LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Martes diecisiete (17) de Enero de 2012 201º y 152º ASUNTO: VP01-R-2011-000669 PARTE DEMANDANTE: JOSÉ CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.662.316, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: LUIS FEREIRA MOLERO, DAVID FERNANEZ, CARLOS MALAVE, JOANDERS HERNANDEZ, NANCY FERRER, ALEJANDRO FEREIRA, ANDRES FEREIRA, LUIS ORTEGA VARGAS y CARLOS FERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847, 117.288, 120.257 y 127.613, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), sociedad mercantil inscrita por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de abril de 2005, quedando registrada bajo el Nº 24, Tomo 20-A de los Libros respectivos; de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RICARDO CRUZ, ANGEL MENDOZA y ORLANDO GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 61.890, 117.160 y 110.714, respectivamente, de este domicilio. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA (ya identificada). MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, a través del profesional del derecho RICARDO CRUZ BAVARESCO, abogado en ejercicio, de este domicilio; en contra de la decisión dictada en fecha dos (02) de noviembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano JOSE CASTRO, en contra de la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES C.A. (ZUTELCA), y los terceros llamados forzosamente sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA, C.A., (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A.; Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por la parte demandada –como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones: Se hizo presente en la audiencia de apelación, oral y pública la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, quien adujo que su apelación se basa en dos motivos fundamentales: ataca por cuanto no está ajustada a derecho la interpretación realizada por el Tribunal a-quo del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que fue mal concebido, que en su escrito de contestación señaló que hubo un contrato entre ZUTELCA con CANTV y MOVILNET, donde se estableció que la empresa ZUTELCA distribuiría las tarjetas de teléfono pre-pago, entregando las tarjetas telefónicas al primer precio, y se configuraba una comisión, pero que éstas ganancias las retenía el actor, nunca pasaron a manos de ZUTELCA; se admite un vínculo pero de naturaleza mercantil, no existe un salario, no hay contraprestación como salario, no hay subordinación, por lo que el tercer elemento en el contrato no existe, como lo es que el actor se subrogó a las condiciones del contrato entre ZUTELCA con CANTV y MOVILNET, que el actor era independiente en el ejercicio de distribución de tarjetas, que existe una cuenta bancaria donde el actor depositaba las ventas de las tarjetas y estas cuentas estaban a nombre de CANTV; que de la pruebas, específicamente, de la aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez tomó parcialmente la declaración del actor, además en el libelo señaló que tenía que ir todos los días y ellos le establecían las rutas; que en el interrogatorio, respondió el actor que eventualmente de dos a tres días a la semana iba a la empresa, que él constituyó una garantía, que organizaba su actividad, que el testigo evacuado fue totalmente referencial; por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación, y se revoque la sentencia apelada. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandante, quien adujo que está de acuerdo con la sentencia, que existe diferencia entre un comisionista y un trabajador a comisión, que existen elementos que trató de ocultar la demandada, sobre todo, la naturaleza laboral de la relación existente; que el trabajador realizaba sus funciones a favor de ZUTELCA, le daban facturas a nombre de ZUTELCA, insiste en que sí hubo subordinación, que salía a vender y el dinero proveniente de las ventas tenía que depositarlo a las cuentas a favor de CANTV, los clientes eran de ZUTELCA, las condiciones, modo tiempo y lugar era a cuenta de ZUTELCA, que tenía que vender 2 ó 3 veces por semana, cumplía un horario flexible, que no hay duda que el trabajador laboró por cuenta ajena; solicitando se confirme la decisión apelada. Así pues, las partes expusieron sus alegatos, y el Tribunal dictó el dispositivo del fallo en forma oral; por lo que conforme lo dispone el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa esta Juzgadora a plasmar por escrito la sentencia recaída en la presente causa: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: En su libelo de demanda, la parte actora alegó que inició su relación de trabajo con la empresa ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) el día 19 de enero de 2.006, en el cargo de vendedor. Que tenía que llegar todos los días a las 8:00 am., en las oficinas de ZUTELCA, ubicadas en la población de MACHIQUES, para que la ciudadana YIPSY RAMIREZ, secretaria de la empresa le entregara las tarjetas de CANTV y MOVILNET, y tenía que hacer visitas a los clientes tres veces por semana por lo menos a los clientes de ZUTELCA, teniendo que depositar diariamente en cuentas bancarias que le asignaba la empresa antes de las 4:30 pm., el dinero producido por las ventas realizadas. Que su salario era por comisión: un 0,8 % por cada tarjeta CANTV vendida y un 0,85% por cada tarjeta MOVILNET. Que los salarios que afirma devengó a lo largo de la relación laboral desde el mes de febrero de 2006 hasta el mes de junio de 2009, teniendo como primero de ellos la cantidad de Bs. 334,00., y devengado como último salario Bs. 2.960,00. Que finalizó sus labores por retiro justificado; justificado por un desmejoramiento de sus condiciones de trabajo; que la empresa le daba una cartera de clientes y el actor debía visitarlos y venderles las tarjetas, pero además tenía que buscar nuevos clientes para la empresa. En par de ocasiones, la empresa le modificó y disminuyó la cantidad de clientes, lo que produjo un detrimento de sus ganancias mensuales, que la última vez que ocurrió tal modificación de sus clientes o compradores fue el 26 de junio de 2.009 lo que lo motivó a renunciar. Que su jornada de trabajo era de lunes a sábado (entre semana de 8:00 am a 4:30 pm y los sábados de 8:00 am a 12:00pm). Reclama los siguientes conceptos: Vacaciones no disfrutadas 2.007, Vacaciones no disfrutadas 2.008, Vacaciones no disfrutadas 2.009, Bono vacacional 2.007, Bono vacacional 2.008, Bono vacacional 2.009, Vacaciones Fraccionadas 2.009-2.010, Bono vacacional fraccionado 2.009-2.010, Utilidades vencidas 2.006, Utilidades vencidas 2.007, Utilidades vencidas 2.008, Utilidades fraccionadas 2.009, Antigüedad, 4 días adicionales, Indemnización por despido injustificado (artículos 125 y 100 de la Ley Orgánica del Trabajo), Indemnización sustitutiva de preaviso, Intereses sobre prestaciones sociales (artículo 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela), Indexación de las cantidades adeudadas. Totalizando todo la cantidad de: Bs. 110.572,78, solicitando se declare con lugar la demanda. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La representación judicial de la parte demandada, oportunamente dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Negó la prestación de servicios alegada, y negó en ese sentido los hechos y el derecho invocados en la demanda, negando las condiciones laborales expresadas por el demandante, tales como el salario, horario, y el retiro justificado. Que entre ZUTELCA y el actor la relación que se mantuvo fue de tipo mercantil y no laboral, por cuanto dicha empresa suscribió un contrato de comisión por ante la Notaría Trigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital con CANTV, para la venta y comercialización de tarjetas telefónicas, por lo que CANTV asignó a ZUTELCA la cuenta código del distribuidor No. 470 en Banesco Banco Universal, cuyo titular es CANTV, a fin de que en ella se realizaran los depósitos del valor de las tarjetas telefónicas; que la empresa vende a su vez las tarjetas telefónicas que compra a CANTV, a diferentes revendedores de diferentes zonas, entre ellos el demandante, a quien en efecto le vendía un número de tarjetas telefónicas que variaban en cantidad según los requerimientos del demandante, que por dichas ventas el actor depositaba el valor de las tarjetas que compraba a ZUTELCA, se le dieron dos opciones; depositar el monto en una cuenta del banco Banesco, o en otra cuenta en el Banco de Venezuela, las dos cuya titular es la empresa CANTV, de lo cual el actor pudo elegir una opción, por lo que se desvirtuó la relación laboral, además aplicando el test de laboralidad se pudo desvirtuar la relación laboral alegada, solicitando se declare sin lugar la demanda. Por otra parte, solicitó la intervención de la empresa CANTV y de TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., como terceros en la presente causa, las cuales de manera conjunta pasaron a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: ALEGATOS DE LAS LLAMADAS EN TERCERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) Y TELECOMUNICACIONES MOVILNET C.A. En su contestación de demanda, los llamados como terceros en la presente causa opusieron en primer lugar, la Falta de legitimidad y cualidad para ser llamadas como terceros en la presente causa. Que no existe inherencia ni conexidad. Negaron tanto los fundamentos de la tercería como los de la demanda. Que la pretensión les es como común, que no existe responsabilidad solidaria en virtud del contrato con la demandada. Que la distribución de tarjetas pre-pago no es una fase indispensable para el cumplimiento del objeto de las llamadas en tercería. Que el actor no prestó servicios profesionales para alguna de las empresas llamadas, y en consecuencia ignora qué tipo de relación se pudo desarrollar entre el demandante ciudadano JOSÉ CASTRO y la empresa ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), desconociendo las condiciones. Negaron de forma general y de forma específica, los hechos y el derecho contenidos en el escrito libelar. Que el demandante ha incurrido en error al pretender indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, en base a un alegado retiro justificado. Que en realidad existe confesión del actor al reconocer – a su decir- el perdón de la falta en la cual incurrió respecto a ZUTELCA. De otra parte, opuso la defensa de prescripción de la acción, en base a que desde la fecha de la alegada terminación de la prestación de servicios hasta la fecha en que fueron notificadas las empresas llamadas como terceros, transcurrió el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que exista en actas un acto interruptivo; solicitando en consecuencia, se declare sin lugar el llamamiento forzoso de terceros efectuado por la empresa demandada ZUTELCA. Ahora bien, con respecto a este llamamiento de terceros efectuado por la parte demandada, el Tribunal a-quo declaró SU IMPROCEDENCIA, verificando esta Juzgadora en la audiencia de apelación, oral y pública, que la parte demandada no insistió ni apeló de dicha negativa o improcedencia, quedando conforme con dicha decisión, y en consecuencia, definitivamente firme esta parte de la decisión, por lo que quedan fuera del debate probatorio LAS EMPRESAS CANTV Y MOVILVET. ASÍ SE DECIDE. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, y Sin Lugar la demanda que por reclamo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano JOSE CASTRO, en contra de la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES C.A. (ZUTELCA), conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda negando la relación laboral alegada por el actor en su libelo, y trayendo hechos nuevos al proceso, tales como que la relación fue de naturaleza mercantil; conforme lo disponen los citados artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga probatoria recae sobre dicha parte demandada. En base a las anteriores consideraciones, pasa de seguidas este Tribunal Superior a resolver el mérito de la controversia, y en consecuencia, a analizar los elementos probatorios aportados al proceso; y en tal sentido se observa: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBAS DOCUMÉNTALES: - Consignó en copias y originales recibos de abono en cuenta que rilan en los folios del (129) al (153). Estas documentales no fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se les otorga valor probatorio, donde quedan demostrados los depósitos realizados por el actor, a una cuenta bancaria a nombre de la sociedad mercantil CANTV. ASÍ SE DECIDE. - Consignó recibos de compra de tarjetas telefónicas, folios del (154) al (184), del año 2006; folios (185) al (200), año 2007; y del folio (201) al (208), año 2009. Estas documentales no fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se les otorga valor probatorio, donde queda demostrado que el actor realizaba las compras de las tarjetas telefónicas a la parte demandada, además se evidencia el total de comisión generada por el actor. ASÍ SE DECIDE. - Consignó Carnet de identificación, que riela en el folio (209), donde se lee: ZUTELCA, del cual se evidencia que no existe firma alguna que sustente la veracidad o autenticidad del documento, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. - Consignó listado de clientes con indicación de direcciones, teléfonos, RIF, que afirma estaba obligado a visitar, por lo menos tres veces a la semana incluyendo los sábados. Relación de Venta de Tarjetas de la Ruta 11 en el período 01/06/2009–12/06/2009, expresado en unidades. Desempeño diario de ventas. Reporte de ganancias canceladas. Ventas de Tarjetas de la Ruta 11, en el período 01/05/2009–28/05/2009 expresado en unidades. Las cuales rielan del folio (210) al (218) ambos inclusive. Estas documentales fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por cuanto carecen de firma de algún representante de la empresa, en consecuencia, esta Juzgadora se desechan del proceso estas documentales por no haber hecho valer la parte promovente su autenticidad. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA TESTIMONIAL: - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: - ZULIBETH BRACHO: Quien debidamente juramentada, respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: Que conoce al demandante como desde hace 10 años. Que sabe de la empresa pues en varias oportunidades el demandante ‘le dio la cola’ (aventón) a Machiques, porque iba a buscar el material en la sede de la empresa que queda frente al Hospital. Se le preguntó si le constaba que el demandante vendía para ZUTELCA, a lo cual respondió que sí, pues coincidieron en el Banco Banesco, como en 8 ó 10 ocasiones, y ella veía que él hacía el depósito a la empresa CANTV. Que acompañó al actor desde La Villa hasta Machiques, se trasladó varias veces con el señor José Castro, afirmando que en el camino paraban pues tenía algunos clientes por ahí, como en el Abasto el 104, Estación de Servicios Guadalajara; que él les daba una factura que decía ZUTELCA, y recibía el efectivo. Que conversaba con el demandante, que en el Banco, ella haciendo depósitos personales, ‘le hacía la segunda’ pues lo conocía, veía depósitos que decían Banesco CANTV, expresó que el actor le daba la cola a Machiques, y en la entrada, por el Hospital de Machiques, él (el actor) le decía que esperara, iba a buscar o llevar algo, que conoce al ciudadano Eduardo Duarte, pero no de trato. Que iba ella a Machiques 6 u 8 veces al mes, que casi todas las veces, tenía que desviarse a atender los clientes y ella veía, y después en la oficina. Que muchas veces se quedaba en la escalera de la oficina, y veía lo que entregaba (papel) y salía con las tarjetas. Que de los depósitos sabe que eran de ZUTELCA, a pesar que decían CANTV, pues se conocen, y él conoce en qué trabaja ella, y viceversa. Que él comentaba lo que había vendido, y en las colas conversaban. Esta juzgadora observa que los dichos de esta testigo son meramente referenciales, conoce a la empresa porque el actor le daba la cola, sin embargo, no conoce el proceso y los detalles de cómo surgió la relación entre el actor y la demandada, por lo tanto se desecha del debate probatorio. ASÍ SE DECIDE. - EMMA MELIDA OJEDA: Manifestó que conoce al demandante, y que conoce a la demandada por las facturas emitidas. Que ella le compraba al demandante. Tenía (ella) un Ciber Café en su casa y le compraba tarjetas a él, tarjetas CANTV y MOVILNET. Que la factura decía ZUTELCA, estaba enumerada, y colocaba el número de tarjetas, que se consiguieron una vez, y el depósito decía Venezuela CANTV. Que a través de la facturas conoce la existencia de ZUTELCA, que conoció al actor porque se lo consiguió por la Panadería, él estaba vendiendo y ella le dijo si le podía vender así ocurrió, que se lo encontró en el banco haciendo depósitos, pero no sabe si era en la cuenta de CANTV o en otra, pero estaba en el Banco. Señala que su relación para comprar tarjetas era con el señor José Castro. Se desecha esta testimonial, toda vez que sus deposiciones son meramente referenciales, no explicó si le consta para qué empresa laboró presuntamente el actor, ni qué tipo de relación sostuvo con las empresas ZUTELCA, CANTV Y MOVILNET. ASÍ SE DECIDE. 3. PRUEBA DE INFORMES: - De la informativa solicitada al BANCO BANESCO, no constan en actas sus resultas, por lo que no se pronuncia esta Juzgadora al respecto. De la informativa solicitada al BANCO DE VENEZUELA, Banco Universal, S.A., aparecen resultas en actas en la que la señalada institución bancaria afirma que la cuenta No. 01020501810000133951 corresponde a la empresa CANTV, que no está asignada a ZUTELCA. La informativa en referencia no cuestionada en forma alguna, posee valor probatorio, donde se evidencia que las cuentas donde el actor depositaba el producto de las ventas de las tarjetas telefónicas eran de la empresa CANTV. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó contrato de comisión No. 5-CJ-GCAL-124/MOV-124, celebrado entre la demandada sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A (ZUTELCA), y las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. Estas documentales no fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se les otorga valor probatorio, donde queda demostrado en la cláusula sexta, las obligaciones entre las partes en el presente contrato de comisión. ASÍ SE DECIDE. - Consignó instrumentos privados los cuales rielan en 13 Piezas de Pruebas, los cuales se identifican como Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas, Recibos de Abonos en Cuenta y Planillas de Depósitos. Estas documentales no fueron atacadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, por lo que se les otorga valor probatorio, quedando demostradas las cantidades que la demandada le entregaba en tarjetas telefónicas al demandante, así como los montos por él depositados en las cuentas giradas en los bancos Banesco Banco Universal, S.A., cuenta código de distribuidor N° 470, Banco de Venezuela Banco Universal, S.A., cuenta corriente N° 0102-0501-81-0000133951, cuyo titular en ambos casos es CANTV, como consecuencia de esa operación en los meses de Abril de 2006 a Junio de 2009. ASÍ SE ESTABLECE. 2.- PRUEBA INFORMATIVA: - Solicitó se oficiara a las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA C.A.N.T.V y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. No constan las resultas en las actas procesales, por lo tanto no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó se oficiara a BANESCO BANCO UNIVERSAL. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó se oficiara al BANCO DE VENEZUELA, Banco Universal, S.A. Constan las resultas en actas, donde la institución bancaria afirma que la cuenta No. 01020501810000133951 corresponde a la empresa CANTV, que no está asignada a ZUTELCA. Esta informativa fue analizada y valorada con las pruebas evacuadas por la parte actora. ASÍ SE DECIDE. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano JOSE CASTRO; quien manifestó que comenzó a trabajar en enero, empezó con entregar Bs. 4.000,00, como garantía, solicitaron dos vendedores para la Villa del Rosario y eran dos vendedores (él incluido), eso fue en el Palacio de Eventos del Hotel Maruma, el 19 de enero de 2006, que el aviso de la oferta de trabajo salió en el periódico, llamaron, contactaron y lo entrevistaron, le dijeron que se consiguiera Bs. 4.000.000,00, para tener la empresa una garantía, porque ellos entregaban la mercancía y necesitaban una garantía, que ellos le daban 4.000.000,00, y la empresa le daba 10.000.000,00, y si se le perdían las tarjetas tenía que pagarlas él, le dieron un maestro de clientes, que es la cantidad de clientes que ellos tenían, comenzó y le exigían que si no había vendido todo, tenía que visitar a los clientes tres veces por semana, y si eran días feriados tenía que reportar las ventas, que cuando estaba en Maracaibo era dos veces por semana, en Machiques tenía que ir todos los días, salía, hacía la venta, tenía el dinero se depositaba en el banco a CANTV, se llevaba el depósito y le daban más tarjetas, que MARIA CIRA le daba las instrucciones de depositar en el Banco Banesco, que quien está ahora de Gerente es HENRY MARTINEZ, él era el supervisor en ese entonces, todos los días tenía que reportar las ventas, que estuvo con ellos desde el 2006 al 2009, todos los días iba a la oficina de Machiques, tenía que reportar a diario la ventas de las tarjetas, a él le dieron una ruta, y él buscaba clientes, mientras más clientes, obtenía más ingreso para él (el actor), ya llegaban a 30 clientes mochaban la ruta y metía otro trabajador, al principio ellos le dieron unos clientes a él, y después fue buscando para obtener más ingresos, porque de los 19 no le sustentaba el sueldo, que hay un supervisor que hacía el seguimiento, y a veces se iba con él en la ruta, que se ganaba el 0,85% por las ventas de las tarjetas, le hacían auditorias mensuales, todos los fines de mes había una reunión se tenían que reunir con el supervisor, le remuneraban las comisiones en tarjetas, él las vendía y obtenía las ganancias, nunca les dieron nada en efectivo, nunca tuvieron vacaciones, nunca tuvieron ningún beneficio laboral, era todo el tiempo laborando, no había ni días feriados, siempre eran “ventas, ventas y ventas”. Esta declaración, es valorada por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando en consecuencia, demostrada la forma de prestación de servicios del actor, sólo resta verificar si estas condiciones llevan a la convicción de la existencia de una relación laboral; cuestión que pasará de seguidas a dilucidar esta Juzgadora con las conclusiones que a continuación se explanan: CONCLUSIONES: Pues bien, analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes CONCLUSIONES: PRIMERO: La controversia en el presente procedimiento estuvo centrada a la demostración de la relación laboral entre las partes aquí involucradas; pues por un lado, el actor señala en su libelo, que laboró para la demandada en forma permanente y subordinada, mientras que ésta última manifestó en su escrito de contestación, que no existió relación laboral con ella, trayendo como hechos nuevos al proceso, que el actor tenía una relación mercantil cuyas ganancias eran a base de comisiones; por lo que la carga probatoria recayó en su totalidad en la parte demandada, debiendo ésta demostrar los hechos nuevos alegados en su escrito de contestación; cosa que demostró con las pruebas evacuadas en este procedimiento. Así pues, al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral, a saber: subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre las partes. Así tenemos, que la relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicios personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente. Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario, la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de servicios. En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo, y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su afán por resolver estas controversias de una manera ajustada, ha dictado innumerables decisiones, una de ellas la tenemos, en sentencia N° 485 de fecha 4 de Junio de 2004, donde ratificó el criterio establecido respecto a la interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando expresó que de conformidad con el artículo mencionado, el trabajador debe demostrar la prestación de servicio personal-hecho constitutivo de la presunción de relación laboral-para que el Tribunal establezca el hecho presumido por la Ley – existencia de una relación de trabajo. Al tratarse de una presunción IURIS TANTUM, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación e independencia y el salario o remuneración. Por otra parte el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que cuando se trate de probar la relación de trabajo, el trabajador está eximido de su prueba pues goza de la presunción de la existencia de la relación laboral alegada. Ha consagrado la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal en su doctrina imperante, que las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicios, desvirtúa la presunción legal establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio, si se cumple con los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. En relación a los requisitos o elementos determinantes de una relación jurídica laboral, tenemos que la Sala ratificó en una oportunidad que: “…En éste orden de ideas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes: “(.) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probado, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el Juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.” (Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000) (Subrayado de la Sala). La precedente transcripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, la presencia de los siguientes elementos: ajenidad, subordinación, dependencia y salario. En el caso objeto de estudio, como se dijo anteriormente la carga probatoria recayó sobre la parte demandada, para desvirtuar así, la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cosa que logró con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento –como antes se dijo-. Ha de señalarse que existe, a favor del actor la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 ejusdem. Para verificar esto, debemos aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “test de laboralidad o examen de indicios”; en los términos siguientes: a) Forma de determinar el trabajo: El actor laboraba visitando a sus clientes que en principio, fueron indicados por la demandada y después el actor para obtener más ganancias, tenía que buscar y captar nuevos clientes, las ganancias del actor eran es especie, es decir, las ganancias obtenidas por las ventas de las tarjetas telefónicas eran en tarjetas telefónicas, la demandada nunca le compensaba el servicio con efectivo; se hace la salvedad que no existe en actas procesales contrato suscrito entre el actor y la demandada. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones: Quedó demostrado en las actas procesales que el actor desempeñaba sus funciones visitando a clientes para vender las tarjetas telefónicas dos o tres veces al día, y sólo iba en la mañana para la sede de la empresa a recoger la mercancía. c) Forma de efectuar el pago: Se evidenció en el ínterin del proceso, específicamente en la declaración de parte, que el actor obtenía como ganancias tarjetas telefónicas, es decir, vendía una cantidad de tarjetas telefónicas, el dinero de esas ventas el actor lo depositaba en las cuentas bancarias que no estaban a nombre de la patronal y el 0,85% del valor de las tarjetas telefónicas vendidas la demandada se lo daba en tarjetas telefónicas, y sus ventas eran ganancias netas. d) Trabajo, personal, supervisión y control disciplinario: El actor ejercía sus actividades de manera individual, no tenía un control de entrada y salida de la empresa, no tenía horario fijo de oficina, el control de las rutas la ejercía él, tanto que tenía la posibilidad de captar más clientes. e) Inversiones, suministros de herramientas, materiales y maquinarias: Quedó demostrado en las actas procesales que los depósitos de las ventas de las tarjetas telefónicas eran realizadas por el actor a la empresa CANTV. f) Otros: Obtención de las ganancias o pérdidas para la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no de la usuaria: Quedó desvirtuado en el proceso que la empresa demandada era quien recibía los beneficios de las actividades desplegadas por el actor; todo lo contrario, el actor era quien se organizaba, y las ganancias eran para él, aunado al hecho que al principio de la relación tuvo que dar en garantía una cantidad de dinero considerable, para poder comenzar con su faena de vender tarjetas telefónicas. OTROS CRITERIOS UTILIZADOS POR LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA: - Naturaleza jurídica del pretendido patrono, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad. etc.: La parte demandada es una sociedad mercantil que está inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de abril de 2005, quedando registrada bajo el Nº 24, Tomo 20-A de los libros respectivos, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia. - Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio: Quedó demostrado en las actas procesales que el material utilizado por el actor para la prestación de sus servicios, no era propiedad de la empresa demandada. - Naturaleza y cantidad de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: Con las pruebas aportadas en las actas procesales no se demostró salario alguno. En consecuencia, de todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de laboralidad aplicado, concluye este Tribunal de Alzada que en el caso concreto, no quedó demostrada la relación laboral alegada; es decir, el actor nunca laboró de manera subordinada para la empresa demandada, todo lo contrario se demostró que el actor comercializaba las tarjetas telefónicas como un comisionista, pues no era subordinado de la demandada y no obtenía un salario por las funciones que ejercía, razón por la cual, en criterio de este Tribunal, no quedó demostrada -como se dijo- la relación laboral alegada, quedando en consecuencia, desvirtuada la presunción de laboralidad con respecto a la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES C.A., (ZUTELCA), contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho RICARDO CRUZ BAVARESCO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha dos (02) de noviembre de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR EL LLAMAMIENTO DE TERCEROS, efectuado por la demandada ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), a las empresas COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA, C.A. (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. 3) SE DECLARA SIN LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano JOSE CASTRO, en contra de la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA). 4) SE REVOCA el fallo apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO, RAFAEL HIDALGO NAVEA. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y veintiocho minutos de la tarde (2:28 pm). EL SECRETARIO, RAFAEL HIDALGO NAVEA.