temporales, maneja con facilidad habilidades de razonamiento en la solución de problemas aritméticos, tiene un ritmo de trabajo normal, define término por su uso logrando clasificar y asociar elementos cotidianos, se observa comprensión y concentración normal – lento, aunado a ciertas fallas de atención en relación al análisis de textos y compresiones lectoras, su sistema de escritura es cursiva y su nivel de juicio social es bajo, lo que demuestra poca estimulación y manejo de información de relación a las pautas sociales, al que se asocia conductas negativas, todo lo cual corre inserto del folio 83 al 88 del presente expediente. A este documento esta Sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC; en consecuencia, se tiene como cierta la información en él contenida. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA, la parte demandada promovió las siguientes pruebas a valorar: 1. DOCUMENTALES: • Dos (2) comunicaciones de fechas 16 de junio de 2011, a través de la cual ciertos ciudadanos certifican que el ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta, muestra ser un padre ejemplar que le dedica tiempo a su hijo el adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), las cuales corren insertas del folio 29 al 32 del presente expediente. A estos documentos privados esta Sentenciadora no les confiere valor probatorio por emanar de terceros y no haber sido ratificadas a través de la prueba testimonial de quienes suscriben de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC. • Constancia de notas detalladas para uso interno correspondientes al ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta, emanada del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, la cual corre inserta en los folios 33 y 34 del presente expediente. A este documento privado esta Sentenciadora no le confiere valor probatorio por no guardar relación con los hechos controvertidos en el presente juicio. • Constancia de estudio, de fecha 17 de febrero de 2011, correspondiente al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), a través de lo cual se informa que el referido adolescente cursa el sexto grado (6°) de educación básica en esa institución para el periodo escolar 2010 – 2011, siendo su representante el ciudadano José Hernández, titular de la cédula de identidad No. V-4.827.795, la cual corre inserta en el folio 37 del presente expediente. A este documento privado esta Sentenciadora no le confiere valor probatorio por no haber sido ratificado en juicio por su firmante de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC. 2. INFORMES: • Informe técnico parcial (social) contentivo de las condiciones del hogar donde reside el adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 03 de agosto de 2011, en respuestas al oficio signado bajo el No. 11-2018, el cual corre inserto del folio 67 al 75 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes conclusiones: – Se trata del adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), procreado de la unión matrimonial de los progenitores Solange Duque y José Gregorio Hernández Urdaneta. – El juicio de Atribución de Custodia, fue incoado por la progenitora Solange Duque, quien asevera que al retornar al hogar materno será garante del desarrollo integral de su hijo (nombre omitido artículo 65 LOPNNA). – La progenitora señala realizar actividad económica por cuenta propia, cuyo ingreso destina en cubrir las erogaciones del hogar. La relación ingreso – egreso dada a conocer es favorable. – La vivienda que ocupa el grupo familiar materno es un apartamento, el cual presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad. – El progenitor informa encontrarse activo laboralmente. Asevera cubrir las erogaciones a su cargo con ahorros que posee (no precisa datos). – La vivienda que ocupa al progenitor junto al adolescente, presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad. – No fue posible recabar fuentes de información correspondientes al hogar de los progenitores a pesar de las diligencias efectuadas. Por ser este informe técnico parcial (social) el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da la LOPNA (1998) el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta Sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno socio – económico en el que se encuentran viviendo el adolescente de autos, siendo importante destacar que la vivienda que ocupa presenta condiciones favorables y el progenitor cubre las erogaciones a su cargo. Si bien se observa que la parte demandada promovió otra prueba de informe durante el lapso correspondiente, la cual fue proveída por el Tribunal, consta en actas que a través de auto de fecha 10 de octubre de 2011, se le otorgó un lapso de treinta (30) días continuos a los fines de que impulsara las resultas del oficio signada bajo el No. 11-2015, de fecha 20 de junio de 2011, dirigido a la Unidad Educativa “Martín Lucero”, se observa que durante el lapso otorgado y hasta la actualidad no fue consignada la respectiva resulta, por lo cual de conformidad a lo establecido en el referido auto, se entienden como desistidas en virtud a la falta de impulso y de interés de la parte promovente a los fines de evacuar los medios de pruebas. 3. TESTIMONIALES: En la prueba testimonial promovida por la parte demandada, se libró comisión que le fue conferida al Juzgado Undécimo de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Nerio Fernández, Rafael Portillo, Erich González y José Lugo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.931.687, V-7.617.575, V-3.636.733 y V-35.035.770, respectivamente. Evidenciándose en las resultas del cuaderno de evacuación de testigos recibidas y agregadas a las actas del presente expediente en fecha 20 de julio de 2011, que los ciudadanos Erich González y José Lugo, no comparecieron al acto, motivo por el cual se declaró desierto, siendo que únicamente se presentaron los ciudadanos Nerio Fernández y Rafael Portillo, quienes encontrándose en tiempo hábil manifestaron conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta, quien tiene un hijo bajo sus cuidados desde que el niño tenía seis (6) años de edad y lleva por nombre (nombre omitido artículo 65 LOPNNA); los testigos coincidieron en afirmar que el adolescente no falta a la escuela, es educado y está bien criado y alimentado, señalando que les consta por ser vecinos de la vivienda que ocupan; asimismo, indicaron que conocen a la ciudadana Solange Duque, quien no ha tenido ningún tipo de cuidados para con su hijo. Ahora bien, analizadas detenidamente las declaraciones rendidas por los testigos, considera esta Sentenciadora que los mismos respondieron en forma clara y precisa las preguntas a las que fueron sometidos, las cuales guardan relación con los hechos controvertidos; en ese sentido esta Sentenciadora le confiere valor probatorio. III GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído del adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de doce (12) años de edad, de las actas se evidencia que efectivamente a compareció ante esta Sala de Juicio en fecha 20 de junio de 2011, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oído. Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten. Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), debe ser apreciada por esta Juzgadora como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.- PARTE MOTIVA I DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes. El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal). El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan. Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”. En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así: “La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas. El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia” (subrayado del Tribunal). En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia. Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76). En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°). Entre estos derechos consagra: Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos: Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”. Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”. Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”. Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”. Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad. El padre, la madre, representantes, responsables, tutores, tutoras, familiares, educadores y educadoras deberán emplear métodos no violentos en la crianza, formación, educación y corrección de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de castigo físico o humillante. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar políticas, programas y medidas de protección dirigidas a la abolición de toda forma de castigo físico o humillante de los niños, niñas y adolescentes. Se entiende por castigo físico el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible. Se entiende por castigo humillante cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante o ridiculizador, realizado en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible”. En el caso en estudio, resulta innegable que el adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”. Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral. II DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA de 1998, que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia. La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (Subrayado del Tribunal). Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo. Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla: “El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. (...) Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas del Tribunal). Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas y de las actas se evidencia que el adolescente se encuentra bajo los cuidados del progenitor (quien ejerce la custodia de hecho) desde un espacio de tiempo que a juicio de esta Sentenciadora es considerable; no obstante, en la actualidad la progenitora manifiesta su interés de ejercer la custodia del adolescente de autos, situación que representa la controversia del presente juicio, siendo que entre los progenitores no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia del adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), aun cuando se promovió un acto conciliatorio entre los mismos para tal fin, el cual no pudo realizarse debido a la incomparecencia de la parte demandante, por lo cual corresponde a esta Juzgadora determinar si es procedente o no en derecho la atribución de custodia solicitada. Es pertinente señalar que cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia. Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos sólo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76). En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes: • El acuerdo al que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos). • Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar. • En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar. • Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría (situación que no aplica en el caso de autos por cuanto no consta que existan hermanos). En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de doce (12) años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza. Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por esta Sentenciadora, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes. Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe practicado por el Equipo Multidisciplinario. De las conclusiones del informe técnico parcial contentivo de las condiciones socio – económicas de las partes del presente juicio, de fecha 03 de agosto de 2011, se puede resaltar lo siguiente: “…- La progenitora señala realizar actividad económica por cuenta propia, cuyo ingreso destina en cubrir las erogaciones del hogar. La relación ingreso - egreso dada a conocer es favorable. - La vivienda que ocupa el grupo familiar materno es un apartamento, el cual presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad. - El progenitor informa encontrarse activo laboralmente. Asevera cubrir las erogaciones a su cargo con ahorros que posee (no precisa datos). – La vivienda que ocupa al progenitor junto al adolescente, presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad”. Asimismo, de la opinión rendida por el adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), en fecha 20 de junio de 2011, se puede resaltar: “… Desde que vivo con mi papá puedo ir para la casa de mi mamá algunos fines de semana y ella me va a buscar a veces, me siento muy bien viviendo con mi papá, yo quiero seguir viviendo con él, él quien me ayuda hacer las tareas del colegio, es muy bueno conmigo y siempre me dice que si yo quiero vivir con mi mamá le diga que él me deja pero la verdad es que yo me quiero quedar viviendo con él porque me siento mejor, mi mamá no me dejaba ver a mi papá y ella se puso muy brava cuando yo quise irme con mi papá hace como tres años, ella me decía que yo no tenía nada que hacer con él pero yo quiero estar con él sin dejar de verla a ella y que me pueda visitar cuando ella quiera porque mi papá si me permite compartir con ella… yo quiero a mi papá y a mi mamá por igual pero la razón por la que yo quiero seguir viviendo con mi papá es porque durante todo el tiempo que viví con mi mamá ella no me dejaba ver a mi papá, habían días del padre que ni siquiera lo veía porque mami no me lo permitía, en cambio viviendo con mi papá estoy más tranquilo y siento que puedo compartir con los dos, yo no quiero que mi mamá esté brava conmigo, quiero que entienda que es lo que yo quiero, me gusta compartir con mi papá y no quiero que ella me lo impida y que sepa que yo la quiero a ella y no quiero que pelee más, yo los quiero a los dos igual”. De igual forma, de la constancia de estudio, diagnosis inicial e informe descriptivo, correspondientes al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), emanados de la Unidad Educativa “Marín Lucero”, los cuales fueron ratificados mediante prueba de informe, específicamente comunicación e informe descriptivo de fecha 12 de julio de 2011, evidenciándose una baja en el rendimiento escolar y actitudes negativas en la convivencia con sus docentes y compañeros de clases. Por otra parte del informe psicopedagógico realizado al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), emanado del Servicio de Psicopedagogía del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, ratificado mediante prueba de informe, específicamente comunicación de fecha 31 de octubre de 2011, emanada del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, se recomienda evaluación psicológica, orientación familiar y continuar con la atención psicopedagógica. En el mismo orden de ideas, se evidencia de los medios de pruebas promovidos por ambas partes que no se resaltan aspectos negativos acerca del progenitor que puedan crean en esta Sentenciadora la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de su hijo, contrario a ello se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir el mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección del adolescente de autos. En este sentido, se observa que el progenitor por su parte ha sido cumplidor de sus deberes como padre, garantizando los derechos de su hijo y velando por su sano desarrollo, que el adolescente aun cuando manifiesta amar a ambos progenitores por igual, resalta su preferencia en continuar viviendo con su papá, evidenciando apego emocional y afectivo hacía la figura paterna así como al entorno en el cual ha permanecido alrededor de tres (3) años, tiempo que tiene conviviendo con el progenitor, lo que hace preciso citar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2007) “…con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere”; un cambio repentino en cuanto a entorno y estabilidad puede causar perjuicios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del niño, niña o adolescente como individuo que interactúa en la sociedad. En consecuencia, a criterio de esta Juzgadora la permanencia del adolescente de autos por más de tres (3) años, aunado a que no existe descalificación hacía uno u otro de los progenitores para que ejerzan el contenido de la responsabilidad de crianza y valorada como fue la opinión del adolescente de autos, quien en todo momento mantuvo firme su deseo de seguir viviendo junto a su padre, impide considerar a la progenitora como la mejor opción entre ambos padres para ejercer la custodia de su hijo, por lo que la presente acción no ha prosperado en derecho y debe ser declarada sin lugar. Así se declara. Para finalizar, esta Sentenciadora no puede dejar pasar por alto las recomendaciones realizadas por los especialistas del Servicio de Psicopedagogía del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo en el informe psicopedagógico practicado al adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, así como una evaluación psicológica a todo el grupo familiar. Por otra parte, se exhorta a ambos progenitores a dar cumplimiento al deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de su hijo, la cual comprende a su vez el deber y el derecho de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, y afectivamente al adolescente de autos (Vid. arts. 358 y 359 de la LOPNNA, 2007), amen de que la custodia la ejerza únicamente el progenitor. Así se decide. PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: • SIN LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por la Fiscal Vigésima Novena (29ª) del Ministerio Público, abogada María Alejandra González a solicitud de la ciudadana Solange Hermelinda Duque Prieto, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.590.639, en contra del ciudadano José Gregorio Hernández Urdaneta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.827.795, en relación con el adolescente (nombre omitido artículo 65 LOPNNA). • EXHORTA a ambos progenitores a dar cumplimiento al deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de su hijo, la cual comprende a su vez el deber y el derecho de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, y afectivamente al adolescente de autos (Vid. artículos 358 y 359 de la LOPNNA, 2007), amen de que la custodia la ejerza únicamente el progenitor. • OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirvan incluir al grupo familiar Hernández Duque en un programa de terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico. No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión, publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de enero del año 2012. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación. La Jueza Unipersonal No. 3 (Temporal), La Secretaria (Suplente), Abg. María Valentina Lucena Hoyer Abg. Dayana Fabiola Maduro Guevara En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 29, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2011 y se ofició bajo el No. 12-0150.