EXP. 0218-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO


RECURRENTE: LUIS FELIPE VELÁSQUEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.738.227, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Iris Vivas, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.456.

CONTRARRECURRENTE: EDDYS GREGORIA SANCHEZ de VELÁSQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.700.010, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: Jenny Coromoto Padrón y Magali Josefina Valbuena, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.689 y 16.429, respectivamente.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.


Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 5 de diciembre de 2011, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano LUIS FELIPE VELÁSQUEZ ROJAS contra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, en juicio de divorcio ordinario seguido por el ciudadano antes mencionado, contra la ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ de VELÁSQUEZ.

En fecha 12 de diciembre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y celebrada audiencia oral y pública, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:



I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II
ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano LUIS FELIPE VELASQUEZ ROJAS, demandó por divorcio a su cónyuge, ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ de VELÁSQUEZ. En el escrito de demanda el actor señaló que contrajo matrimonio civil con la referida ciudadana en fecha 22 de mayo de 1992, por ante el Prefecto del municipio Lagunillas del estado Zulia; que contraído el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en la Calle Córdova, callejón San Antonio con Guaicaipuro, casa s/n, en Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, de cuya unión matrimonial procrearon un hijo quien lleva por nombre OMITIDO, de 15 años de edad para ese momento, quien se encuentra bajo la custodia de su madre.

Argumenta que desde el inicio de su unión, motivado por el carácter de su esposa, siempre la relación estuvo matizada de conflictos y discusiones que se generaban de manera continua, caracterizándose su cónyuge no sólo por ser una persona celosa en exceso y de mal carácter, sino también por ser violenta, importándole poco estar en casa de familiares, amigos o en plena vía pública hasta el punto de lanzarle cualquier objeto que tuviese a su alcance, lo que le ocasionaba problemas, además de pena y vergüenza, teniendo que soportar las burlas de terceros; que así transcurrieron los años de convivencia, existiendo faltas por parte de su cónyuge hacia el hogar, descuidando sus obligaciones en muchas ocasiones, que el punto culminante ocurrió en fecha 14 de diciembre de 2002, aproximadamente a las 5 de la tarde, cuando sostuvieron una fuerte discusión, pues su cónyuge se había dedicado a perseguirlo y a espiarlo, llegando donde él se encontrase a formar escándalos, ofenderlo y pretender agredirlo, provocando su reclamo que ella se enfureciera, lanzándole golpes y gritándole que se fuera de la casa, por lo que optó por irse a casa de su madre. Que tales hechos configuran el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que imposibilitan la vida en común, tipificados en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil, por lo que demanda por divorcio a la ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ de VELÁSQUEZ.

Admitida la demanda en fecha 13 de julio de 2010, el Tribunal ordenó la citación de la parte demandada y la notificación del Fiscal del Ministerio Publico, fijando a la vez oportunidad para que comparecieran a los fines de llevar a efecto los correspondientes actos conciliatorios, dejando constancia que de no llegar a una reconciliación, la parte demandada quedaría emplazada para el acto de contestación de la demanda.

En fecha 20 de julio de 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Zulia dictó auto en el cual, vistas las actuaciones y por cuanto en fecha 30 de septiembre de 2009, por Resolución N° 2009-00045-B, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue suprimida la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, creando el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y por cuanto de la revisión efectuada quedó constatado que no se había dado contestación a la demanda, ordenó la remisión de las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución al Juez de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de ese Circuito Judicial.

En fecha 20 de septiembre de 2010, el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con competencia en el Régimen Procesal Transitorio se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes, a los fines de informarles que se dictaría auto mediante el cual se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la audiencia preliminar en su fase de mediación y un único acto de reconciliación. A su vez, acordó notificar al Ministerio Público. Asimismo ordenó librar comisión al Juzgado del Municipio Lagunillas, a los fines de practicar la notificación de las partes.

En fecha 18 de noviembre de 2010 se recibió despacho de comisión proveniente del Juzgado del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, mediante el cual remite las resultas del mismo.
Constatado el cumplimiento de las notificaciones ordenadas, el Tribunal de la causa fijó la oportunidad en que tendría lugar la audiencia preliminar en su único acto de reconciliación y llegada la oportunidad correspondiente, se levantó acta dejando expresa constancia de la comparecencia del demandante asistido de abogado, y de la demandada debidamente asistida de abogadas, una vez manifestada por la parte demandante la insistencia en el proceso, se llegó a un acuerdo en relación a las instituciones familiares, en el entendido que ambos convinieron en que la custodia del hijo habido en el matrimonio la tendría su progenitora; la obligación de manutención se mantendrá conforme a lo convenido en acuerdo debidamente homologado por el Tribunal, ratificando dicho convenio para que fuese tomado en cuenta en la oportunidad legal correspondiente; y en lo relativo a la convivencia familiar, acordaron los progenitores que, en virtud de que el hijo habido en el matrimonio tenía 15 años de edad, éste podrá compartir con su padre cada vez que lo considerare necesario, sin más limitaciones que las generadas por las horas de descanso y estudios del adolescente; siendo estos acuerdos homologados seguidamente por el Tribunal, y se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación por no haber reconciliación.

En fecha 25 de enero de 2011, la apoderada judicial de la parte demandante consignó escrito mediante el cual promovió pruebas documentales, ratificando las consignadas junto con el escrito de demanda y consignó copia certificada del Acta de Audiencia Preliminar de Mediación; promovió las testimoniales de los ciudadanos LUIS ERNESTO MARÍN TORRES, EUDIS JOSÉ BERMUDEZ MATERÁN, HENRY RAFAEL RIOS LIZARDO y ELIZABETH DEL CARMEN GARCÍA CUICAS. Mediante auto de fecha 28 de enero de 2011, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de sustanciación, oportunidad en la cual se escucharía además la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO.

En escrito de fecha 2 de febrero de 2011, la apoderada judicial de la ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ DE VELÁSQUEZ contestó la demanda, negando, rechazando y contradiciendo en todas y cada una de sus partes lo alegado por el actor en el líbelo de la demanda, alegó no ser ciertos los hechos ni el derecho invocado, reconviniendo a la parte demandante, indicando que es cierta la fecha en que contrajo matrimonio y que es cierto que de la unión matrimonial procrearon un hijo de nombre OMITIDO, pero que es el caso que al principio de la unión matrimonial todo era armonía, comprensión, amor y respeto, empezando a deteriorarse la relación por constantes peleas y discusiones que se suscitaban entre ambos por la falta de comunicación, falta de responsabilidad y abandono por parte de su cónyuge, tanto en sus obligaciones íntimas como esposo, como en lo que respecta a la manutención de su persona y de su menor hijo, ofendiendo éste a su persona con improperios en forma constante y desatendiendo tanto a su esposa como a su hijo en todas las responsabilidades, abandonándola totalmente y viviendo en condición precaria junto a su hijo.

Señala que su situación se ha agravado en la actualidad debido a su estado de salud, faltando su cónyuge en el cumplimiento de las necesidades básicas como lo son la alimentación, vestuario y asistencia médica, que aun siendo trabajador de la empresa PDVSA, no la incluyó en el reporte ni a ella ni a su hijo, para poder disfrutar de los beneficios que les corresponden a su cónyuge como trabajador petrolero, más aún sabiendo que su esposa sufre de una “cardiomiopatía hipertensiva, con signos de difución (sic) diastólica del ventrículo izquierdo”. Refiere que el ciudadano LUIS FELIPE VELÁSQUEZ ROJAS se marchó definitivamente del hogar en común en fecha 17 de julio de 2004, cuando llegó al hogar común en forma violenta, insultándola y vociferando que no servía como mujer ya que era inútil y enferma, que lo hizo tanto en privado como en público, saliendo de la casa profiriéndole improperios y diciéndole que ya no la quería, que tenía otra mujer con la que tendría más hijos, y tomando sus pertenencias se marchó del hogar, hechos estos que presenciaron vecinos y conocidos de la pareja.

Arguye la demandada que estos hechos produjeron en ella una gran decepción y depresión que hasta los actuales momentos no ha podido superar, aunado al hecho de que toda su vida de casada no trabajó fuera de su casa, dedicándose siempre a las labores domésticas, y a consecuencia de múltiples enfermedades ha quedado padeciendo de una “hipertensión arterial grave”, que amerita medicación y tratamiento, siéndole imposible realizar trabajos que requieran esfuerzo alguno.

Señala la demandada-reconviniente que su cónyuge no ha sido un buen padre ni esposo responsable, viéndose en la necesidad de solicitarle a través de una demanda, dinero para la pensión de alimentos de su menor hijo, NOMBRE OMITIDO causa que cursa por ante el mismo Tribunal en expediente signado con el Nº 1072, y en el que llegaron a un convenimiento de obligación alimentaria el cual ha sido debidamente homologado por ese Tribunal.

Igualmente menciona el hecho de que debido a los insultos y malos tratos de parte de su cónyuge, ella sufrió un accidente cerebro vascular, siendo atendida en el Hospital Pedro García Clara de Ciudad Ojeda, como se evidencia de informe médico que acompaña como prueba, aunado a la necesidad que tiene de la realización de exámenes y una operación mamaria por presentar tumores en los senos. Señala medios de prueba y pide al Tribunal se oficie a la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela S.A., “PDVSA”, Departamento de Recursos Humanos en Maracaibo, a los fines de que remitan información relacionada con la relación laboral del ciudadano LUIS FELIPE VELÁSQUEZ ROJAS; solicitando también se oficiara a la Medica Cardióloga Marianela Miranda, a los fines de que informara al Tribunal sobre todo lo relacionado con la enfermedad que padece ella, y al Hospital Dr. Pedro García Clara, al servicio de Medicina Interna, a objeto de que informaran sobre su Historia Médica.

Asimismo, promovió pruebas documentales, consignando documentos relativos a exámenes médicos contentivos de información sobre los problemas de salud que padece la ciudadana en cuestión, y testimoniales de las ciudadanas DORA ANGÚLO APONTE, MARIA MARTINA MATERANO y CARMEN MARIA MEDINA; concluye exponiendo que los hechos narrados constituyen las figuras del abandono voluntario y excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común, contempladas como causales en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil.

Mediante auto dictado en fecha 7 de febrero de 2011, el sustanciador admite la reconvención propuesta, advirtiéndole a la parte contraria que deberá dar su contestación dentro de los 5 días siguientes, adjuntando si fuese el caso, el escrito de pruebas correspondiente.

En fecha 10 de febrero de 2011, la parte actora dio contestación a la reconvención, admitió como ciertos todos los alegatos expuestos por la parte demandada reconviniente, alegando que no existen hechos controvertidos a debatir en el proceso, por lo que invoca doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre el Divorcio como solución, siendo que, a su criterio, quedó demostrada la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

En auto de fecha 17 de febrero de 2011, el sustanciador procedió a fijar la oportunidad en la que tendrían lugar tanto la audiencia preliminar en su fase de sustanciación como la escucha del adolescente NOMBRE OMTIDO, para el día 21 de marzo de 2011.

Llegada la oportunidad prevista, el sustanciador escuchó la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO, en la cual expuso con respecto a la situación lo siguiente:

(…)
No me gustaría que se divorciaran. Informo que mi papá realizó un convenimiento hecho por este Tribunal y me pasa 380,oo Bs quincenales quedo en cumplir con las necesidades básicas me las da pero cuando el quiere, quedó en hacerme el cuarto y tampoco me lo ha hecho. Yo veo a mi papa siempre en la semana yo voy a la casa de él y conversamos compartimos un rato.

Seguidamente, se procedió a dar inicio a la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes debidamente asistidas por sus abogados. Luego de explicada por el Juez la finalidad del acto, la parte demandante reconvenida admitió como ciertos todos los alegatos expuestos en el escrito de reconvención, el a quo dejó expresa constancia de que no existen hechos controvertidos a debatir en el proceso; respecto a los medios de prueba promovidos por la parte demandante-reconvenida, documentales y testimoniales las admitió e incorporó al proceso indicando que las segundas, se materializarían en la audiencia de juicio y desechó la prueba de informe promovida por ser contraria a las orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los jueces y juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para ordenar la elaboración de informes técnicos a los equipos multidisciplinarios. Con relación a las pruebas promovidas por la parte demandada-reconviniente, desechó las pruebas de informes por no guardar relación con las causales invocadas, admitiendo las pruebas documentales y de informes relacionadas con el estado de salud de la ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ de VELÁSQUEZ. Concluida la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, el sustanciador ordenó oficiar conforme a las pruebas documentales promovidas para su respectiva evacuación.

En fecha 15 de abril de 2011, la apoderada de la parte demandada-reconviniente consignó respuestas a los oficios librados por el sustanciador, dirigidos a la médico Cardiólogo adscrita a la Clínica Norte, PDVSA PETROLEO, S.A. y al Director del Hospital Dr. Pedro García Clara, en las cuales se evidencia informe clínico detallado, diagnóstico y tratamiento de la ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ de VELÁSQUEZ.
Concluida la fase de sustanciación, el Tribunal ordenó remitir el expediente al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, quien en fecha 21 de julio de 2011, procedió a fijar oportunidad para oír la opinión del adolescentes y la celebración de la audiencia de juicio, reprogramada ésta para el día 14 de octubre de 2011 en virtud de la Resolución No. 2011-0043, de fecha 3 de agosto de 2011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual resuelve que no habrá despacho por receso judicial desde el día 15 de agosto hasta el día 15 de septiembre de 2011.

En fecha 14 de octubre de 2011, día y hora fijados para oír la opinión del adolescente, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante, ciudadano LUIS FELIPE VELÁSQUEZ ROJAS, sin que conste que el adolescente haya emitido nueva opinión.

En la misma fecha, las apoderadas judiciales de la parte demandada-reconviniente consignaron escrito mediante el cual alegaron la imposibilidad por parte de su mandante de asistir a la audiencia de juicio fijada para esa fecha, por cuanto había sido intervenida en la Clínica El Rosario de la ciudad de Cabimas el día 27 de septiembre de 2011, donde se le extirpó masa tumoral de ambas mamas, siendo atendida por la Dra. Marianela Miranda, médico Cardióloga, adjuntando constancia médica expedida por los servicios de salud de PDVSA, razón por la que solicitó se suspendiera la audiencia de juicio y se fijara nueva oportunidad para llevarla a efecto. En la misma fecha, el a quo resolvió diferir la audiencia de juicio pautada, fijándola para el día martes 1° de noviembre de 2011, oportunidad en la que al celebrarse la audiencia oral, se evacuaron testimoniales juradas y fueron incorporadas documentales que constan autos en copias simples y certificadas, y se dictó el dispositivo del fallo.

En fecha 8 de noviembre de 2011, el a quo publicó el fallo en extenso declarando sin lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano LUIS FELIPE VELÁSQUEZ ROJAS, contra la ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ de VELÁSQUEZ, y sin lugar la reconvención propuesta por la ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ de VELÁSQUEZ, por falta de pruebas; contra esta decisión ejerció recurso de apelación la parte demandante, siendo oído en ambos efectos y remitido a esta alzada el expediente para el conocimiento del recurso propuesto.


III
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En el escrito presentado ante esta alzada, la representación judicial del recurrente, luego de hacer un resumen de las actuaciones practicadas en la causa, refirió que en la parte motiva del fallo apelado, la Sentenciadora definió según la doctrina y la jurisprudencia tanto el abandono voluntario como los excesos, la sevicia y la injuria grave, citando varios autores, para finalmente establecer que se desprende que toda vez que los testigos fueron desechados por tener parentesco de afinidad y por incurrir en contradicciones, no existiendo, según su criterio, ningún otro medio probatorio a través del cual comprobar la configuración de las causales alegadas, declara sin lugar tanto la demanda incoada como la reconvención propuesta.

Sostiene que para la Juez prevaleció lo declarado por los testigos, dos de los cuales fueron desechados por tener parentesco de afinidad con el demandante y los otros dos fueron repreguntados de manera exagerada y abusiva por la apoderada judicial de la demandada, hasta lograr confundirlos, alegando que en la decisión no se consideró ni la pretensión deducida por el actor ni la reconvención propuesta por la demandada, y que ambas partes demandaron por un divorcio y donde hubo consenso en lo expuesto por las partes; entre otro hechos, en la separación del hogar por parte del demandante por espacio de más de siete años.

Indica que la decisión apelada infringe el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido considerado en la sentencia lo alegado en la demanda, ni lo expuesto en la reconvención propuesta por la demandada, que no decidió conforme lo alegado y probado en autos, obviando otras pruebas y elementos que, según sostiene, son parte fundamental del caso en concreto, como son las exposiciones y alegatos de ambas partes del proceso respecto a la ausencia prolongada y definitiva del hogar del cónyuge demandante y que también fue alegada por la demandante en su reconvención, alegando que en la recurrida se incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no resolver sobre lo pedido, y los alegatos de las partes evidencian la imposibilidad de la vida en común y el hecho cierto de haber dejado de convivir bajo el mismo techo por espacio de largos años, por lo cual solicita se declare con lugar la apelación, decrete la nulidad del fallo apelado y ordene sentenciar con lugar el divorcio; en la audiencia oral ratificó su escrito, que ambos cónyuges viven separados, pide se aplique la doctrina del divorcio solución, y consigna sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo.
IV
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Sintetizada como ha quedado planteada la controversia decidida en la primera instancia y vistos los fundamentos de la apelación formulada por el recurrente, el tema a decidir versa sobre la comprobación de que en la recurrida no se juzgó conforme a los hechos alegados y demostrados por las partes para la demostración de la existencia de las causales invocadas y las excepciones o defensas opuestas, para declarar el divorcio, y la verificación si la recurrida infringió el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido considerado en la sentencia lo alegado y probado en autos, y estén dados los supuestos para declarar válidamente el divorcio, razón por la cual se hace necesario revisar y analizar exhaustivamente las pruebas cursantes en autos.

De las actuaciones que cursan en autos se evidencia que llegada la oportunidad correspondiente se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presentes el ciudadano LUIS FELIPE VELÁSQUEZ ROJAS con su apoderada judicial y la parte demandada-reconviniente, ciudadana EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ de VELÁSQUEZ, dejando constancia de la comparecencia de los cuatro testigos promovidos por la parte actora-reconvenida, ciudadanos Luís Ernesto Marín Torres, Eudis José Bermúdez Materán, Henry Rafael Ríos Lizardo y Elizabeth del Carmen García Cuicas, y la no comparecencia de los testigos promovidos por la demandada-reconviniente.

Seguidamente, la apoderada judicial del demandante reconvenido expuso en líneas generales sus alegatos de la demanda, indicando que por los malos tratos recibidos por su cónyuge y por cuanto la misma no cumplió con sus obligaciones conyugales, decidió demandar la disolución del vínculo matrimonial, conforme a las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra a la apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente, quien señaló que reconvino porque lo cierto es que el ciudadano LUIS FELIPE VELÁSQUEZ ROJAS, fue quien abandonó el hogar común por los continuos maltratos que sostuvo contra su representada y por cuanto mantuvo una relación con la ciudadana Yolimar Rojas, con quien tiene un hijo; que el 16 de julio de 2003 fue cuando su cónyuge abandonó el hogar; alegó que las testigos promovidas por ella fueron amedrentadas, por lo que decidieron no comparecer; que existe un juicio de manutención en el cual se llegó a un acuerdo para el hijo en común y que respecto a los alegatos esgrimidos por su cónyuge, lo cierto es que fue él quien motivó la ruptura, por decidir tener una nueva pareja.

Luego de incorporar las pruebas documentales promovidas, la Juez de Juicio procedió a ordenar la entrada del primer testigo promovido por la parte demandante, quién se identificó como LUIS ERNESTO MARIN TORRES, tomado el juramento de Ley, manifestó que su esposa, Eunice Velásquez, es hermana del demandante. Seguidamente, rindió su declaración con relación a lo preguntado por el promovente, y expuso que conoce a ambas partes hace más de 25 años; que procrearon un hijo de nombre OMITIDO; que el domicilio conyugal era en la calle Córdova, Callejón San Antonio con Callejón Guaicaipuro, Municipio Lagunillas; que desde el principio ellos habían tenido problemas, violencia, reclamos; que los conflictos siempre venían porque ella era muy celosa, que quien estuviera ahí veía los pleitos; que el señor se la pasaba a que su mamá y le lavaban la ropa allá; que cuando el paro petrolero él llego a que su mamá con la frente partida porque la señora le dijo que se fuera de la casa porque le iba a quemar la ropa. En relación a las repreguntas hechas por la abogada de la parte demandada-reconviniente, el testigo expuso que el señor vive en la calle Córdova, Callejón San Antonio; que el inmueble donde vive es de su mamá; que allí vive con Yolimar Rojas; que él tendría un año y pico o dos años que se fue de allí; que no sabe dónde fue a vivir, que él llegó con unos palazos a casa de su mamá; que estuvo presente en los problemas que ocurrieron y cuando ella lo sacó con los palos él estaba allí.

Seguidamente, el segundo testigo promovido se identificó como EUDIS BERMÚDEZ y se procedió a tomarle el juramento de Ley; el ciudadano manifestó que su esposa, Celis Velásquez, es hermana del demandante. Expuso con relación a lo preguntado por el promovente que conoce a ambas partes; que la pareja mantuvo una relación matrimonial y procrearon un hijo que tiene 16 años; que el domicilio conyugal era en la calle Córdova, Callejón San Antonio con Callejón Guaicaipuro, Municipio Lagunillas del Estado Zulia; que conoce los conflictos que se suscitaron en la pareja; que estos conflictos eran discusiones, escenas de celos palabras obscenas, esto provenía de su cónyuge; que ella lo buscaba y le hacía escenas y que la fecha de la ruptura fue en diciembre de 2002, no habiendo reconciliación. En relación a las repreguntas hechas por la abogada de la parte demandada-reconviniente, el testigo manifestó que él vio cuando en diciembre 2002 se fue a vivir en la casa de su mamá en la calle Córdova, Callejón San Antonio; que con él vivía la señora Yolimar Rojas; que el señor cumple con sus obligaciones; que la señora Yolimar está en estado de gravidez actualmente; que vio los problemas siendo que él se encontraba en su casa de habitación el 14 de diciembre de 2002 cuando los hechos ocurrieron.

Acto seguido, el tercer testigo promovido por la parte demandante se identificó como HENRY RIOS y se procedió a tomarle el juramento de Ley; el ciudadano manifestó en relación a las preguntas realizadas por la parte demandante, que conoce a ambas partes; que sabe que se casaron, que sabe de la existencia del hijo procreado; conoce que habían muchos conflictos porque la señora es muy celosa; que ellos se la pasaban peleando y discutiendo en todas partes; que el problema fue a las 5 de la tarde, había varias personas, la pelea fue fuerte incluso ella lo amenazó con una escoba; que en el pleito ella lo amenazaba que le iba a quemar la ropa; que el señor sigue viviendo con su mamá; que la señora era descuidada y que como él se fue, su mamá y sus hermanas lo atienden. En relación a las repreguntas hechas por la abogada de la parte demandada- reconviniente, el testigo manifestó que conoce a las partes hace 15 o 16 años, que fue criado en Cabimas; que el pleito fue el 14 de diciembre de 2002, que las partes son sus conocidos, que él es comerciante, que el domicilio conyugal era en la calle Córdova, callejón Guaicaipuro; que había varias personas que se encontraban allí y presenciaron todo.

La cuarta y última testigo promovida por la parte demandante, se identificó como ELIZABETH GARCÍA, previamente juramentada manifestó en relación a las preguntas realizadas por la apoderada judicial de la parte demandante, que conoce a las partes de vista, trato y comunicación desde hace 19 años; que sabe que procrearon un hijo; que presenció discusiones por el mal carácter de la señora; que si ella tenía algo en la mano se lo lanzaba a él; que una vez presenció un problema, porque estaba en la casa de la mamá del señor, ella tenía un palo y lo persiguió; que eso ocurrió en fecha 14 de diciembre de 2002. A las repreguntas realizadas por la abogada de la parte demandada-reconviniente respondió que el domicilio materno queda como a cinco o seis casas de la de los cónyuges, calle Córdova, callejón San Antonio con callejón Guaicaipuro; que ella visitaba a la mamá del señor; que conoce hace 20 años a la pareja y, por último, señaló que el señor Henry Ríos estaba allí también.

En ese estado, la Juez incorporó al juicio las documentales señaladas, salvo su apreciación en la definitiva del fallo; seguidamente le concedió el derecho a las partes de realizar las observaciones que tuvieren respecto a las pruebas. La parte demandante-reconvenida observó que la contraparte no presentó pruebas que lograran desvirtuar la demanda, consignando solamente informes médicos respecto a los cuales se opone. La parte demandada-reconviniente impugnó los dos primeros testigos por existir parentesco de cuarto grado de afinidad entre ellos y el demandante y existe interés; respecto a los otros dos testigos se opuso por ser éstos referenciales; respecto a la última testigo quien manifestó que la casa de la madre del actor queda a varios kilómetros, no a seis casas, es imposible por la distancia que escuchara los gritos, ésta falseó los hechos.

Concluida la fase de observaciones de las pruebas, se le concedió un lapso no mayor a quince minutos a las partes para presentar sus conclusiones. La parte demandante-reconvenida, visto el cumplimiento de los trámites y el establecimiento y homologación de lo relativo a las instituciones familiares, pidió se sentenciara y se declarara con lugar la demanda y disuelto el vínculo conyugal. La parte demandada reconviniente concluyó exponiendo que impugnados todos los testigos, la parte actora quedó sin pruebas para demostrar sus dichos y desvirtuados los hechos, solicita se corrobore la dirección de la madre del actor y se declare sin lugar la demanda. Vista la controversia, la Juez de Juicio procedió a llamar al demandante-reconvenido, y al ser interrogado expuso que efectivamente su domicilio conyugal quedaba a 6 casas aproximadamente de la de su mamá.

Al análisis de las pruebas evacuadas, consta que en la audiencia oral de evacuación de pruebas fueron incorporadas documentales que constan en copias certificadas de acta de matrimonio y acta de nacimiento, las cuales no estando impugnadas se estiman como documentos públicos quedando demostrado de la primera, la existencia del matrimonio celebrado ante el Prefecto del municipio Lagunillas del estado Zulia, por los ciudadanos LUIS FELIPE VALASQUEZ ROJAS y EDDYS GREGORIA SÁNCHEZ; del acta de nacimiento se demuestra el vínculo filial que existe entre los antes nombrados ciudadanos en su condición de progenitores del adolescente NOMBRE OMITIDO, de 16 años de edad.

En relación a las testimoniales rendidas, alega el recurrente que los testigos evacuados fueron desechados por la sentenciadora por tener parentesco de afinidad y por incurrir en contradicciones; concretamente, respecto a los testigos LUIS ERNESTO MARIN TORRES y EUDIS BERMUDEZ, alega que fueron desechados por tener parentesco de afinidad con el demandante y los otros dos repreguntados de manera exagerada y abusiva hasta lograr confundirlos, en la audiencia oral y pública manifestó que la recurrida infringió el artículo 480 de LOPNA, que la misma Juez de la causa en sentencia 0189-10 de fecha 17 de junio de 2010 sostiene el criterio que en instituciones familiares los parientes pueden ser apreciados.

En efecto, se constata que en la recurrida con respecto a los testigos LUIS ERNESTO MARIN TORRES y EUDIS BERMUDEZ, señala que: “manifestaron ser cuñados del ciudadano LUIS FELIPE VELASQUEZ ROJAS, por cuanto cada uno de ellos está casado con las ciudadanas Eunice Velásquez y Celis Velásquez, respectivamente, hermanas del mencionado ciudadano, en este sentido por no merecer fe a quien decide los mismos son desechados.”

Respecto a los testigos HENRY RAFAEL RIOS LIZARDO y ELIZABETH DEL CARMEN GARCIA CUICAS, señala que: “incurrieron en evidente contradicción, puesto que el primero de los nombrados señaló que se encontraba frente al inmueble del hogar conyugal en fecha 14/12/2002, mientras que la ciudadana Elizabeth García manifestó que se encontraba en el hogar de la progenitora del demandante reconvenido en fecha 14/12/2002, y que allí se encontraba igualmente el ciudadano Henry Ríos, evidenciándose contradicción en sus dichos, no obstante, sus respuestas no aportan elementos de convicción alguno, en tal sentido los mismos son desechados.”

Observa esta alzada de la revisión efectuada en la web del Tribunal Supremo de Justicia, que la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, hoy la misma Juez del fallo recurrido, en sentencia N° 0189-10 de fecha 17 de junio de 2010, conociendo en juicio de divorcio declaró con lugar la acción propuesta con base a las testimoniales rendidas, y al valorar las declaraciones rendidas apreció los dichos de los testigos vinculados familiarmente a una de las partes bajo la siguiente argumentación: “tomando en cuenta que no se puede subestimar que en estas causas de divorcio, los amigos y los parientes de los cónyuges son los que generalmente se encuentran más cerca del desenvolvimiento de la vida conyugal y los que, por tanto, pueden percibir mejor los hechos, tal y como ocurrieron, y por eso, no siempre son desechables sus testimonios”; mientras que en la recurrida, respecto a los testigos LUIS ERNESTO MARIN TORRES y EUDIS BERMUDEZ, señala que al haber manifestado ser cuñados del ciudadano LUIS FELIPE VELASQUEZ ROJAS, por estar casados con dos hermanas del mencionado ciudadano, era razón para no merecerles fe a la sentenciadora, quedando desechados de este proceso, observando esta alzada que el a quo cambió su criterio sin ninguna motivación, lo cual genera cierta inseguridad jurídica, por lo que se le advierte que en casos de cambio de criterio, éste debe estar debidamente sustentado a los fines de causar certeza jurídica a los justiciables. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de la apreciación de las testimoniales rendidas por los ciudadanos LUIS ERNESTO MARIN TORRES y EUDIS BERMUDEZ, quienes manifestaron ser cuñados de la parte actora, es preciso indicar que en el acto oral de evacuación de las testimoniales, la demandada-reconveniente a través de su abogada asistente, concluido el interrogatorio procedió a impugnarlos por existir parentesco de cuarto grado de afinidad entre ellos y el demandante. Sobre este particular, los artículos 477 y 478 del Código de Procedimiento Civil, establecen claramente las inhabilidades absolutas y relativas para testificar en juicios, al respecto, el artículo 480 del mismo Código establece taxativamente que no pueden declarar a favor de las partes los parientes consanguíneos o afines, los primeros hasta el cuarto grado y los segundos hasta el segundo grado, y el artículo 478 del mismo Código, establece claramente que el amigo íntimo no puede testificar a favor de aquellos con quienes les comprendan estas relaciones.

Resulta oportuno señalar que en el presente análisis, esta alzada reitera su criterio sostenido en otros fallos, y una vez más acoge el criterio sustentado en sentencia de fecha 19 de febrero de 2001, por la ya extinguida Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al expresarse en los siguientes términos:

(…). Los conflictos de familia se caracterizan por lo privado, es decir porque su formación y desarrollo se produce dentro de la esfera de la
intimidad del hogar, tales acontecimientos puede ser que se mantengan indefinidamente desconocidos fuera de los muros del hogar, pero el hecho de que se ventilen públicamente no los hace inexistentes, ni tampoco dejan de afectar a los miembros del grupo familiar. De manera que el Juez que conoce de ellos a partir de la pretensión de una de las partes, no podrá emitir un pronunciamiento sin antes indagar la certeza o veracidad de acontecimientos internos ocurridos en la vida familiar.

La prueba de tales hechos resulta particularmente difícil en la instancia judicial, por cuanto ocurrieron en el pasado y, en muchos casos, no dejaron huella alguna. Por lo que la referencia testimonial se revela de gran importancia. Por las características referidas estos hechos generalmente solo presenciados, precisamente, por las personas más estrechamente vinculadas a las partes, sea por lazos de parentesco, por amistad o por dependencia laboral; lo cual convierte a estos testigos en los únicos que pueden traer al conocimiento del Juez lo acontecido. (…). La necesidad de testigos veraces para la convicción del Juez que conoce de los asuntos de familia, requiere de un cuestionamiento de la habilidad del testigo de aquellas personas que, aun estando vinculadas a los protagonistas del conflicto, son los verdaderos conocedores del drama familiar vivido y por lo tanto, son los testigos que realmente le aportarán información veraz al Juez de mérito.

A su vez el juzgador, de acuerdo al principio de la sana crítica, le corresponderá apreciar la veracidad, pertinencia y credibilidad de sus dichos. De manera que esta Corte Superior se ha planteado la importancia del examen de testigos que conforme a las reglas previstas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil serían inhábiles para aportar información sobre lo acontecido, y considerar la pertinencia de examinar testimonios de personas vinculadas a la intimidad del hogar en aras de procurar la búsqueda de la verdad real, el cual es uno de los principios contenidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para la interpretación de las normas sobre el procedimiento contencioso en asuntos de familia.

Desde este ámbito, al análisis de las respuestas dadas a las preguntas formuladas por el promovente y a las repreguntas de la parte contraria, se constata que los testimonios rendidos por los testigos LUIS ERNESTO MARIN TORRES y EUDIS BERMUDEZ, resultan precisos y concordantes entre sí, al establecer que les constaba como ocurrieron los hechos atestiguados, explicando cómo y por qué conocieron los hechos y circunstancias, que la pareja desde el principio tenía problemas por reclamos de pareja; que los conflictos ocurrían porque ella era muy celosa, que quien estuviera ahí veía los pleitos; que el señor se la pasaba a que su mamá y le lavaban la ropa allá; que cuando el paro petrolero él llego a que su mamá con la frente partida porque la señora le dijo que se fuera de la casa porque le iba a quemar la ropa, que él llegó con unos palazos a casa de su mamá; que presenciaron los problemas que ocurrieron y cuando ella lo sacó con los palos él estaba allí, que procrearon un hijo que tiene 16 años; que los conflictos eran discusiones, escenas de celos palabras obscenas, que provenía de la cónyuge; que ella lo buscaba y le hacía escenas y que la fecha de la ruptura fue en diciembre de 2002, no habiendo reconciliación.

Al ser repreguntados por la abogada de la parte demandada-reconviniente, expusieron que el señor vive en la calle Córdova, Callejón San Antonio; que el inmueble donde vive es de su mamá; que allí vive con Yolimar Rojas quien está en estado de gravidez actualmente.

En relación con el testigo HENRY RIOS al interrogatorio formulado por la promovente, contestó que conoce a ambas partes; que sabe que se casaron, que sabe de la existencia del hijo procreado; conoce que habían muchos conflictos porque la señora es muy celosa; que ellos se la pasaban peleando y discutiendo en todas partes; que el problema fue a las 5 de la tarde y había varias personas, que la pelea fue fuerte, que ella lo amenazó con una escoba; que en el pleito ella lo amenazaba que le iba a quemar la ropa; que el señor sigue viviendo con su mamá; que la señora era descuidada y su mamá y hermanas son quienes lo atienden. Al ser repreguntado respondió que conoce a la pareja hace 15 o 16 años, que el pleito fue el 14 de diciembre de 2002, que las partes son sus conocidos y el domicilio conyugal era en la calle Córdova, callejón Guaicaipuro; que había varias personas que se encontraban allí y presenciaron todo.

La testigo ELIZABETH GARCÍA, al interrogatorio respondió que conoce a los cónyuges de vista, trato y comunicación desde hace 19 años; que procrearon un hijo; que presenció discusiones por el mal carácter de la señora y si tenía algo en la mano se lo lanzaba a él; que presenció un problema porque estaba en la casa de la mamá del señor, ella tenía un palo y lo persiguió; que eso ocurrió en fecha 14 de diciembre de 2002. Al ser repreguntada por la abogada de la parte demandada-reconviniente respondió que el domicilio materno queda como a cinco o seis casas de la de los cónyuges, calle Córdova, callejón San Antonio con callejón Guaicaipuro; que ella visitaba a la mamá del señor; que conoce hace 20 años a la pareja y el señor Henry Ríos estaba allí también. Al ser interrogado el cónyuge demandante por el tribunal, respondió que efectivamente su domicilio conyugal quedaba a 6 casas aproximadamente de la de su mamá.

Al respecto se observa que, los dos primeros testigos cónyuges de las hermanas del demandante-reconvenido son presenciales frente a los conflictos familiares de la pareja que pretende el divorcio, lo cual caracteriza que tengan conocimiento dentro de lo privado de la pareja por la afinidad que existe entre ellos, es decir, porque la formación y desarrollo del conflicto familiar se produjo dentro de la esfera de la intimidad del hogar conyugal, acontecimientos que no se mantuvieron desconocidos fuera de los muros del hogar, por el hecho de que se ventilaron públicamente al ser presenciados por los testigos HENRY RIOS y ELIZABETH GARCIA, quienes al dar su testimonio corroboran lo dicho por los dos primeros, por lo cual los hechos narrados en relación a que la pareja vive en residencias separadas desde el año 2002 no los hace inexistentes, ni tampoco deja de afectar a los miembros del grupo familiar, pues no han caído en contradicciones con respecto a los hechos alegados en el escrito de demanda y en la reconvención sobre la separación de la pareja y la ruptura del vínculo matrimonial en cuestión, ante la separación por el abandono de uno de los cónyuges, sin que pueda determinarse de sus dichos quién fue el culpable, fundamentación con la cual esta alzada se aparta del criterio dado en la recurrida.

Así pues, de las cuatro testimoniales se evidencia que la pareja se encuentra separada y viven en residencias separadas desde el 2002, tales testimonios permiten a esta juzgadora llegar a la convicción firme y certera que la pareja vive separada, que existe abandono de los derechos conyugales sin quedar demostrado quien fue el cónyuge culpable, en consecuencia, tales apreciaciones al ser concordantes con el libelo de demanda, llevan a que las testimoniales rendidas merezcan fe, y por ser testigos hábiles y contestes se les estima con valor probatorio en relación al abandono por parte de uno de los cónyuges sin demostrar quién fue el culpable, quedando desestimados los alegatos sobre este particular referidos por la demandada-reconviniente sobre la apreciación de las testimoniales rendidas. Así se declara.

El Tribunal para resolver, observa:

La acción intentada para disolver el vínculo matrimonial está fundamentada en la causal segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, que trata sobre el abandono voluntario, y los excesos, sevicia e injuria graves que hacen imposible la vida en común; así, el divorcio se concibe como un castigo para el cónyuge que ha trasgredido en forma grave, intencional e injustificada, sus deberes conyugales. Es por ello, que en caso de abandono el divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge inocente, posibilidad que se limita a ciertas causales expresamente establecidas, que se supone resumen todo lo que hace imposible el mantenimiento del vínculo matrimonial. En estos casos, hay un cónyuge que ofende y un cónyuge inocente; la acción de divorcio corresponde a éste último, en el presente caso, de las testimoniales rendidas sólo está demostrado que ambos cónyuges viven separados desde hace aproximadamente nueve años.

Trasladándonos al divorcio con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, la cual comprende tres tipos de hechos; los excesos, la sevicia y las injurias graves que hacen imposible la vida en común, la doctrina patria expresa:
El exceso es todo acto de violencia o de crueldad que supera al maltrato ordinario; sevicia supone crueldad excesiva en el sentido de maltrato constante y habitual (que si bien no compromete necesariamente la vida o salud hace imposible la vida común); y la injuria alude a todo agravio hecho de palabra o de obra. Se aclara que “los excesos” y “la sevicia” responden la idea de violencia y crueldad, mientras que la injuria constituye una ofensa a la dignidad del cónyuge, bien se traduzca en hechos o palabras. Se agrega –según la propia norma- que las mismas deben hacer imposible la vida en común.

(omissis).

Se ha indicado que en consonancia con otras causales que agregan “que hagan imposible la vida en común” para denotar “gravedad” que propiciará la extinción del vínculo matrimonial, tal gravedad es igualmente predicable o exigible tanto de los excesos, como de la sevicia como de la injuria. La sutil distinción teórica entre los citados conceptos precisa ser detallada en el libelo, de tal suerte que no es suficiente describir hechos genéricos configurativos de la causal, a los fines de que sean facultativamente apreciados por el Juzgador. Siendo suficiente –aunque resulte obvio – que se configure cualquiera de ellas (excesos o sevicia o injuria) y no las tres a pesar de la utilización de la partícula “e” antes de injuria. No obstante, la libertad probatoria imperante en el orden procesal, y de no admitirse la confesión en materia de divorcio, la prueba testimonial resulta particularmente relevante respecto de la presente causal. (Manual de Derecho de Familia. TSJ Colección Estudios Jurídicos N° 20, 2008 p 170).

En cuanto a los excesos, sevicia e injurias, Emilio Calvo Baca en sus comentarios al Código Civil, señala que los excesos son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral, para que se configuren como causales de divorcio, es preciso que reúnan características de graves, intencionales e injustificadas.

Aplicando los anteriores conceptos al caso de autos, constata este Tribunal Superior que la descripción en el libelo de demanda de los hechos que alega la parte actora conforman excesos, sevicia e injurias graves, no cumple la exigencia de precisión y claridad que los identifique plenamente como configurativos de la causal tercera de divorcio prevista en el artículo 185 del Código Civil, hechos precisos que a la vez serían objeto de prueba en la causa, por lo cual no está demostrado los hechos al respecto. Así se decide.

Ahora bien, en este proceso se pide la aplicación del divorcio bajo la concepción del divorcio como una solución; en criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000, “Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetración de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aún contra su voluntad”.

Sobre aplicación de la teoría del divorcio solución al caso de autos, es de advertir que la posición inicial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 192 de fecha 26 de julio de 2001, fue a favor de la aplicación de la concepción del divorcio como solución en casos en los cuales se considera necesario disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, fuera evidente la ruptura del lazo matrimonial, pues no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto, por lo que el divorcio solución constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general. Igualmente, la misma Sala en sentencia N° 192 de fecha 26 de febrero de 2004, al ratificar lo expuesto en el fallo antes citado, dejó sentado lo siguiente:


(…), cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. Mutatis mutandi, en el presente caso la solución es el divorcio; y así se declara.

Esta posición de la Sala de Casación Social fue aclarada más recientemente en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en la cual estableció lo siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial” .
En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.

Se entiende de esta forma, que para que prospere la aplicación de la doctrina del divorcio solución, es necesario que una de las partes alegue y pruebe una o algunas de las causales de disolución del matrimonio taxativamente establecidas en el Código Civil, situación que se cumple en la presente causa, pues las causales invocadas por la parte actora-reconvenida, si bien no resultaron comprobadas exactamente, si está probado que existe el abandono conyugal y el matrimonio mantiene una separación por más de nueve años que lo hace irremediable, aunque no esté probado quién es el cónyuge culpable del abandono; pues de las testimoniales rendidas resultó demostrado que existe una separación de los cónyuges, que conviven en residencias separadas aproximadamente desde el año 2002, por tanto existe un abandono de los deberes conyugales como es la cohabitación, causal que se consuma no solo con la ausencia o la separación física de alguno de los cónyuges del hogar conyugal, sino que puede consumarse con la desatención y la falta de auxilio y apoyo mutuo a que están obligados los cónyuges por efecto del matrimonio, por lo que se precisa disolverlo, razón por la cual es procedente la aplicación de la doctrina del divorcio solución. Así se declara.

Decidido lo anterior, respecto a las potestades parentales, se fija el Régimen Patria Potestad en forma compartida entre los progenitores del adolescente NOMBRE OMITIDO; y considerando la opinión favorable dada por el adolescente en este proceso, se confirma el Régimen de potestades con respecto a la Responsabilidad de Crianza y la Custodia, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, respecto al adolescente NOMBRE OMTIDO, establecidos en el acuerdo realizado por ambos progenitores y homologado mediante acta de fecha 21 de enero de 2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. Así se decide.

Respecto a las medidas cautelares, de conformidad con lo previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, se mantiene la medida de embargo decretada y ejecutada en fecha 3 de febrero de 2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, sobre el 50% de las cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales y fideicomiso, que le corresponden al cónyuge a la terminación de la relación laboral, la cual deberá ser remitida el Tribunal de la causa en su oportunidad en la forma ordenada en el referido fallo; y suspende a partir de la fecha que quede firme el presente fallo, la medida de embargo decretada y ejecutada en fecha 7 de julio de 2011 por el referido Tribunal, sobre 50% de las cantidades de dinero que devenga el cónyuge por concepto vacaciones y utilidades, y cualquier cantidad de dinero derivada de ello, deberá ser entregada a la parte demandada, de acuerdo con el referido fallo. Así se decide.


En consecuencia, con vista a los fundamentos y conclusiones antes expuestas, en el dispositivo del presente fallo se declarará parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante-recurrente y se revocará la sentencia recurrida. Así se decide.

V
DECISION

Por los fundamentos expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE con lugar el recurso de apelación formulado por la parte actora. 2) REVOCA la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de divorcio incoada por el ciudadano LUIS FELIPE VELASQUEZ ROJAS, contra la ciudadana EDDYS GREGORIA SANCHEZ. 4) DISUELVE el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos LUIS FELIPE VELASQUEZ ROJAS y EDDYS GREGORIA SANCHEZ, contraído en fecha 22 de mayo de 1992 por ante el Prefecto del Municipio Lagunillas del estado Zulia, según acta de matrimonio N° 138 y DECLARA el divorcio de los cónyuges VELASQUEZ SANCHEZ. 5) FIJA EL REGIMEN DE PATRIA POTESTAD compartida, entre los progenitores del adolescente NOMBRE OMITIDO. 6) CONFIRMA el régimen de potestades con respecto a la Responsabilidad de Crianza y la Custodia, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, respecto al adolescente NOMBRE OMITIDO, establecidos en el acuerdo realizado por ambos progenitores y homologado mediante acta de fecha 21 de enero de 2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. 7) MANTIENE de conformidad con lo previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, la medida de embargo decretada y ejecutada en fecha 3 de febrero de 2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, sobre el 50% de las cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales y fideicomiso, que le corresponden al cónyuge a la terminación de la relación laboral, la cual deberá ser remitida al Tribunal de la causa en su oportunidad en la forma ordenada en el referido fallo. 8) SUSPENDE a partir de la fecha que quede firme el presente fallo, la medida de embargo decretada y ejecutada en fecha 7 de julio de 2011 por el referido Tribunal, sobre 50% de las cantidades de dinero que devenga el cónyuge por concepto vacaciones y utilidades, y cualquier cantidad de dinero derivada de ello, deberá ser entregada a la parte demandada, de acuerdo con el referido fallo. 9) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

El Secretario Temporal,

NICOLAS A. TABLANTE PIÑERO
En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “2” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. El Secretario Temporal,