TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 48.021.

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, veintisiete (27) de enero de 2012.
201º y 152º
Recibida la anterior solicitud de medida, constante de tres (03) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio doscientos ochenta (280) de la pieza principal No. 1 del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por SIMULACIÓN, formalizare el ciudadano RAFAEL LOMBARDO PÉREZ SALAS, venezolano, mayor de edad, Doctor en Educación, divorciado, identificado con cédula personal N° 5.499.445 y domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, en contra de los ciudadanos CAROLINA DE JESÚS CUBILLÁN BOHORQUEZ, VALMORE DE JESÚS CUBILLÁN DÍAZ, EGDA JOSEFINA BOHORQUEZ DE CUBILLAN, VALMORE ENRIQUE CUBILLAN BOHORQUEZ y NEIRA LUCÍA HERNÁNDEZ DE HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, identificados con cédula personal Nos. 9.770.676, 3.279.032, 4.535.168, 10.443.697 y 2.821.976, respectivamente, y domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en donde se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho; ésta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante, se le conceda las providencias cautelares, según los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.
Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia certificada de sentencia de divorcio dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2, de fecha 12 de mayo de 2011 y auto de ejecución de fecha 16 de mayo de 2011.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida preventiva solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:
“…debido a que corre (sic) riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PELICULUM (SIC) IN MORA), motivado a que mi ex cónyuge CAROLINA DE JESÚS CUBILLAN BOHÓRQUEZ ya identificada, se ha dado a la tarea de vender los bienes que pertenecen a la comunidad de gananciales de la cual soy propietario en un cincuenta por ciento (50%), presentando cedula de identidad que la identifica como soltera, cuando en realidad ya estábamos casados y utilizando el poder de administración y disposición que confiado en su buena fe le conferí, en virtud que tuve la necesidad de ausentarme del país; en varias oportunidades y que lamentablemente por seguir reiterándole esa confianza, no lo revoqué a tiempo.
Craso error y equivocación de mi parte; que fue aprovechado por la Ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLAN BOHORQUEZ ya identificada; que siendo administradora de dichos bienes matrimoniales los ha enajenado libremente, como se puede ver con claridad meridiana que además de vender sin mi autorización, y sin rendir cuentas de sus operaciones lo que equivale a la franca violación del Artículo 1.694 Del Código Civil, lo que claramente se puede evidenciar en todos los documentos que acompañe en el libelo marcados con los literales “B”; “C”; “D”; “E”; y “H” de la presente demanda y en los cuadros ilustrativos de las ventas que he denunciado, realizadas por ella (ex esposa) antes, en pleno procedimiento de nuestro divorcio y antes de realizarse la liquidación de la Comunidad de Gananciales, acciones minuciosamente detalladas en el libelo de la presente demanda de Simulación, la cual usted Ciudadana juez puede evidenciar y razonar que lo que la demandante en complicidad con terceras personas ha realizado infamemente, es pretender apoderarse de todos los bienes de la Comunidad Conyugal, escamoteándome los derechos que legalmente me corresponden.
Motivos más que suficiente que hacen méritos para solicitarle a usted Ciudadana Juez, decrete estas medidas cautelares, asegurativas en resguardo de los bienes de la comunidad conyugal cuya demanda de partición también ha sido admitida por este honorable Tribunal a su digno cargo, que se ha incoado en contra de la Ciudadana CAROLINA DE JESÚS CUBILLÁN BOHORQUEZ, ya plenamente identificada ut supra, aunado al hecho de que ella ha dispuesto libremente de la totalidad de dichos bienes, incluyendo cuentas bancarias que solamente ella puede movilizarlas y que indicaré posteriormente por escrito separado, en consecuencia puede fácilmente seguir dilapidando los bienes que me pertenecen …”.

Con base a lo expuesto la parte demandante solicita:

1. Medida de Prohibición de Enajena y Gravar, sobre un inmueble adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 22 de octubre de 2008, anotado bajo el No. 38, Protocolo 1°, Tomo 9°.
2. Medida de Prohibición de Enajena y Gravar, sobre un inmueble adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 31 de marzo de 1992, anotado bajo el No. 48, Protocolo 1°, Tomo 26.
3. Medida Preventiva de embargo de los derechos de propiedad sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones del capital social y del patrimonio de la empresa “Proyecto y Paisajismo, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 1997, quedando anotada bajo el No. 69, Tomo 40-A.

Así pues, si bien es cierto que la parte recurrente afirma la existencia de un temor fundado de que la co- demandada de autos CAROLINA DE JESÚS CUBILLÁN BOHORQUEZ, pueda dilapidar los bienes que pudieran pertenecer a la comunidad conyugal, no es menos cierto que a tales fines no acompaña pruebas fehacientes que demuestren y otorguen a esta Juzgadora la convicción y certeza indefectible de la posible inejecución del fallo derivado de conductas inherentes a la parte recurrida del presente proceso, toda vez que no existe sentencia definitivamente firme que determine que efectivamente los bienes señalados forman parte de la comunidad conyugal y exista el temor que puedan dilapidarse tales bienes.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal),

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de la medidas solicitadas. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora de la presente causa, ciudadano RAFAEL LOMBARDO PÉREZ SALAS, ya identificado con anterioridad, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA:
LA SECRETARIA ACC:
MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No. 027-12.

LA SECRETARIA:

GSR/KOF/sc1.