TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 7 de Diciembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019193
ASUNTO : VP02-R-2012-001100

DECISIÓN N° 338-12.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de la ciudadana LILIBETH ADRIANA GÓMEZ PUELO, en contra de la Decisión N° 564-12, dictada en fecha 31 de octubre de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a la mencionada ciudadana, por la presunta comisión del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano Alexis Enrique Fernández Vílchez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 04-12-12, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de la ciudadana LILIBETH ADRIANA GÓMEZ PUELO, fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:
Comenzó la defensa realizando una relación de los hechos que dieron origen a la presente causa, para luego señalar lo expuesto por ésta durante el acto de presentación de imputados, así como lo decidido por la Jueza de Instancia al término de dicho acto procesal.
Posterior a ello, denunció la apelante en un capítulo denominado “FUNDAMENTACION DE DERECHO”, que existe violación del debido proceso, ya que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, contraría la norma establecida en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en cuanto a la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, prevista en el artículo 66, bajo el nombre de entrega vigilada, transcribiendo en consecuencia el contenido de dicha norma legal, para señalar que del acta policial suscrita en fecha 30-10-12, por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas de la Policía del estado Zulia, se observa que los funcionarios actuaron bajo un procedimiento denominado entrega controlada, la cual según la defensa, está referida a la entrega vigilada, prevista en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Así mismo, la accionante señaló que la denuncia realizada por la víctima fue efectuada en fecha 25-10-12, realizándose una ampliación de la misma en fecha 30-10-12, tiempo en el cual, estimó la defensa, la Vindicta Pública debió solicitar autorización judicial previa, para cumplir con las normas establecidas en la mencionada ley especial. En tal sentido, procedió a realizar consideraciones sobre las nulidades absolutas, transcribiendo extractos de una sentencia dictada por el Máximo Tribunal de la República, sin precisar dato alguno, así como de Sentencia dictada en fecha 08-05-07, por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
Adujo además la recurrente, que no será lícita actuación judicial alguna que haya sido declarada nula, así como también los actos provenientes de aquella, no podrán ser apreciados por el Jurisdicente al momento de sentenciar. Al respecto, trajo a colación doctrina del autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”.
Finalmente esgrimió, que el Juzgado de Instancia subvirtió el proceso al decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando lo procedente era acordar la nulidad solicitada, en atención a los artículos 25 y 26 Constitucionales, en concordancia con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad absoluta del procedimiento de detención de la ciudadana LILIBETH ADRIANA GÓMEZ PUELO, por violación del artículo 49 Constitucional.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
La ciudadana ROSA MARÍA ROSAS BUTRON, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción, dio contestación al escrito recursivo interpuesto por la defensa, manifestando que:
El procedimiento de detención de la imputada no encuadra en el de entrega vigilada al cual hace referencia la defensa, considerando que bajo ningún concepto se requirió la necesidad de solicitar autorización previa del Juez de Control, puesto que se está en presencia de un delito flagrante, por ello no es procedente la nulidad absoluta de las actas, de conformidad con el artículo 44 Constitucional, siendo privada de libertad la hoy imputada en virtud de la existencia de presuntos y suficientes elementos de convicción que la hacen autora en el hecho imputado, encontrándose en su opinión, proporcionada la medida decretada, ya que el delito imputado es el de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, puesto que, el delito establece como posible pena a imponer un tiempo de diez (10) años de prisión, evidenciándose un peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, estimando que se cumplen con los presupuestos contenidos en los artículos 250 y 251 del texto adjetivo penal.
Sostuvo a su vez, que la Jueza de Instancia garantizó la aplicación de la justicia, así como los derechos de la imputada y de la víctima, conforme al artículo 55 Constitucional. En tal sentido, trajo a colación sentencia dictada en fecha 22-11-06, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, relativa a la privación judicial preventiva de libertad.
Igualmente esgrimió que el fallo accionado cumple con las exigencias legales para fundamentar la flagrancia y la medida de coerción personal decretada, dada la exigencia del delito atribuido a la imputada, con la finalidad de asegurar su presencia al proceso, explanándose en la decisión las razones de hecho y de derecho que conllevaron a la Jueza a quo a dictar la respectiva decisión.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, que se declarara sin lugar el recurso de apelación de autos, y se confirmara la decisión impugnada.
III. DECISION RECURRIDA:
La Decisión apelada corresponde a la N° 564-12, dictada en fecha 31 de octubre de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a la ciudadana LILIBETH ADRIANA GÓMEZ PUELO, por la presunta comisión del delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano ALEXIS ENRIQUE FERNÁNDEZ VÍLCHEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ejusdem.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la apelante que existe violación del debido proceso, ya que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, contraría la norma establecida en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en cuanto a la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, prevista en el artículo 66, bajo el nombre de entrega vigilada, transcribiendo en consecuencia el contenido de dicha norma legal, para señalar que del acta policial suscrita en fecha 30-10-12, por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas de la Policía del estado Zulia, se observa que los funcionarios actuaron bajo un procedimiento denominado entrega controlada, la cual según la defensa, está referida a la entrega vigilada, prevista en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Ahora bien, quienes aquí deciden observan de la decisión impugnada, que la defensa de actas al momento de exponer sus alegatos ante la Jueza de Control, argumentó que de la revisión efectuada a las actas que para el momento integraban el presente asunto penal, evidenciaba que no existían fundados elementos de convicción que acreditara responsabilidad penal a la ciudadana LILIBETH ADRIANA GÓMEZ PUELO, en el delito de Extorsión, ya que del abonado telefónico del cual se efectuaron las llamadas para coaccionar a la víctima, era un número distinto al que tenía la imputada al momento de su detención, por tal razón, peticionó como diligencia de investigación, que la Vindicta Pública verificara la propiedad del número telefónico empleado en el caso concreto, y luego de ello, se procediera a efectuar un cruce de llamadas, a los efectos de desvirtuar la participación de su defendida en el hecho atribuido.
Aunado a lo anterior, la defensa explanó en el al acto de presentación, que la imputada era analfabeta, y desconocía el contenido del paquete incautado por los funcionarios actuantes en el procedimiento de detención, ya que se encontraba realizando una encomienda a un amigo de nombre Darwin, por lo tanto, peticionó a la Jueza de Instancia, la imposición de una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, así como, copias simples del acta que recogió las incidencias del acto de presentación de imputados, y de todas las actuaciones contenidas en el presente asunto penal, para el momento de la realización de dicho acto procesal.
Ahora bien, quienes aquí deciden evidencian que la defensa, solo se limitó a denunciar en su escrito recursivo ante esta Sala, que el procedimiento de aprehensión efectuado por funcionarios policiales, contraría el procedimiento de entrega vigilada, previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no obstante, de lo transcrito ut supra sobre la exposición que rindió la accionante en el acto de presentación de imputados, se observa que la misma, en ningún momento objetó el presunto procedimiento de entrega vigilada, al cual hizo alusión el recurso de apelación, argumentos que al no formar parte del fallo recurrido, constituyen un impedimento para esta Alzada de pronunciarse sobre la licitud o no del mismo, toda vez que en la legislación interna, la Corte de Apelaciones se erige como Instancia revisora del derecho, puesto que solo examina los aspectos jurídicos contenidos en un fallo judicial, y no sobre los hechos, ya que en caso de revisar tales aspectos, como lo sería en el caso concreto, analizar cómo se efectuó el procedimiento denunciado por la defensa, se extralimitaría de sus funciones.
No obstante, esta Sala en virtud de la denuncia efectuada en el escrito recursivo, de manera jurídica estima oportuno acotar que en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se prevé la entrega vigilada en el artículo 66, en los siguientes términos:

“Artículo 66. En casos de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.
En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecidos en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control.
El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra”.

De la norma transcrita ut supra, se desprende que la entrega vigilada de remesas ilícitas, constituye una técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, efectuada por agentes ocultos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado, que se realizará en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los tipos penales establecidos en citada Ley Especial, para lo cual, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control la autorización, para el referido procedimiento especial, no obstante, dicha autorización puede ser obtenida por cualquier medio, en los casos de extrema necesidad y urgencia, debiendo de manera inmediata formalizarse por escrito la petición.
Es propicio acotar que, que el artículo 4.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define a los agentes de operaciones encubiertas, como: “funcionarios o funcionarias de unidades especiales de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrarse en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos en la presente Ley”.
Sin embargo, es necesario aclarar, que en la práctica, el procedimiento de entrega vigilada de remesas ilícitas, tiende a ser confundido con las diligencias iniciales destinadas a determinar la presunta comisión de un hecho punible, diligencias que conforme al artículo 284 del Texto Adjetivo Penal, son necesarias y urgentes, adquiriendo el carácter de válidas para establecer la verdad de los hechos, las cuales en modo alguno pueden confundirse con el procedimiento especial, previsto como técnica de investigación penal de operaciones encubiertas en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definida como una entrega vigilada.
Sobre estas diligencias previas de investigación, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en la sentencia N° 1472, dictada en fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido que:

“Sin embargo, señala el artículo 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e igualmente el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que previo a esta comunicación que debe hacer el cuerpo detectivesco a la representación fiscal a los fines de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios policiales podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.
De lo expuesto se puede razonar, que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.
Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito (… omissis…) Se concluye por tanto, que los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias”.

En tal sentido, en criterio de esta Alzada, la realización del procedimiento especial previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es distinto a las diligencias urgentes y necesarias, que efectúan los funcionarios policiales con ocasión a impedir la perpetración de un ilícito penal, para lo cual, se requiere la autorización judicial, mientras que para la realización de éstas últimas, no se requiere a tenor de lo dispuesto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal.
De todo lo anterior se colige, que la pretensión efectuada por la defensa en su escrito recursivo al no formar parte del fallo recurrido, se declara improcedente, por cuanto los puntos denunciados no forman parte del análisis en la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de la ciudadana LILIBETH ADRIANA GÓMEZ PUELO, y por vía de consecuencia se CONFIRMA la Decisión N° 564-12, dictada en fecha 31 de octubre de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.
No obstante lo anterior, esta Alzada en su función revisora del Derecho, observa de las actas que integran la presente causa, cuyo conocimiento deviene del recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensa, que no existen violaciones a derechos y/o garantías constitucionales, evidenciando además, que no consta la respectiva notificación consular, a la que se contrae el aparte in fine del numeral segundo del artículo 44 Constitucional, puesto que se evidencia que la ciudadano LILIBETH ADRIANA GÓMEZ PUELO, es de nacionalidad colombiana, en tal sentido, se ordena al Juzgado a quo, a cumplir con dicho trámite legal. ASÍ SE DECIDE.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ELIZABETH CHIRINOS MOLERO DE CASTILLO, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora de la ciudadana LILIBETH ADRIANA GÓMEZ PUELO. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 564-12, dictada en fecha 31 de octubre de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente

EL SECRETARIO,

Abog. RUBEN E. MARQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 338-12.

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.
JFG/lpg.-