TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, jueves diecinueve (19) enero de dos mil doce (2012)

201º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2011-000691

PARTE DEMANDANTE: EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 25.292.600 con domicilio en el Municipio Autónomo Rosario de Perijá del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: ASTOLFO BERRUETA ORTEGA, ZORAIDA BERRUETA ORTEGA, YOLIANGEL BERRUETA BOSCAN, LILIANGEL BERRUETA BOSCAN e ISRAEL ROJAS BERRUETA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.058, 18.158, 91.193, 131.109 y 141.705, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 28 de diciembre de 2006, bajo el n° 38. Tomo 80-A, de los libros respectivos.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDADA: ENRIQUE GONZALEZ RUBIO, ANDRES GONZALEZ CRESPO, BERNARDO GONZÁLEZ CRESPO, ROBERTO ENRIQUE GOMEZ, MARINES CASAS DE MAROSO, ANAPAULA RINCON ECHETO, DIEGO GONZALEZ CRESPO, ENRIQUE GONZALEZ CRESPO, NATHALY GOMEZ LOPEZ y MARIA GABRIELA VILLAMIZAR ATENCIO, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los Nos. 2.480, 26.652, 55.394, 5.968, 19.135, 99.848, 90.591, 98.651, 112.228 y 112.281, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: antes identificada.

MOTIVO: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha nueve (9) de noviembre de dos mil once (2011), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano EDILBERTO JOSÉ ARRIETA NUÑEZ en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Que apela de sentencia en primer lugar porque incurre en falsa motivación por valorar parcialmente la declaración del artículo 103 de LOT, y debió hacerlo en toda su extensión por lo cual solicita la nulidad de la sentencia.
-En segundo lugar existe una falsa suposición al valor de la declaración del actor en forma errada porque el actor también dijo que controlaba los bienes de la construcción. Asimismo, señaló que la sentencia incurre en falsa suposición al momento de valorar las testimoniales porque sin ninguna razón los desechó, debió apreciar esos testigos porque tenían conocimiento de los hechos controvertidos.
-Que apela de igual forma porque la sentencia apelada incurre en suposición falsa al no valorar las copias producidas por la demandada ya que se demuestra con ella la veracidad de los testigos.
-Que el juez A-quo incurrió en una falta al debido proceso al derecho a la defensa al haber impedido a la repregunta a los testigos de la parte demandada.
-Que se probó que el actor era vigilante en la construcción del Complejo Residencial el Portal del Rosario.

La representación judicial de la parte demandada refutó los argumentos de apelación indicando que de las pruebas que la sentencia esta ajustada a derecho, que el actor no era vigilante de la construcción sino de la planta de concreto, y se encuentra suficientemente motivada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que este fundamento su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:
-Que la empresa INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., construye un desarrollo habitacional denominado CONJUNTO RESIDENCIAL PORTAL DEL ROSARIO, situado geográficamente en el alineamiento norte de la calle 8 del sector Jesús Enrique Losada de la ciudad de Villa del Rosario, Jurisdicción del Municipio Rosario de Perijá del estado Zulia.
-Que el día 06 de febrero de 2008 comenzó a prestar sus servicios personales, bajo relación de dependencia, para la empresa INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., desempeñándose en el cargo de vigilante en el área del desarrollo habitacional CONJUNTO RESIDENCIAL PORTAL DEL ROSARIO, devengando un salario básico inicial de Bs. 25,00 diarios, es decir Bs. 175,00 semanales el cual fue incrementándose hasta su último salario básico de Bs. 34,00 diarios, es decir Bs. 238,00 semanales.
-Que sus salarios debieron ser acordes a la convención colectiva de la construcción aplicable a cada período.
-Que en el desempeño de su trabajo, o sea, controlar y vigilar diariamente la integridad y cantidad de materiales de construcción almacenados en el área o perímetro de la empresa, tales como cemento, cabillas formaletas de construcción, combustible de las maquinarias, maquinarias propiamente dichas, equipos y demás herramientas de trabajo, al igual que las casas construidas, casas en proceso de construcción, oficinas administrativas y demás materiales diseminados en el área o perímetro del complejo residencial en construcción, desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, estuvo sometido a diferentes jornadas laborales.
-Que en virtud de lo anterior reclama la aplicabilidad de la convención colectiva de la construcción y en consecuencia reclama los siguientes conceptos: Antigüedad, Vacaciones, Utilidades, Indemnización por Despido, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Diferencias Salariales, Días Feriados intereses de prestaciones sociales y retardo en el pago de las prestaciones sociales.
En consecuencia, demanda a la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., a objeto de que le pague la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES NOVECIENTOS QUINCE CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 185.915,75), por prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil INVERSIONES EL PORTAL DEL ROSARIO, C.A., alegó lo siguiente:
-Conviene que el día 06 de febrero de 2008, el ciudadano EDILBERTO ARRIETA, comenzó a prestar sus servicios personales, bajo relación de dependencia, para la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., desempeñándose en el cargo de vigilante, pero niega y rechaza categóricamente que el servicio lo haya desempeñado en el área del desarrollo habitacional CONJUNTO RESIDENCIAL PORTAL DEL ROSARIO, C. A.
-Niega y rechaza todos y cada uno de los salarios alegados por la parte actora.
-Niega y rechaza por ser incierto que el actor en el desempeño de su trabajo controlaba y vigilaba diariamente la integridad y cantidad de materiales de construcción almacenados en el área o perímetro de la empresa, tales como cemento, cabillas, formaletas de construcción, combustibles de la maquinaria, maquinarias propiamente dichas, equipos y demás herramientas de trabajo, al igual que las casas construidas, casas en proceso de construcción, oficinas administrativas y demás materiales diseminados en el área o perímetro del complejo residencial en construcción, cuestión esta totalmente incierta ya que esta nunca fue su real actividad y menos aún desde el inicio de la relación laboral hasta el 22 de junio de 2008.
-Niega y rechaza que la parte actora estuviera sometida a una jornada laboral severa y más aún que por las mismas se le generase conceptos conforme a la convención colectiva de la construcción.
-Niega categóricamente que la parte actora sea en modo alguno beneficiario del contrato colectivo de trabajo de la industria de la construcción nacional 2007-2009, que en efecto el mismo fue contratado por la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A. en fecha 06 de febrero de 2008 para ejercer funciones de vigilancia en la PLANTA O DOSIFICADORA DE CONCRETO, ubicada en el Alineamiento Norte de Calle sin nombre del sector Parque Jesús Enrique Losada, Villa del Rosario, estado Zulia, en donde no existe no se ejecuta obra de construcción alguna.
-Que tal planta de concreto y que es de pleno conocimiento por parte del actor, se encuentra ubicada geográficamente en un terreno que no es propiedad de la demandada, en el que alega no se realiza actividad de construcción alguna, sino que se trata de un terreno que fue alquilado por la misma, para ejercer la actividad de producir concreto para venderlo y proveerlo a terceros.
-Alega que el salario básico del actor desde el día 06 de febrero de 2008 hasta el día 27 de abril de 2008, fue de Bs. 25 diarios, así como desde el día 28 de abril de 2008 hasta el 26 de julio de 2009, devengó un salario básico diario de Bs. 28,75 diarios y desde el día 27 de julio hasta el 03 de febrero de 2010, fecha en que culminó la relación de trabajo por despido justificado devengó un salario básico de Bs. 31,63 diarios el cual era cancelado en forma semanal a satisfacción del actor, en un horario de trabajo de once (11) horas diarias con un descanso mínimo de una (1) hora, cancelándose al mismo las horas extras diurnas y nocturnas, así como los días feriados cuando efectiva y eventualmente las laboraba con un día de descanso compensatorio el cual variaba de acuerdo a su rotación.
-Que el actor por ser vigilante en la planta de concreto y no en la obra en sí, se encuentra inmerso dentro de los supuestos señalados en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que en modo alguno puede pretender que se le apliquen los supuestos señalados en la contratación colectiva de la industria de la construcción que no se le aplica y de la cual no es beneficiario de ninguna manera.
-Que el actor no estuvo asignado a ninguna obra de construcción por lo que es totalmente falso que el actor en el desempeño de su trabajo tuviera que controlar y vigilar diariamente la integridad y cantidad de materiales de construcción almacenados en el área o perímetro de la empresa, tales como cemento, cabillas, formaletas de construcción, combustibles de la maquinaria, maquinarias propiamente dichas, equipos y demás herramientas de trabajo, al igual que las casas construidas, casas en proceso de construcción, oficinas administrativas y demás materiales diseminados en el área o perímetro del complejo residencial en construcción, ya que su presencia y labor se circunscribía al lugar geográfico donde se encuentra la planta de concreto, la cual está ubicada en un lugar totalmente diferente al sitio donde se realizan o realizaban labores de construcción, que tanto es así que las construcciones realizadas por la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., las cuales repite nunca estuvieron dentro de la planta de concreto ya fueron culminadas y dicha planta de concreto aún sigue operativa proveyendo de concreto a terceros que lo requieran.
-Que por lo antes dicho niega que el actor se desempeñara como vigilante en obra de construcción alguna durante el tiempo que prestó sus servicios, y en aplicación al principio de la realidad de los hechos y de acuerdo a la naturaleza real del servicio prestado, que es el que opera al momento de verificar la actividad realizada por el actor y no la calificación que convencional o unilateralmente se le pueda conferir, y que no debe considerarse que le es aplicable al actor los beneficios del contrato colectivo de la construcción, el cual se aplica única y exclusivamente a aquellos trabajadores que se encuentran ejerciendo funciones señaladas en el tabulador del citado texto contractual para y dentro del lugar geográfico donde se encuentre la obra, ya que repite el actor nunca ejerció sus funciones dentro de la obra sino en la planta o dosificadora de concreto ubicada en un sitio distinto al de la construcción.
-Reconoce que le adeuda al actor las cantidades por concepto de prestaciones sociales calculadas en base a la Ley Orgánica del Trabajo por el tiempo de servicio prestado por el actor, desde el 06 de febrero de 2008 al 03 de febrero de 2010, las cuales alega que el actor no ha querido recibir.
-Niega todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamados por la parte actora conforme a la convención colectiva de la construcción.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:
• Verificar si el actor es beneficiario o no de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de Venezuela.
• En consecuencia, verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados.-

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:
“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente
en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Ahora bien, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contempla un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación, deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal en el querellado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el demandante.
En este sentido, contestada la demanda bajo las previsiones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se activan los supuestos contenidos en el artículo 72 eiusdem, correspondiéndole la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.
En el caso en concreto le corresponde a la parte actora demostrar que cumple los extremos de procedencia para la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la construcción, y cada uno de sus beneficios. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1.- Promovió las siguientes documentales:
1.1. Recibos de pago consignados en copia carbón emitidos por la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO C. A., a favor del ciudadano EDILBERTO ARRIETA, que rielan en los folios 87 al 167, que también fuera solicitada su exhibición, esta Alzada observa que dichas documentales se encuentran suscritos por el demandante y que también fueron exhibidos por la demandada y al confrontarse con los consignados por el accionante se evidenció los salarios devengados por el accionante, así como el pago de horas extraordinarias, bono nocturnos entre otras incidencias, razón por la que se le otorga su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

1.2. Promueve Libreta de Ahorros emanada del Banco Mercantil, la cual riela inserta entre los folios 167 y 169, esta Alzada observa que las mismas no fueron atacados por la parte contraria, no obstante la misma nada aporta a la solución de la controversia planteada, en consecuencia se desecha del debate probatorio. Así se decide.-

1.3. Recibo de pago el cual riela al folio 168. Esta Alzada observa que la presente documental fue reconocida, en consecuencia, se le otorga valor probatorio y se evidencia pago a favor del actor correspondiente a las utilidades periodo 2008. Así se decide.-

2.- Sobre la exhibición de documentos solicitada; al respecto se observa que el merito de esta prueba fue analizada ut supra en consecuencia se da por reproducida. Así se decide.-

3.- Prueba Informativa:
Contra la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, oficina Villa del Rosario. Al respecto se observa que consta en actas resultas de la misma en el folio 330 y del 334 al 359, no obstante su contenido nada aporta a la solución de la controversia planteada, en consecuencia, se desecha del debate probatorio. Así se decide.-

4.- Promovió las siguientes testimoniales:
De los ciudadanos RICARDO MANUEL AVILA PEREZ, HAMISSON JAVIER MARTINEZ LOPEZ, YORDANO JOSE SOTO VILLASMIL, JEAN CARLOS ARRIETA MONTIEL, GREGORIO ANTONIO QUINTERO GARCIA Y JOSE IRENE PAUTT QUIÑONES. Al respecto cabe señalar que la parte demandada objetó el valor probatorio de las testimoniales de los ciudadanos RICARDO MANUEL AVILA PEREZ y YORDANO JOSE SOTO VILLASMIL, por considerar que los mismos tienen interés en la presente causa al haber incoado demanda en contra de la accionada de autos, consignando copia simple de las demandas respectivas en la audiencia de juicio, no obstante se considera que de existir interés alguno por parte de los mencionados testigos, dicho interés está dirigido a las resultas de sus propios juicios en contra de la demandada de autos, aunado a la manifestación realizada por los mismos en la audiencia de juicio que dichos juicios han concluido en virtud de haber llegado a un arreglo con la demandada, razón por la que la objeción de la demandada no es causa para no analizar las mencionadas testimoniales por parte de este Tribunal. Así se decide.-

El ciudadano RICARDO MANUEL AVILA PEREZ, indicó que conoce al actor y a la empresa demandada porque él era vigilante en el Conjunto Residencial el Portal del Rosario, que están construyendo unas viviendas y él vigilabas las viviendas, maquinas, cementos, cabilla. Que trabajaba diurno y nocturno y lo despidieron de manera injustificada y laboró por 10 meses. Que el actor también era vigilante y tenía las mismas funciones, estaban en la garita principal de la urbanización y siempre tenían que hacer recorridos, que el estaba presente cuando despidieron al actor. Que también demandó pero llegaron a un acuerdo.
El ciudadano YORDANO JOSE SOTO VILLASMIL, que se desempeñaba como vigilante en el Conjunto Residencial el Portal del Rosario, que conoce al actor y la empresa demandada, porque trabajó en esa empresa, que el actor era vigilante del conjunto residencial, y sus funciones consistía en controlar la puerta, integridad de las instalaciones, oficinas de construcción, maquinas, moldes todo lo que se podía extraviar, que el actor nunca tuvo problemas en la empresa, y un día le negaron la entrada porque estaba despedido, que hay nadie le dan preaviso, que el despido ocurrió en la puerta principal, en la garita, y el hecho ocurrió a las cinco de la tarde, que no tiene ningún interés. Que la empresa cumplió con él en todos sus pagos. Que su relación laboral culminó el 8 de octubre de 2010, finalizó porque culminó la obra, y él era chofer. Tuvo que demandar pero que llegaron a un acuerdo. Nunca lo vio en la empresa de concreto. En el momento que el actor fue a recibir su guardia fue despedido y el escucho y estaban varios, otro vigilantes, José Chirinos, Gregorio, y Ricardo el otro vigilante. En la planta hay 4 vigilantes.
Esta Alzada estima que en la declaración rendida por los testigos, no se evidencia contradicción en la misma, se indica el porqué de su conocimiento, y le merece fe su dicho, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y será adminiculada con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

En lo que respecta a la testimonial del ciudadano JOSE IRENE PAUTT QUIÑONES, se observa que del interrogatorio formulado no respondía de manera espontánea, sus dichos eran vagos, sin fundamentos y, no existía fluidez en sus respuestas, por lo que para esta Alzada no merecen fe sus dichos, careciendo de valor probatorio, en consecuencia se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Asimismo en lo que respecta a la testimonial del ciudadano GREGORIO ANTONIO QUINTERO GARCIA, señaló que conoce al actor, y a la empresa demandada, que el actor laboraba en la garita principal, que era vigilante, y velaba por todos los materiales que estaban en la empresa, que al actor los despidieron. De tales declaraciones se observa que del interrogatorio formulado no respondía de manera espontánea, que no existía fluidez en sus respuestas, por lo que para esta Alzada no merecen fe sus dichos, pues pareciera que el mismo fue inducido previamente en sus respuestas, careciendo de valor probatorio, en consecuencia se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

En relación a las testimoniales de los ciudadanos HAMISSON JAVIER MARTINEZ LOPEZ y JEAN CARLOS ARRIETA MONTIEL, no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido sus testimoniales, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
1.-Promovió las siguientes documentales:
1.1. Recibos de pago consignados en original emitidos por la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C. A., a favor del ciudadano EDILBERTO ARRIETA, firmados en su mayoría por dicho ciudadano y que rielan en los folios 174 al 258, siendo que los mismos fueron consignados y reconocidos por la parte demandante, se les otorgan valor probatorio, y se remite a la valoración de los mismos se hizo ut supra. Así se decide.-

1.2. Cheque y liquidación en copia simple realizada por la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C. A., a favor del ciudadano EDILBERTO ARRIETA, la cual riela en los folios 259 al 263. Al respecto se observa que dicha instrumental no fue atacada por la parte contraria, no obstante la misma nada aporta a la solución de la controversia planteada razón por la que esta Alzada la desecha del debate probatorio. Así se decide.-

2.- Prueba Testimonial:
De los ciudadanos PEDRO SEPULVEDA, WILLIAM ORTIZ, DICKSON ARANBULÉ, BUELVAS DOMINGO y ENERDO FERRER.
Respecto a las deposiciones de los testigos WILLIAM ORTIZ y DICKSON ARANBULÉ, se infiere con meridiana claridad que son testigos contestes entre sí, con los interrogatorios formulados a viva voz, que conocen de los hechos que rodearon la relación entre las partes, manifestando el ciudadano WILLIAM ORTIZ. “Que presta servicios para la demandada, que es supervisor de obra, que conoce al demandante porque era vigilante de la planta de concreto con jornada diurna y nocturna, que el actor no trabajó en el complejo, que nunca estuvo en la obra y que siempre estuvo en la planta concretera, que la planta concretera vende concreto a terceras personas, que desde la planta hasta la obra hay una distancia de aproximadamente 800 metros, que no es posible visualizar las actividades del conjunto, que no presenció el despido”. Asimismo el ciudadano DICKSON ARANBULÉ manifestó: “Trabajó para la demandada, conoció al actor y que éste fue vigilante en la planta de concreto que desde allí no se puede visualizar la obra que hay un portero, que no presenció el despido”. Al respecto esta Alzada valora los mencionados testigos en cuanto a los dichos que refieren a la distancia y extensión geográfica existente en el terreno donde esta ubicado el complejo. Así se decide.-

En relación a las testimoniales de los ciudadanos PEDRO SEPULVEDA, BUELVAS DOMINGO y ENERDO FERRER, no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido sus testimoniales, se entienden como desistidos por lo que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

3.- Prueba informativa:
Contra la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, Agencia ubicada en la calle Leonardo García, con Avenida Concepción, Villa del Rosario del estado Zulia. Al respecto se observa que consta en actas resultas de la misma al folio 330 y del 334 al 359, no obstante la misma nada aporta a la solución de la controversia planteada, en consecuencia, se desecha del debate probatorio. Así se decide.-

4.- Prueba de Inspección Judicial:
Solicito la misma en: a) En el Alineamiento Norte de Calle sin nombre del sector Parque Jesús Enrique Losada, Villa del Rosario, estado Zulia y en b) Alineamiento Norte de la calle 8 del Sector Parque Jesús Enrique Losada, Villa del Rosario, estado Zulia. Al respecto el Tribunal A-quo se constituyó en las direcciones antes referida a los fines de constatar lo requerido observándose: En el alineamiento norte de la calle sin nombre del sector parque Jesús Enrique Lossada de la Villa del Rosario del estado Zulia para: 1.- Dejar constancia del sitio y ubicación geográfica del lugar. 2.- Dejar constancia de las actividades que se realizan en el referido inmueble. 3.- Dejar constancia que en el referido lugar no se ejecuta o realiza obra o construcción alguna, 4.- Dejar constancia si en el citado lugar, existe vigilancia que custodie el referido inmueble. En cuanto al particular 1 el notificado indicó que el sitio de la Inspección es en el alineamiento norte calle sin nombre del sector Parque Jesús Enrique Lossada de Villa del Rosario del estado Zulia. En cuanto al particular 2; se evidencia una construcción a medias en gris (bloques levantados como paredes sin techo) desde donde se observan a una distancia de aproximadamente 30 mts, 2 silos de cemento, correa transportadora, una balanza dosificadora de materiales y una caseta de control. Para el momento de la inspección se encontraba el ciudadano HEBERTH HERNANDEZ, C. I. 20.508.312, quien manifestó que su trabajo es vigilar el área. En cuanto al particular 3, El ciudadano Heberth Hernández, indicó que solo se realiza concreto, asimismo el notificado explico que con un cargador frontal se carga con arena y piedra la balanza, de los silos se descarga el cemento al trompo mezclador. Todo se controla en la caseta, los pesos de cada integrante de la mezcla de concreto que se quiere preparar. En cuanto al 4to particular; si existe un vigilante ubicado en la construcción a medias que pudo observar el Tribunal. En relación a la inspección judicial a realizarse en el alineamiento norte de la calle 8 del sector Parque Jesús Enrique Losada de Villa del Rosario del estado Zulia, para: 1.- Dejar constancia del sitio y ubicación geográfica del lugar. 2.- Dejar constancia de las actividades que se realizan en el referido inmueble. 3.- Dejar constancia que en el referido lugar se encuentra ubicada la obra construcción realizada por la demandada. En cuanto al particular 1, el Tribunal se traslado al alineamiento norte de la calle 8, Sector Parque Jesús Enrique Lossada, Villa del Rosario. En cuanto al particular 2 y 3; se observan casas tipo villas, en su mayoría, concluidas y entregadas a excepción de la última villa o etapa, donde se observó que están finalizando algunas viviendas u obras. Esta Alzada le otorga valor probatorio a la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

PRUEBAS EVACUADAS POR EL A-QUO:
DECLARACIÓN DE PARTE: El actor en la oportunidad de efectuar la declaración de parte expresó: que trabajó para la demandada INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., que era vigilante, que su jornada laboral comenzaba a las 6:00 p.m., y que el llegaba a las 5:00 p.m., a su trabajo para realizar un recorrido por el complejo, que el trabajaba en la garita del complejo. Esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto sólo se limitó a describir lo señalado en el libelo de la demanda, todo ello, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.-

-III-
MOTIVA
De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente; la presente causa se centró en verificar si el actor es beneficiario o no de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de Venezuela, en consecuencia, verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados.-
En principio la parte demandante denuncia ante esta Alzada que apela de sentencia porque incurre en falsa motivación por valorar parcialmente la declaración del artículo 103 de LOPT, y debió hacerlo en toda su extensión por lo cual solicita la nulidad de la sentencia.
Ahora bien, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de juicio y, la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudriendo aplicarse las sanciones correspondientes.
Es de dejar sentado que la declaración de parte como medio de prueba exclusivo del juez, está dirigido a provocar en la persona del declarante una confesión sobre los hechos afirmados por su contraparte, y nunca podría pensarse ni aceptarse que lo declarado podría beneficiarle, pues nadie puede hacerse su propia prueba, toda vez que la declaración propia no puede entenderse como una prueba a favor, sino en beneficio de la contraria, en el entendido que nadie puede hacerse su propia prueba (principio de alteridad de la prueba).
Como bien lo estableció la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 31 de marzo de 2011, el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretende aprovecharse del medio, lo que implica excluir del análisis probatorio las pruebas emitidas unilateralmente por la parte promovente, principio este que debe aplicar el juzgador aun cuando no medie impugnación de la parte no promovente.
Constata esta Alzada luego del estudio y análisis de las pruebas aportadas a los autos y de los alegatos y defensas de las partes, concluye que el Juez A-quo, realizó la valoración de las pruebas tanto testimoniales como documentales, no incurriendo el en vicio delatado por la parte actora, ya que de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social, es soberana apreciación de los jueces, determinar de conformidad con los alegatos y defensas en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, la Ley y la jurisprudencia, la procedencia o no de las reclamaciones.
Asimismo, de acuerdo a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de febrero de 2008, “es de soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicio y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole.”, y la respectiva valoración de las pruebas conforme a la sana critica. Siendo, en este sentido, IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.-

Asimismo, señaló la parte actora recurrente que se probó que el actor era vigilante en la construcción del Complejo Residencial el Portal del Rosario.
Bajo este esquema, los Jueces se encuentran obligados a buscar la verdad conforme al principio de primacía de la realidad, lo que se traduce en que poco importa la denominación que las partes le den al contrato o a la forma jurídica sobre las cuales pactaron, o lo que aparentemente se deduce de la forma o lo que resalta en principio, sino que se debe ir más allá, escudriñando la verdad de los hechos para aplicar la consecuencia jurídica y emitir la decisión correspondiente.

Por lo que, el principio de primacía de la realidad o de los hechos, denominado por la doctrina contrato realidad, consiste en que el juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes, de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, o la naturaleza de sus funciones o no, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.
En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir, a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo del trabajo, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de contratos para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.
Ahora bien, se debe demostrar con plena prueba las funciones desempeñadas por el actor, y que se efectuó bajo las condiciones establecidas en la convención colectiva de la industria de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similar y conexo de Venezuela.
Asimismo, de la revisión de las normas contenida en la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, se observa de la cláusula sexta lo siguiente:
(…) “Los vigilantes contratados por el empleador para el control de las obras de construcción, gozarán de los beneficios previstos en esa Convención.”

La norma especifica los vigilantes contratados para “el control de las obras de construcción”, siendo éste término bastante genérico, que trata de establecer una condición para que los vigilantes sean beneficiarios de la contratación colectiva, ya que está última ampara a los trabajadores que realicen los oficio previstos en el tabulador anexo a dicha convención, sin embargo, los vigilantes para que pueda ser sujeto de aplicación de este instrumento colectivo, debe haber prestado sus servicios dentro de un conjunto de condiciones que en la realidad de los hechos vinculen la naturaleza de sus servicios al área de la construcción. Controlar y vigilar la integridad y cantidad de materiales de construcción, maquinarias y demás instrumentos utilizados en las obras.

En tal sentido, debe tomarse en cuenta que no bastaría que el trabajador haya desempeñado el cargo de vigilante para ser amparado por la convención, ya que expresamente lo señala la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, el vigilante debe ser contratado para el control de la obra de construcción.
De manera que partiendo de esta premisa, debe aclararse que en la presente causa se hace necesario resaltar con relación al ámbito personal de aplicación de dicha convención colectiva para la industria de la construcción año 2007-2009, que de acuerdo a lo dispuesto en su cláusula Tercera, dicha normativa está dirigida a toda empresa del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa y trabajador que aparecen especificadas en su tabulador.
Por consiguiente, como quiera que fue negado por la empresa demandada, que el actor haya sido contratado para control de obras de construcción; sin embargo, estableció como hecho nuevo que el actor vigilaba en la planta o dosificadora de concreto en donde no existe ni se ejecuta obra de construcción.

Por otra parte, del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se infiere que el demandado al contestar la demanda laboral, debe indicar con claridad cuales de los hechos expuestos en el libelo admite o rechaza, y en caso de negativa, indicar el fundamento del rechazo. De allí que la contestación en cuanto a su forma debe ser determinada o determinativa, pues si se hace en forma pura y simple, el propio legislador sanciona dicha actitud del demandado (patronal), con una presunción de admisión de hechos, la cual como se afirmó ut supra, admite prueba en contrario. Está presunción al igual que otras contenidas tanto en las normas sustantivas como en las adjetivas en materia del trabajo, y más allá de la distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no tiene otra virtud filosofía, que la de poner simetría en las relaciones obrero-patronales, una vez que surge el conflicto, para mitigar el desequilibrio económico existente entre ambos.
Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
La parte demandada se fundamenta en la inspección judicial realizada del cual se desprende:
“Solicito la misma en a) En el Alineamiento Norte de Calle sin nombre del sector Parque Jesús Enrique Losada, Villa del Rosario, Estado Zulia y en b) Alineamiento Norte de la calle 8 del Sector Parque Jesús Enrique Losada, Villa del Rosario, Estado Zulia. Al respecto el Tribunal A-quo se constituyó en las direcciones antes referida a los fines de constatar lo requerido observándose: En el alineamiento norte de la calle sin nombre del sector parque Jesús Enrique Lossada de la Villa del Rosario del Estado Zulia para: 1.- Dejar constancia del sitio y ubicación geográfica del lugar. 2.- Dejar constancia de las actividades que se realizan en el referido inmueble. 3.- Dejar constancia que en el referido lugar no se ejecuta o realiza obra o construcción alguna, 4.- Dejar constancia si en el citado lugar, existe vigilancia que custodie el referido inmueble. En cuanto al particular 1 el notificado indicó que el sitio de la Inspección es en el alineamiento norte calle sin nombre del sector Parque Jesús Enrique Lossada de Villa del Rosario del Estado Zulia. En cuanto al particular 2; se evidencia una construcción a medias en gris (bloques levantados como paredes sin techo) desde donde se observan a una distancia de aproximadamente 30 mts, 2 silos de cemento, correa transportadora, una balanza dosificadora de materiales y una caseta de control. Para el momento de la inspección se encontraba el ciudadano HEBERTH HERNANDEZ, C.I. 20.508.312, quien manifestó que su trabajo es vigilar el área. En cuanto al particular 3, El ciudadano Heberth Hernández, indicó que solo se realiza concreto, asimismo el notificado explico que con un cargador frontal se carga con arena y piedra la balanza, de los silos se descarga el cemento al trompo mezclador. Todo se controla en la caseta, los pesos de cada integrante de la mezcla de concreto que se quiere preparar. En cuanto al 4to particular; si existe un vigilante ubicado en la construcción a medias que pudo observar el Tribunal. En relación a la inspección judicial a realizarse en el alineamiento norte de la calle 8 del sector Parque Jesús Enrique Losada de Villa del Rosario del Estado Zulia, para: 1.- Dejar constancia del sitio y ubicación geográfica del lugar. 2.- Dejar constancia de las actividades que se realizan en el referido inmueble. 3.- Dejar constancia que en el referido lugar se encuentra ubicada la obra construcción realizada por la demandada. En cuanto al particular 1, el Tribunal se traslado al alineamiento norte de la calle 8, Sector Parque Jesús Enrique Lossada, Villa del Rosario. En cuanto al particular 2 y 3; se observan casas tipo villas, en su mayoría, concluidas y entregadas a excepción de la última villa o etapa, donde se observó que están finalizando algunas viviendas u obras.”

Precisamente de la inspección practicada y de las declaraciones hechas por las parte no quedó demostrado que el actor sólo laboraba en la planta de cemento, por cuanto los testigos manifestaron que existía una sola entrada principal y su puesto era en la garita principal, ya que el Conjunto Residencial sólo contaba con una entrada, toda la obra de construcción estaba dirigida por una sola entrada y salida, por lo que la demandada debió demostrar la existencia de otros vigilantes, lo cual no se evidencia de las pruebas, sino sólo dos (2) vigilante entre ellos el actor, que estaban ubicado en la entrada principal que nada obsta de acuerdo a sus funciones realizar recorridos por el complejo, su función estaba dirigida al control de la obra.
Aunado a ello, establece el artículo 9 de la LOPT, específicamente la siguiente mención. “En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador”.

Es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia. Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.
Por estas razones y dadas las características especiales de las labores que realizan los vigilantes amparados por la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, características éstas que a criterio de esta Alzada se evidenciaron en el caso del demandante, esto es, en la prestación de servicios que vinculó al ciudadano EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ, con la demandada, por lo que resulta procedente lo denunciado por la parte demandante, en consecuencia, se REVOCA el fallo apelado, siendo el actor beneficiario de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos año 2007-2009. Así se decide.-

Es por ello, que pasa esta Alzada a determinar los conceptos que resultaron procedentes o no conforme a derecho:
1.- La parte demandante solicita diferencia salarial por cuanto le cancelaron en toda la relación laboral desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 3 de febrero de 2010, cuyo salario se tomará el establecido en la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, específicamente, en el Tabulador, con todas las incidencias y diferencias generadas por horas extraordinarias, diurnas y nocturnas, bono nocturnos, y días feriados, siendo todo procedente conforme a la cláusula 6 y 37.
La cual establece la cláusula 37: Son horas extras o extraordinarias las laboradas en exceso de los límites establecidos para la jornada semanal y en cuanto sean necesarias para atender labores en beneficio de los Empleadores.
A. Valor de la Hora Extraordinaria Diurna: tendrán un setenta y cinco por ciento (75%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna. El salario de la hora ordinaria diurna es el cuociente de dividir el salario básico diario del trabajador entre la duración de la jornada diurna.

B. Bono Nocturno: El trabajo nocturno ordinario se pagará con un recargo del treinta y cinco (35%) sobre el valor hora del Salario Básico Diurno.

C. Valor de la Hora Extraordinaria nocturna: tendrán un ciento diez por ciento (110%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria nocturna. Lo que ya incluye el recargo por bono nocturno.

D. Trabajo en días feriado: el Empleador remunerará con doble salario, las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas. Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día descanso semanal, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente.
En base a la normativa antes mencionada esta Alzada procede a efectuar los cálculos mes a mes en concordancia con los recibos consignados. Haciendo la observación que con respecto a las horas extras, quedó reconocido que el actor laboraba en un horario de trabajo de once (11) horas diarias (de 6 a.m. a 6 p.m. o de 6 p.m. a 6 a.m.), con un descanso mínimo de una (1) hora, cuando por convención colectiva de trabajo, cláusula sexta los vigilantes estarán sujetos a la jornada de ocho (8) horas diarias y los vigilantes nocturnos de treinta y cinco (35) horas semanales, generándose cada día que el actor laboraba cuatro (4) horas extras tanto diurnas como nocturna dependiendo de la jornada que desempeñada. Los cuales se anexarán a las generadas diariamente ya fueron canceladas por la patronal.
Con respecto al bono nocturno se seguirá como dice la convención, sólo en aquellos periodos que según los recibos laboró en jornada nocturna y lo mismo con el recargo correspondiente por días feriados. Así se decide.-

Lo cual se detallará en el siguiente recuadro:
Periodo Salario Básico Salario Diario Valor Hora Valor Horas extras diurnas Horas extras mensual Total horas extras diurnas Horas extras noct Total horas extras noct Valor Bono Nocturno Total de bono nocturno laborado Días Feriados Total por día feriado Salario Normal que debió devengar Salario cancelado Diferencia
Feb-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 120 387,79 4,74 0,00 0,00 0,00 0 0 1.421,89 1.046,98 374,91
Mar-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 132 426,57 4,74 0,00 0,00 0,00 3 103,41 1.564,08 918,84 645,24
Abr-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 132 426,57 4,74 0,00 0,00 0,00 1 34,47 1.495,14 1.125,12 370,02
May-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 63 203,59 4,74 0,00 0,00 0,00 1 34,47 1.272,16 959,04 313,12
Jun-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 126 407,18 4,74 0,00 0,00 0,00 0 0 1.441,28 1.358,54 82,74
Jul-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 96 0,00 4,74 455,00 1,51 316,69 2 68,94 1.874,74 1.639,17 235,57
Ago-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 132 426,57 4,74 0,00 0,00 0,00 0 0 1.460,67 1.035,09 425,58
Sep-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 99 0,00 4,74 469,22 1,51 443,37 0 0 1.946,69 1.488,12 458,57
Oct-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 132 426,57 4,74 0,00 0,00 0,00 1 34,47 1.495,14 1.358,52 136,62
Nov-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 99 0,00 4,74 469,22 1,51 295,96 0 0 1.799,28 1.552,92 246,36
Dic-08 1.034,10 34,47 4,31 3,23 132 426,57 4,74 0,00 0,00 0,00 1 34,47 1.495,14 1.293,72 201,42
Ene-09 1.034,10 34,47 4,31 3,23 165 533,21 4,74 0,00 0,00 0,00 1 34,47 1.601,78 1.293,72 308,06
TOTAL Bs.F.
3.798,19

Periodo Salario Básico Salario Diario Valor Hora Valor Horas extras diurnas Horas extras laboradas en el mes Total horas extras diurnas Horas extras nocturnas Total horas extras nocturnas Valor Bono Nocturno Total de bono nocturno laborado Días Feriados Total por día feriado Salario Normal Salario Cancelado Diferencia
Feb-09 1.034,10 34,47 4,31 3,23 99 319,92 4,74 0,00 0,00 0,00 0 0 1.354,02 1.293,72 60,30
Mar-09 1.034,10 34,47 4,31 3,23 165 533,21 4,74 0,00 0,00 0,00 1 34,47 1.601,78 1.293,72 308,06
Abr-09 1.034,10 34,47 4,31 3,23 123 397,48 4,74 0,00 0,00 0,00 3 103,41 1.534,99 1.293,72 241,27
May-09 1.240,80 41,36 5,17 3,88 132 511,83 5,69 0,00 0,00 0,00 1 41,36 1.793,99 1.326,00 467,99
Jun-09 1.240,80 41,36 5,17 3,88 165 639,79 5,69 0,00 0,00 0,00 1 41,36 1.921,95 1.422,84 499,11
Jul-09 1.240,80 41,36 5,17 3,88 132 511,83 5,69 0,00 0,00 0,00 1 41,36 1.793,99 1.440,43 353,56
Ago-09 1.240,80 41,36 5,17 3,88 132 511,83 5,69 0,00 0,00 0,00 0 0 1.752,63 1.451,78 300,85
Sep-09 1.240,80 41,36 5,17 3,88 132 511,83 5,69 0,00 0,00 0,00 0 0 1.752,63 1.537,11 215,52
Oct-09 1.240,80 41,36 5,17 3,88 165 639,79 5,69 0,00 0,00 0,00 1 41,36 1.921,95 1.693,76 228,19
Nov-09 1.240,80 41,36 5,17 3,88 132 0,00 5,69 750,68 1,81 354,66 0 0 2.346,15 1.850,40 495,75
Dic-09 1.240,80 41,36 5,17 3,88 99 0,00 5,69 563,01 1,81 266,00 1 41,36 2.111,17 1.387,80 723,37
Ene-10 1.240,80 41,36 5,17 3,88 99 0,00 5,69 563,01 1,81 266,00 1 41,36 2.111,17 1.387,80 723,37
TOTAL Bs.F.
4.617,33
TOTAL Bs.F.
8.415,52

Siendo un total de diferencia salarial de Bs.F. 8.415,52. Así se decide.-

Con respecto a la Antigüedad, establece la convención colectiva en la cláusula 45, que el empleador conviene en acreditar a sus trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios.
Lo cual se utilizará todas las incidencias y el salario normal que debió devengar el actor generado en el recuadro anterior, desde el primer mes de prestación de servicio.
Periodo Salario Normal que debió devengar Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 46 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 88 días U / 360) Salario Integral Días Total
Feb-08 1.421,89 50,78 6,49 12,41 69,68 5 348,42
Mar-08 1.564,08 55,86 7,14 13,65 76,65 5 383,26
Abr-08 1.495,14 53,40 6,82 13,05 73,27 5 366,37
May-08 1.272,16 45,43 5,81 11,11 62,35 5 311,73
Jun-08 1.441,28 51,47 6,58 12,58 70,63 5 353,17
Jul-08 1.874,74 66,95 8,56 16,37 91,88 5 459,38
Ago-08 1.460,67 52,17 6,67 12,75 71,58 5 357,92
Sep-08 1.946,69 69,52 8,88 16,99 95,40 5 477,02
Oct-08 1.495,14 53,40 6,82 13,05 73,27 5 366,37
Nov-08 1.799,28 64,26 8,21 15,71 88,18 5 440,90
Dic-08 1.495,14 53,40 6,82 13,05 73,27 5 366,37
Ene-09 1.601,78 57,21 7,31 13,98 78,50 5 392,50
TOTAL 60 4.623,40

Periodo Salario Normal Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 48 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 88 días U / 360) Salario Integral Días Total
Feb-09 1.354,02 48,36 6,45 11,82 66,63 5 333,13
Mar-09 1.601,78 57,21 7,63 13,98 78,82 5 394,09
Abr-09 1.534,99 54,82 7,31 13,40 75,53 5 377,66
May-09 1.793,99 64,07 8,54 15,66 88,28 5 441,38
Jun-09 1.921,95 68,64 9,15 16,78 94,57 5 472,86
Jul-09 1.793,99 64,07 8,54 15,66 88,28 5 441,38
Ago-09 1.752,63 62,59 8,35 15,30 86,24 5 431,20
Sep-09 1.752,63 62,59 8,35 15,30 86,24 5 431,20
Oct-09 1.921,95 68,64 9,15 16,78 94,57 5 472,86
Nov-09 2.346,15 83,79 11,17 20,48 115,45 5 577,23
Dic-09 2.111,17 75,40 10,05 18,43 103,88 5 519,41
Ene-10 2.111,17 75,40 10,05 18,43 103,88 7 727,18
TOTAL 62 5.619,58
Total 10.242,98

Con respecto a las Vacaciones correspondiente para el año 2008-2009, y 2009-2010, las mismas son procedentes, y no se evidencia que la demandada las haya cancelado o el pago liberatorio, en consecuencia le corresponden 63 días para el año 2008-2009 y 65 días para el año 2009-2010, lo cual arroja un monto de 128 días, que multiplicado por el último salario normal diario Bs.F. 75,40 arroja la suma de Bs.F. 9.651,20. Así se decide.-

Asimismo, las Utilidades del año 2008, 2009 y fraccionadas del año 2010, no se evidencia de las pruebas que el actor haya recibido su pago por ningún régimen vale decir ni por Ley Orgánica del Trabajo, por lo que las mismas son procedentes, y le corresponden 88 días para el año 2008 que multiplicado por el salario generado para ese año Bs.F. 53,40 arroja la suma de Bs.F. 4.699,2, para el año 2009 los días es de 90 que multiplicado por el salario generado para ese año fiscal es de Bs.F. 75,40, arroja la suma de Bs.F. 6.786. Y por la fracción del año 2010 sólo del mes de enero 7.5 días que multiplicado por el salario de ese momento Bs.F. 75,70 arroja la suma de Bs.F. 565,5.
Todo lo anterior, arroja la suma de Bs.F. 12.050,70 correspondiente por utilidades. Ahora, bien, de las pruebas se evidencia que el actor recibió por concepto, de utilidades del año 2008la cantidad de Bs.F. 1.554,86, lo cual al deducirle dicha cantidad recibida arroja la suma de Bs.F. 10.495,84 monto éste que le corresponde por utilidades. Así se decide.-

Con respecto a la Indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma es procedente por cuanto quedó demostrado que el actor fue despedido sin justa causa, en consecuencia, dicho concepto resulta procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 120 días discriminados de la siguiente manera:

INDEMNIZACION 125 DIAS SALARIO TOTAL
INDEM SUSTI DESPIDO 60 103,88 6.232,80
INDEM SUST PREVISO 60 103,88 6.232,80
12.465,60

Correspondiendo por dicho concepto la cantidad de Bs. F. 12.465,60 cantidad ésta condenada a pagar a la demandada. Así se decide.-

Siendo un total por los conceptos reclamados por el actor de Bs.F. 51.271.14 lo cual le corresponde pagar a la empresa INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., al ciudadano EDILBERTO JOSÉ ARRIETA NUÑEZ. Así se decide.-

En cuanto a los intereses de antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicios, los mismos son procedentes, conforme a las previsiones del artículo 108 LOT, por mandato expreso del parágrafo segundo de la cláusula 37 de la convención colectiva del trabajo en referencia, los intereses en referencia se generaron desde febrero del año 2008 hasta el 3 de febrero de 2010. Así se decide.-

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total ni parcial de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios contractuales establecido en la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción similares y conexos de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la prestación de servicio tres (3) de febrero de 2010 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.
De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).
En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral el día 3/2/2010 mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 11-2-2011, que es cuando la demandada tuvo conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.
Todos éstos montos se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 9 de noviembre de 2011. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano EDILBERTO JOSÉ ARRIETA NUÑEZ, en contra de la empresa INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte recurrente dada la parcialidad del fallo.-

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil doce (2012). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. MAYRÉ OLIVARES

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142012000012
LA SECRETARIA,

ABG. MAYRÉ OLIVARES
ASUNTO: VP01-R-2011-000691