TSJ Regiones - Decisión

Asunto VP01-L-2011-001269.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,
CON SEDE EN MARACAIBO
201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

“Vistos”: informes de las partes.

Demandantes: El ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.759.128, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

Demandada: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., la cual se encuentra debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de Octubre de 1991, bajo el N° 43, Tomo 4-A; sociedad domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo, estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Se inicia este proceso en virtud de demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos de naturaleza laboral intentada ante esta Jurisdicción por el ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A.

Correspondió por distribución de fecha 17/11/2011, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. Ferrer González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 21/11/2011, y el día 28/11/2011, se le dio cuenta al ciudadano Juez y ese mismo día se le dio entrada. En fecha 30/09/2011, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron los escritos de pruebas.

En fecha 18 de Noviembre de 2011 se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, y en esa misma fecha se llevó a cabo el pronunciamiento de la Sentencia en forma oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar, así como de lo reproducido y/o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Que el ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, inició a prestar servicios laborales para la demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., en fecha 23 de Octubre de 2010. Que es representante de la demandada, la ciudadana NEYLA RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, en su condición de Gerente General.

Que durante toda la relación laboral desempeñó el cargo de VIGILANTE, y sus actividades consistían en: “El resguardo de personas y bienes; todas estas actividades fueron desempeñadas en la sub-Estación Miranda bajo la supervisión y dirección de la ciudadana NEYLA RODRIGUEZ (…) Gerente General de dicha empresa.” (F.1 y 2)

Que el HORARIO DE TRABAJO era nocturno, comprendido desde las 6:00 pm. hasta las 6:00am. de lunes a viernes, y los sábados y los domingos, todo el día; así como los días de descanso y los días feriados. Todo por disposición de la patronal. De modo que laboraba 12 horas diarias, sin la hora de descanso en contravención de lo establecido en la cláusula 6 de la Convención Colectiva de la Construcción (CCC), así como lo previsto en los artículos 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), en concordancia con los artículos 153, 154, y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

Que todas las actividades que efectuó siempre estuvieron bajo la SUBORDINACIÓN Y SUPERVISIÓN de la ciudadana NEYLA RODRÍGUEZ, Gerente General de dicha empresa.

Que la demandada le cancelaba el salario conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, un salario mensual de Bs.F. 2.693,90, diario de Bs.F.89,79, cuando en realidad de acuerdo al tabulador de cargos y salarios de la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, le correspondía la cantidad de Bs.F.4310,62 mensuales, incluyéndo Bs.F.1.463 de horas extras nocturnas, y Bs.F.335,00 por días libres no disfrutados, lo que da un salario diario de Bs.F.143,69, y un salario integral diario de Bs.F. 204,75+ Bs.F.37,92 por incidencia por utilidades (cláusula 44 CCC), y Bs.F.23,15 por incidencia del bono vacacional (cláusula 43 CCC). Salario este que debió ser legalmente cancelado por la demandada y el mismo debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales por antigüedad e indemnización por despido.

Que la CULMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ocurrió en fecha 19 de marzo de 2011, cuando “llegando a (su) lugar de trabajo (fue) llamado en presencia de algunos trabajadores de la mencionada empresa, por NEYLA RODRIGUEZ, antes identificada, quien (le) manifestó que no podía seguir trabajando puesto que el contrato de trabajo había trabajo había terminado.” (F.3)

Que desde la fecha del despido ha intentado cobrar cuanto le corresponde por sus derechos laborales conforme a la Convención Colectiva de la Construcción no mostrando ningún interés la ex patronal. De modo que viene a demandar como efectivamente demanda a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., a los efectos de que convenga en pagar cuando adeuda, o en su defecto a ello sea obligada por el Tribunal.

Que como FUNDAMENTOS DE DERECHO, se han violado normas de obligatorio cumplimiento, que debe respetar el patrono “para darle al trabajo el carácter de hecho social, ya que la fuerza humana es uno de los elementos primordiales para el desarrollo de la producción de toda empresa.

Así se fundamenta la presente acción en el artículo 89, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al igual que el 92 eiusdem. Que reclama la prestación de antigüedad, que debió depositarse en un fideicomiso, pero en el caso sub iudice quedó en la contabilidad de la patronal, y que conforme a la cláusula 45 de la CCC, corresponden 5 días desde el 1er mes, lo que equivale a 60 días por año, aplicable la señalada norma en lugar del artículo 108 de la LOT, en aplicación del artículo 398 eiusdem, que establece la prevalencia de las convenciones colectivas de trabajo.

Que RECLAMA LOS SIGUIENTES CONCEPTOS por una relación laboral de 4 meses y 26 días:

1) Por ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs.F.6.233,53. 2) VACACIONES FRACCIONADAS 2010-2011 (descanso y bono) mal cancelados, la cantidad de Bs.F.4.490,31. 3) UTILIDADES FRACCIONADAS mal canceladas 2011-2012, la cantidad de Bs.F.5.690,12. 4) BONO DE ASISTENCIA no cancelado, en el monto de Bs.F.1.861,5. 5) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, en la cantidad de Bs.F.2.047,5. 6) INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, Bs.F.3.071,25. 7) DIFERENCIA DE SALARIO, pues siendo que no se le cancelaba el 35% de aumento por la jornada nocturna, ni las horas extras, se le adeuda la cantidad de Bs.F.9.308,93.

Que la sumatoria de los conceptos demandados da la cantidad de Bs.F.32.703,14, monto por el cual estima la demanda, equivalente a 430,30 Unidades tributaria. Cantidad correspondiente al demandante JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, y que se reclama a la demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., para que convenga en el pago, o en su defecto a ello sea obligada.

De igual manera, reclama los intereses “por fideicomiso”, la indexación y los “intereses de mora”.

Indica datos a los efectos de notificación de la demandada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la presente causa se tiene que la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., presentó escrito de promoción de pruebas, no se presentó a las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, ni presentó escrito de contestación, y tampoco se presentó a la celebración de la Audiencia Oral, Publica y contradictoria de Juicio.

Así en virtud de la no presentación de escrito de contestación de la demanda, se tiene que conforme a las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester verificar la consumación o no de la confesión ficta, de modo que el efecto derivado de la no presentación de la contestación de la demanda es como si hubiese la demandada convenido en la demanda, esto claro está supeditado en cuanto sea procedente en Derecho la pretensión demandada, y el materia probatorio (Confesión relativa). De igual manera, al concatenar la señalada falta de contestación con la no comparecencia a la Audiencia de Juicio, se observa que conforme a las previsiones del artículo 151 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante.

En todo caso, la actitud procesal de la parte demandada con la promoción de pruebas, fue la de admitir la existencia de la prestación de servicios con la demandante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

“No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:
(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’.

Ahora bien, la Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció lo siguiente:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
(Omissis) (Negrita y el subrayado es de este Sentenciador.)

Los anteriores extractos de sentencias son acogidos por este Sentenciador como parte integrante de las motivaciones de esta Sentencia.

En la presente causa, como se ha indicado la parte demandada no compareció a la Audiencia de Juicio, en consecuencia, se activa el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo, vale decir, se tendrá por confesa a la parte contumaz, si nada se probare en su favor contra la admisión de hechos, y no sea contraria a Derecho la pretensión accionada. Aquí no está de más puntualizar que el Juez en función de una tutela judicial efectiva, que no es otra que dictar decisiones sobre la base de la primacía de la realidad, esto es, en ejercicio de una justicia material y no formal, debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos. De allí que las partes procesales como carga no sólo soportan la actividad probatoria, sino que además tienen la carga de la alegación, pues no se concibe una petición procesal que sea virtuosa para ser tutelada sin la alegación de los presupuestos fácticos que la soportan o sustentan; y parafraseando al jurista alemán Leo Rosenberg, “la carga subjetiva de la afirmación se manifiesta en el hecho de que el demandante sólo consigue sentencia por contumacia contra el demandado no comparecido, si se ha afirmado todos los hechos necesarios para fundar la demanda…”, y que no basta “para obtener una sentencia por rebeldía contra un demandado no comparecido, con que se supla en la propia audiencia la falta de elementos de hechos”, y este Jurisdicente agregaría al comentario del ilustre procesalista, que en tal circunstancia de deficiencias o ausencia de alegatos no le es dable al Sentenciador presumirlos o peor aun suplirlos, pues ello constituye una violación al Derecho a la Defensa y al Principio de Igualdad de las partes. (Cursivas agregadas)

De otra parte, para darle una mejor pedagogía al presente fallo, y a los fines de que sirva de orientación filosófica a la presente decisión, se transcribe la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en decisión Nº 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, donde se flexibilizó el carácter absoluto que reviste la admisión de los hechos cuando la misma ocurre en una prolongación de audiencia preliminar, afirmando más allá de la redacción del texto de la ley, lo congruente con el carácter lógico del derecho, y en especial resguardo a una tutela judicial efectiva, la posibilidad de que surja prueba en contrario que libere a la parte perdidosa de una condena parcial o total, y la misma es del tenor siguiente:

“Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

Así las cosas, este Sentenciador debe proceder a la aplicación de la admisión de hechos relativa, por tanto desvirtuable por prueba en contrario, verificándose el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificar si la petición de la parte demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se demanda Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, peticionando en concreto Antigüedad, intereses de la antigüedad, vacaciones fraccionadas mal canceladas, utilidades fraccionadas mal canceladas, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, diferencias de salario, así como la indexación e intereses de mora. Todo enmarcado en un esgrimido despido injustificado, y la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción; en eso se centra lo peticionado por el demandante. Frente a ello la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar, aun cuando presento promoción de pruebas, no dio contestación y no se presentó en la Audiencia de Juicio.

En tal sentido, corresponde a este Sentenciador el verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, y en consecuencia, los elementos probatorios y según el caso la carga de probar, y entonces para el caso de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar cuales y los montos pertinentes. Así se establece.

Es de destacar que la parte accionante, reclama diferencias en las prestaciones sociales, sin embargo, no indica cuales son las cantidades ya devengadas. En todo caso, correspondiendo así al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y al material probatorio, la verificación de la existencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documental:
1.1. Promueve copias fotostáticas de recibos de pago, marcados en 5 folios del “A1” al “A5”, que comprenden el periodo del 16/10/2010 al 28/02/2011 (Folios 61 al 66). 1.2. Planilla de liquidación de utilidades, marcada “B”, en la cantidad de Bs.F.245,12 (F.67). 1.3. Original de “Acta de Audiencia de reclamo que forma parte del expediente N° 042-2011-03-00077, llevado por ante la sala de reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia”, marcada “C”, en donde se evidencia el pago de Bs.F.1713,60, por concepto de bono nocturno del tiempo de servicio. Acta fechada el 24/03/2011, para dar cumplimiento al acta de fecha 17/03/2011 (F.68). 1.5. Carnet, que se afirma emitido por la demandada, en la que aparece, logo, nombre de la sociedad que se demanda, el nombre del demandante, con fotografía del mismo, el cargo de “VIGILANTE SUB-ESTACIÓN MIRANDA”, y signado como N°445.

Las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna por la parte demandada, de modo que poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio, a los efectos de lo controvertido. Así se establece.

2. Exhibición:
Se solicitó la exhibición de 2.1.) Recibos de pago de salario. 2.2.) Recibo de pago de utilidades del año 2010. La parte demandada si bien no compareció a juicio, en la oportunidad de la consignación del escrito de promoción de pruebas, acompañó entre otras, las documentales que se peticiona en exhibición. Así las cosas, no por vía de exhibición sin de documental aportada por las partes, las documentales en referencia poseen valor probatorio. Así se establece.

3. Inspección Judicial:
Se promovió y admitió la inspección judicial en la sede de la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., no obstante la misma no pudo efectuarse antes de la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, empero, en la oportunidad de esta última, la parte promovente no insistió en la misma, señalando de manera expresa no insistir en la celebración de la misma. De tal manera que no bastando con la sola promoción, evidente es que no hay probanza alguna que analizar y eventualmente valorar a los efectos de la solución de la presente causa. Así se establece.

4. Testimonial:
Promovió las declaraciones testimoniales de los ciudadanos ENGERBEH ALEXANDER MONTAÑA RANGEL, CARLOS ALREDO GARCÍA ROSALES y EMISLEYDIS CARMEN BARRANCO SIERRA, de cédula de identidad N° V-22.081.104, V-20.440.179 y V-9.788.615, respectivamente, quienes debidamente admitidos, acudieron a la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio.

Todos fueron contestes en afirmar conocer a las partes, por ser residentes de la zona, que tienen conocimiento de que el demandante el ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, laboró para la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., en el cargo de vigilante en una obra de construcción de una pared o cerca. Teniendo el demandante un horario de lunes a viernes de 6:00 pm hasta las 6:00am, y los fines de semana todo el día. El ciudadano afirmó haber sido compañero de labores, y que en su caso le pagaron Contrato Colectivo de la Construcción. El testigo CARLOS ALREDO GARCÍA ROSALES, afirmó pretender laborar en la obra y no lo logró, que consiguió trabajo en otra parte, pero que en todo caso, siempre al pasar por ahí lo veía. Por su parte la ciudadana EMISLEYDIS CARMEN BARRANCO SIERRA, afirmó ser la persona encargada por la comunidad de colocar a las personas para trabajar en la obra que construía la demandada, y el demandante fue contratado como vigilante, y a éste se no se le cancelaba como a los demás, los beneficios acordados.

Las declaraciones en referencia la merecen fe a este Juzgador, no incurriendo ellos en contradicciones, señalando el porque de su conocimiento, en concreto ser residentes de la zona en la que se efectuó construcción en la que se indica trabajó el demandante para la demandada. Así las cosas, se le da valor probatorio a las declaraciones en referencia, y se analizaran las mismas con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las correspondientes conclusiones. Así se establece.-

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:
Promueve 1.1. Recibos de pago de salario. 1.2. Ejemplar de contrato individual de trabajo para obra determinada, estipulándose una remuneración diaria de Bs.F.40,80. 1.3. Recibo de LIQUIDACIÓN FINAL, en la cantidad de Bs.F.989,56, correspondiente a los conceptos de antigüedad (Bs.F.217,11), descanso vacacional (Bs.F.214,20), bono vacacional (Bs.F.99,98), utilidades (Bs.F.278,78), y días trabajados desde el 15/03/2011 al 17/03/2011 (Bs.F.171,51); marcada “C” (F.81). 1.4. Marcada “D”, recibo de anticipo de prestaciones, en específico UTILIDADES en la cantidad de Bs.F.245,12, ya deducidos en la liquidación (F.82). 1.5. Marcado con la Letra “E”, cartel de notificación del fecha 14/01/2011, en el expediente N° 042-03-2011-00077, por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Sala de Reclamos, y según se lee el en mismo, procedimiento incoado por el ciudadano JAIRO LUBO, titular de la cédula de identidad N° 9.759.128, referido a “PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACIONES ART. 125 DE LA LOT, PREAVISO ART. 125 LOT, UTILIDADES Y VACACIONES”, en contra de la CONSTRUCTORA TURAGUAL. 1.6. Marcada con la letra “F”, Acta de fecha 14/03/2011, correspondiente al expediente N° 042-2011-03-00077, en la que la demandada se compromete al pago de conceptos de beneficio de alimentación y bono nocturno, para con el hoy demandante. En concreto se lee el compromiso de pago. 1.7. Signada “G”, Acta de fecha 17/03/2011, correspondiente al expediente N° 042-2011-03-00077, en la que la que se deja constancia de pago por concepto de beneficio de alimentación, y dos días de trabajo, “quedando pendiente el pago por concepto de bono nocturno una vez terminada la relación laboral”. (F.85). De igual manera, acompaña marcada “G1”, “COMPROBANTE DE PAGO”, en la cantidad de Bs.F.2.427,77 (F.86). 1.8. Signada “H”, Acta de fecha 24/03/2011, correspondiente al expediente N° 042-2011-03-00077, en la que la que se deja constancia de pago de Bs.F.1.713,60 por concepto de “bono Nocturno del tiempo de servicio que el trabajador prestó” en la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A. (F.87). 1.9. Planilla de empleo del trabajador (demandante). En la que aparecen diversos datos, entre otros que es dirigente comunal, la aspiración al cargo de vigilante, y que no poseía experiencia laboral. (F.88 y 89), marcado con la letra “I”.

La parte actora no impugnó en forma alguna las documentales presentadas por la demandada, coincidiendo incluso en los recibos de pago de salarios y pago de utilidades 2010. Así poseen valor probatorio todas y cada una de las documentales, y serán analizadas con el resto del materia probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

3. Testimonial:
Promovió la testimonial de los ciudadanos NEYLA RODRÍGUEZ, EDUARDO SOLANO y BEATRIZ CISNEROS, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. Ninguno de los prenombrados ciudadanos compareció a juicio, debiendo la parte promovente haber presentado dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas no hay declaración testimonial que analizar y valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.

3. Informativa:
Se promovió y admitió informativa dirigida al Banco Mercantil, agencia Bella Vista. Se libraron los correspondientes oficios, sin embargo no constan en actas resultas de la informativa pretendida. Así las cosas no hay informativa que analizar y valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.

PRUEBAS DE OFICIO:
Declaración de Parte:

El ciudadano Juez en uso de sus facultades en busca de la verdad, procedió de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a tomar la “declaración de parte”, del ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, titular de la cédula de identidad N°V.-9.759.128. El mismo en líneas generales ratificó su postura procesal. De otra parte, señaló que luego de culminada la obra continuó laborado por un tiempo más, pues quedaban un container o contenedor con herramientas. Que se le había dicho que continuaría laborando para la demandada, pero al final lo despidieron.

Así las cosas, es de resaltar que al tratarse de declaración de parte, sólo se toma en cuenta lo que le es desfavorable al declarante, toda vez que el medio probatorio en referencia es útil sólo en cuanto es desfavorable al declarante, es decir, la que conforme a la Ley , represente una confesión, y de resto, no se le puede dar valor a lo afirmado a favor, pues se trataría sólo de alegaciones, y en todo caso iría en contra del principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede hacerse su propia prueba.

De tal manera que se destaca de la declaración en referencia del demandante que para el momento de la terminación de la prestación de servicios, vigilaba equipos y herramientas para ya había terminado la obra que construía la demandada, lo cual es de utilidad en especial a los efectos de precisar la causa de finalización de la relación laboral. Así, la declaración en referencia posee valor probatorio en los términos expuestos. Así se establece.

CONCLUSIONES

Conforme a lo alegado por la parte actora, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, con la sola presencia de la parte actora, dada la contumacia de la parte demandada, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

Como se indicó ut supra en al delimitación de la controversia, se trata de demanda Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, peticionando en concreto Antigüedad, intereses de la antigüedad, vacaciones fraccionadas mal canceladas, utilidades fraccionadas mal canceladas, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, diferencias de salario, así como la indexación e intereses de mora. Todo enmarcado en un esgrimido despido injustificado, y la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción; en eso se centra lo peticionado por el demandante. Frente a ello la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar, aun cuando presento promoción de pruebas, no dio contestación y no se presentó en la Audiencia de Juicio.

En tal sentido, corresponde a este Sentenciador el verificar la procedencia de lo que es objeto de litigio, tomando en cuenta la operatividad del artículo 135 LOPT, y en consecuencia, los elementos probatorios y según el caso la carga de probar, y entonces para el caso de prosperar todos o alguno de los conceptos peticionados, corresponde precisar cuales y los montos pertinentes.

Es de destacar que la parte accionante, reclama diferencias en las prestaciones sociales, sin embargo, no indica cuales son las cantidades ya devengadas. En todo caso, correspondiendo así al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y al material probatorio, la verificación de la existencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar.

En el caso sub examine, dada la incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, incurriendo en una admisión de hechos relativa, tal y como ha sido la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social, al interpretar el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, flexibilizando su carácter absoluto, a una admisión de hechos relativa, cuando las partes han aportado pruebas al proceso.

Para una mejor pedagogía, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de las cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En lodo caso, si el apelarte no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado” (Subrayado de este Tribunal)

Por lo que este Sentenciador, de conformidad con la admisión de los hechos, determinará si la pretensión no es contraria a derecho, y si la demandada nada probó que le favorezca, para así poder establecer si hubo confesión ficta, en todos o en partes de los conceptos demandados.

El anterior criterio se encuentra sustentado en decisión reiterada de la Sala de Casación Social de fecha 15 de octubre de 2004, en la cual flexibilizó el carácter otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por medio de la cual estableció lo siguiente:

“ … Es así, que esta sala consideran necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar , empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario / presunción iuris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos caso a partir de la publicación del presente fallo.
En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:…omissis…2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de la dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris tamtum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las parte a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) , quien es el que verificará , una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no hay probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que el impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta ( que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)…” (Subrayado y negrilla de este Tribunal).

El preinserto criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene como no contradicha y admitida la prestación de servicios, el horario, cargo y funciones. Toda vez que no hay prueba que lo contraríe, antes por el contrario, hay expresa prueba de la prestación de servicios como se desprende principalmente de recibos de pago de salarios y otros conceptos, contrato de trabajo, actas ante la Inspectoría, en suma todas las documentales, así como de las declaraciones testimoniales, y estos últimos en especial respecto al horario de labores. Así se establece.

En lo que atañe a la fecha de inicio de la prestación de servicios, se ha de tomar en cuenta la señalada por la parte accionante, vale decir, el 23 de octubre de 2010, ello en virtud de la admisión y de no existir prueba en contrario, y además resulta compatible con el primer recibo de pago de salarios que corresponde a la segunda quincena del mes de octubre de 2010. Así se establece.

En lo que respecta a la fecha de culminación de la prestación de servicios, la parte demandante señala el 19 de marzo de 2011.

De otra parte, se observa del material probatorio, Marcado con la Letra “E”, cartel de notificación del fecha 14/01/2011, en el expediente N° 042-03-2011-00077, por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Sala de Reclamos, y según se lee el en mismo, procedimiento incoado por el ciudadano JAIRO LUBO, titular de la cédula de identidad N° 9.759.128, referido a “PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES, INDEMNIZACIONES ART. 125 DE LA LOT, PREAVISO ART. 125 LOT, UTILIDADES Y VACACIONES”, en contra de la CONSTRUCTORA TURAGUAL.

La referida documental correspondiente a procedimiento administrativo, incluye entre los conceptos reclamados las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que implica la finalización de la prestación de servicio, con anterioridad al 14/01/2011 que es la fecha del cartel de notificación in comento.

De otra parte, aparece Recibo de LIQUIDACIÓN FINAL, en la cantidad de Bs.F.989,56, correspondiente a los conceptos de antigüedad (Bs.F.217,11), descanso vacacional (Bs.F.214,20), bono vacacional (Bs.F.99,98), utilidades (Bs.F.278,78), y días trabajados desde el 15/03/2011 al 17/03/2011 (Bs.F.171,51); marcada “C” (F.81).

El pago de salarios por días trabajados hasta el 17 de marzo de 2011, deja entrever que la relación se extendió por encima de la primera quincena del mes de marzo del pasado año 2011, y en concreto el señalado día 17. No es verosímil que la relación se haya alargado por dos días más posteriores a la liquidación, hasta el 19 de marzo de 2011, como se afirma en la demanda. De tal manera que en atención al material probatorio se tiene como cierto que la prestación de servicio se extendió hasta el 17 de marzo de 2011. Así se establece.

En lo que atañe a la causa de culminación de la prestación de servicios, la parte demandante señala que se debió a despido injustificado. Ahora bien, en la demanda concretamente señala que: “llegando a (su) lugar de trabajo (fue) llamado en presencia de algunos trabajadores de la mencionada empresa, por NEYLA RODRIGUEZ, antes identificada, quien (le) manifestó que no podía seguir trabajando puesto que el contrato de trabajo había trabajo había terminado.” (F.3. Subrayado agregado). Vale decir, la razón que esgrimió la patronal fue la culminación de contrato de trabajo.

Al respecto, al revisar el material probatorio, aparece contrato de trabajo, en el que se estipula que la relación está circunscrita a una obra, lo que traduce que se trata de un contrato por obra. A ello se ha de sumar, el dicho de los testigos, que estuvieron contestes en que se trató de una obra, el carnet de trabajo apunta en el mismo sentido. Y como corolario de lo anterior, se tiene la declaración de la parte demandante, que expresó que a la fecha de finalización de la relación laboral ya había terminado la obra que realizaba la empresa contratante. Así las cosas se concluye que la relación laboral era para una obra determinada y concluida la misma culminaba el contrato sin que ello signifique ocurrencia de despido alguno. Esto de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su segundo aparte, que expresa “El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.”

De tal manera que se desprende de lo anterior que no hubo un despido injustificado, sino culminación de la relación laboral por terminación del contrato estipulado entre las partes. Así se decide.

De otra parte, en lo que atañe al salario, como se indicó en los alegatos de la parte demandante, esta señala que la demandada le cancelaba el salario conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, un salario mensual de Bs.F. 2.693,90, diario de Bs.F.89,79, cuando en realidad de acuerdo al tabulador de cargos y salarios de la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, le correspondía la cantidad de Bs.F.4310,62 mensuales, incluyéndo Bs.F.1.463 de horas extras nocturnas, y Bs.F.335,00 por días libres no disfrutados, lo que da un salario diario de Bs.F.143,69, y un salario integral diario de Bs.F. 204,75+ Bs.F.37,92 por incidencia por utilidades (cláusula 44 CCC), y Bs.F.23,15 por incidencia del bono vacacional (cláusula 43 CCC). Salario este que debió ser legalmente cancelado por la demandada y el mismo debe ser tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales por antigüedad e indemnización por despido.

De la revisión del material probatorio se observa de una parte que en el contrato de trabajo así como en los recibos de salario, se observa un salario de Bs.F.40,80 diarios, no de Bs.F.89,79, como se afirma se le cancelaba. De la misma manera aparece pago por separado de bono nocturno, en específico, en la documental signada “H”, Acta de fecha 24/03/2011, correspondiente al expediente N° 042-2011-03-00077, en la que la que se deja constancia de pago de Bs.F.1.713,60 por concepto de “bono Nocturno del tiempo de servicio que el trabajador prestó” en la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A. (F.87).

Ahora bien, siendo que el demandante laboró para la demandada como vigilante, para una obra de construcción que efectuaba aquella, se observa que se aplica la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, en la que se establece para el caso de los vigilantes, el salario de Bs.F.62,05, para el periodo que va desde el 01/05/2010 hasta el 01/05/2011.

De otra parte, en la convención en referencia, se estipula en la cláusula 6, la jornada de los vigilantes de la siguiente manera:

“ CLÁUSULA 6 JORNADA DE TRABAJO DE LOS VIGILANTES
El Empleador conviene en que los trabajadores que ejercen funciones de vigilancia diurna, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estarán sujetos a la jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias. Los vigilantes nocturnos estarán sujetos a la jornada de trabajo de treinta y cinco (35) horas semanales. Los vigilantes contratados por el Empleador para el control en las obras deconstrucción gozarán de los beneficios previstos en esta Convención. Los vigilantes que presten sus servicios para Empresas o Cooperativas de vigilancia debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del Ramo, tendrán los beneficios propios de dichas Empresas y no se les aplicará esta Convención.” (Negritas agregadas)

Así las cosas siendo que el horario del demandante era comprendido desde las 6:00 pm. hasta las 6:00am. de lunes a viernes, y los sábados y los domingos, todo el día; así como los días de descanso y los días feriados; ello da una jornada nocturna en la que a todas las horas se les incrementa un 30% del valor de la hora diurna (artículo 156 Ley Orgánica del Trabajo). Las horas extras con un 50% de recargo, conforme al artículo 155 de la LOT. Y los días domingos un 50% del valor del día normal (artículo 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo). En consecuencia los salarios son los que se reflejan en los cuadros siguientes:

Salr Bás Día Hor Bás Bono Noct Art 156 LOT Hor con Bono Noct Salr Norm Día
62,05 8,86 2,659 11,52 80,67

El salario normal día para una jornada de 35 horas semanales sería de 80,67, como se reflejó en el cuadro previo, empero siendo que el demandante, trabajaba 12 horas diarias y los fines de semanas y feriados 24 horas se ha de sacar el valor de la hora extra y de los sábados, domingos y feriados, como sigue:

Las 12 horas diurnas de los fines de semana da Bs.F.159,56, de la siguiente forma:

Salr Norm Día Saler Hora Salr Nor50% Hora nExtrm Día Valor Hora Extr 5 horas ext por dìa Salr Día de Lunes a Viernes Recargo 50% Descanso y feriados Valor Descanso y feriados
62,05 8,86 4,43 13,30 66,48 128,53 31,03 159,56

Y para sumar estas 12 horas diurnas a las 12 nocturnas se hace como sigue:

Salr
Norm
Día Saler Hora Salr
Nor50%
Hora nExtrm
Día Valor
Hora
Extr 5 horas
ext por
dìa Salr Día
de Lunes
a Viernes Recargo
50%
Descanso
y feriados Valor
Descanso
y feriados 12
Hrs
diurnas Valor
Descanso
y feriados
(24h)
80,67 11,52 5,76 17,29 86,43 167,09 40,33 207,42 159,56 366,98

Y así al sumar los 5 días de lunes a viernes y los sábados y domingos nos da un salario semanal normal del cual al dividirlo entre 7 nos da el salario diario, como se grafica de seguidas:

Salr Día de Lunes a Viernes Días por semana Totales total salrio día
167,09 5 835,46
Valor Descanso y feriados 24H Días por semana Totales
366,98 2,00 733,96
TOTAL 1569,42 224,20

Así siendo el salario semanal de Bs.F.1.569,42, es salario diario se obtiene de dividir esa cantidad entre 7 días, lo que da la cantidad de Bs.F.224,20, y el salario integral, se obtiene adicionándole las alícuotas del bono vacacional, así como de las utilidades o aguinaldos, y alícuota de bono por asistencia, como se indica en el punto de la antigüedad. Así se establece.

Ahora bien, determinado lo precedente y en especial, el tiempo de duración, causa de terminación y los salarios, corresponde en consecuencia determinar la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados en el libelo de la demanda.

Demandante: JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO.
Fecha de ingreso: 23/10/2010
Fecha de egreso: 17/03/2011
Cómputo como prestación efectiva de servicio: 4 meses y 22 días, equivalente a 5 meses.

1.-ANTIGÜEDAD

En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que la procedencia del concepto no se controvierte, y al lado de ello hay prueba de pago de cantidad por el señalado concepto, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión, con las deducciones pertinentes.

En lo que respecta a la antigüedad, ad initio, conforme a la cláusula 46 de la Convención 2010-2012, se computa a razón de 6 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, en tal sentido en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios:

Periodo Salr Norm Día Alíc Bon
Vac Alic
Utilid Asist Punt y Perf Dalr
Intgr Dias
Antg Totales
23/10/2010 224,20 36,12 59,16 44,84 364,33 6,00 2185,95
23/11/2010 224,20 36,12 59,16 44,84 364,33 6,00 2185,95
23/12/2010 224,20 36,12 59,16 44,84 364,33 6,00 2185,95
23/01/2011 224,20 36,12 62,28 44,84 367,44 6,00 2204,63
23/02/2011 224,20 36,12 62,28 44,84 367,44 6,00 2204,63
17/03/2011 224,20 36,12 62,28 44,84 367,44 6,00 2204,63
TOTAL 13171,75

De modo que el monto de la antigüedad es de Bs.F. 13.171,75, de los cuales se ha de restar la cantidad ya recibida de Bs.F.217,11, lo que da Bs.F. 12.954,64, que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia. Así se decide.-

2. En lo que respecta a las Vacaciones fraccionadas del periodo 2010-2011, de acuerdo a la cláusula 43 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, y ya que la parte demandada reconoció (confesión) deberle el concepto en referencia, ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión, restando lo ya cancelado.

De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), lo cual se rige por la cláusula respectiva, es decir, la cláusula la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, la cual establece los números de días a pagar, y es del siguiente contenido:

“CLÁUSULA 43”
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
A. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, y de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención (…) Esto ya se incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional.

(Omissis)

B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos por cada mes completo de servicios prestados o de un período igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.”

En tal sentido, conforme a la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, referente a vacaciones (descanso y bono), siendo que en el periodo 2.010-2011 el demandante laboró 4 meses y 22 días, equivalente a 5 meses, en aplicación de la referida cláusula en su literal “B, y se le acredita la fracción vacaciones corresponde a 5 meses completos, conforme se indica en el cuadro siguiente:

Concepto Días por año Días Salr Norm Día Totales
Desc Vac 2010-2011 17 7,083333 224,20 1588,08
Bono Vac 2010-2011 58 24,16667 224,20 5418,17
Total 7006,25

Así la fracción de vacaciones 2010 (75 días entre 12 meses y el resultado por 5 meses), por el último salario de cada demandante arroja la cantidad de Bs.F.7006,25, a la que se resta el monto de Bs.F.492,98, ya pagados, lo que da Bs.F.6.513,27, que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia. Así se decide.-

3. Con fundamento en la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción (2010-2012), por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS del periodo anual 2010.

De las utilidades fraccionadas del año 2010, se observa de una parte, que lo primero a establecer es el contenido de la Cláusula 44 de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

CLÁUSULA 44
UTILIDADES
Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de Salario para las utilidades que se causen en el año 2010 y cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o más, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (…) (Subrayado y negrillas agregadas)

Así en lo que atañe a las utilidades fraccionadas del año 2010, se observa que conforme al contenido de la Cláusula 44 (antes 43 en la Convención 2007-2009) de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, y que antes se transcribió parcialmente, las utilidades fraccionadas se calculan en base al los meses completos en el respectivo periodo, y la fracción de 14 días se entiende como un mes completo a los efectos del computo de las mismas. En tal sentido, como antes se ha indicado se entiende que fueron en total 5 meses de labores, y para el año 2011, tres de ellos. Como se aprecia en el cuadro siguiente:

Año Días por Año Días que Corresponden Salr Norm Dic Totales
2010 95 15,83 224,20 3549,83
2011 100 25 224,20 5605,00
TOTAL 9154,83

Así corresponde por utilidades fraccionadas 2010 y 2011, la cantidad de Bs.F.F.9.154,83, la que se resta el monto de Bs.F.245,12, ya pagados, lo que da Bs.F.8909,71, que en definitiva adeuda la parte demandada por el concepto en referencia. Así se decide.-

4. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

De las indemnizaciones en referencia, vale decir, indemnización por despido injustificado, y la indemnización sustitutiva del preaviso, ellas no corresponden toda vez que no hubo un despido injustificado, sino terminación del contrato para obra. Así de decide.

5. BONO POR ASISTENCIA (CLÁUSULA 37):

En la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción se prevén 6 días por mes completo de asistencia puntual, lo que traduce en cuatro meses de asistencia puntual. Así, siendo que ello no está desvirtuado, se tiene como cierto, lo pide el actor, y así corresponde, la cantidad de doce (12) días, a salario normal, lo que da Bs.F.1489,2 que en definitiva adeuda la parte demandada, por el concepto en referencia. Así se decide.-

Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente:

Concepto Sal Básico Periodo Días Subtotales Totales
Asist Punt y Perf 62,05 octubre-diciembrel 12 744,6 1489,2

ASist Punt y Perf 62,05 Abril-Mayo 12 744,6

6. Reclama DIFERENCIAS SALARIALES, Concepto procedente, al no ser contradicho, ni haber constancia de pago, resulta procedente, en base a los salarios correspondientes. Para el cálculo se toma en cuenta se toma el salario normal que se debió devengar por día que es de Bs.F.224,20, a el mismo se resta el salario empleado por la demandada de Bs.F.40,80, lo que da una diferencia de Bs.F.221,77 diarios, y finalmente se resta lo ya pagado por la incidencia de bono nocturno y por horas extras.

A continuación un cuadro explicativo:

Fecha Mes días salario Salr pagado Diferencia Totales
Oct-10 9,00 224,20 40,8 183,40 1650,60
Nov-10 30,00 224,20 40,8 183,40 5502,00
Ene-11 31,00 224,20 40,8 183,40 5685,40
Feb-11 28,00 224,20 40,8 183,40 5135,20
Mar-11 17,00 224,20 40,8 183,40 3117,80
Totales 21091,00

De modo que por el concepto en referencia la demandada adeuda Bs.F.21.091,00, a la que se ha de restar la incidencia de bono nocturno pagado, en la cantidad de Bs.F.1713,6, y lo que se indica en la demanda como pagado por horas extras es decir, Bs.F.5.712,00 (Folio 8. Bs.F.1142 x 5meses), lo que da la cantidad de Bs.F.13.665,40, que en definitiva se adeuda al demandante por en concepto en referencia. Así se decide.-

7. Cláusula de Mora o Retardo en el pago de las Prestaciones Sociales. Al respecto se observa que en la demanda se peticiona el pago de intereses de mora, empero lo correcto es la aplicación de la cláusula de mora de la Convención Colectiva de la Construcción, y ello hasta el pago de la liquidación, posterior a lo cual las diferencias generan intereses de mora, conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, es de interés señalar que la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2010-2012), correspondiente a la Cláusula 46 de la Convención anterior, establece lo siguiente:

CLÁUSULA 47
OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES
“El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:
1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios.
2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.” (Subrayado y negrillas agregadas por este Sentenciador).

Se desprende de la norma señalada que la tardanza en el pago de las prestaciones laborales legales o contractuales se sanciona con el pago de un día de salario hasta tanto sean canceladas sus prestaciones. En consecuencia, para la presente causa, dado que la fecha de culminación es el 17/03/2011 y al tiempo aparece liquidación que señala el cómputo de los conceptos hasta la referida fecha, con lo cual evidencia su pago, y la improcedencia de la señalada cláusula de mora. Empero como antes se ha señalado, respecto a las diferencias se generan intereses de mora conforme al artículo 92 de la carta Magna. Así se decide.-

De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan un monto de Bs.F.43.532,22. Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 17/03/2011, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los seis (6) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 17/03/2011.

En cuanto a los intereses de mora, ellos proceden en aplicación del artículo 92 de la Carta Magna. Estos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, se computan de la manera indicada a través de expertos, salvando las fechas y cantidades, generadas mes a mes desde que se causó el concepto de los seis (6) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 17/03/2011, aplicando el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 17/03/2011; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 25/07/2011; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria (no así los intereses de mora, como ut supra se explicó), dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCAILAMENTE PROCEDENTE en Derecho la demanda incoada por el ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de DIFERENCIAS de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., a pagar al ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, por concepto de cobro de DIFERENCIAS de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en la cantidad de cuarenta y tres mil quinientos treinta y dos bolívares fuertes con 22 céntimos (Bs.F.43.532,22), conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., a pagar al ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad, y de mora conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., a pagar al ciudadano JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN, de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO: En caso de que la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A.,, no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor del demandante JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, la indexación sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la Condena en COSTAS toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la actora ciudadanos JAIRO ENRIQUE LUBO PRIETO, estuvo representado por los profesionales del Derecho ciudadanos CARLOS DE JESÚS LEÓN PEÑALOZA, LEANDRO MORA, JUDIN RÍOS y MARÍA LEÓN, inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nro. 95.949, 96.069, 138.638 y 155.052, respectivamente, en su condición de Apoderados judiciales; y la parte demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A., representada por la profesional del derecho ciudadana YARELYS REYES DE FERRER, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.151; todos de este domicilio.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintidós (25) días del mes de Enero del año dos mil doce (2.012).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2012-000016.

La Secretaria,
NFG/.-