TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 4 de Diciembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-022348
ASUNTO : VP02-R-2012-001030
DECISIÓN N° 329-12.
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados FRANKLIN GUTIERREZ, actuando con el carácter de defensor de la acusada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA, y FRANCIS VILLALOBOS APARICIO, Fiscal Auxiliar Primera en colaboración con la Fiscalia Cuadragésima Novena del Ministerio Publico, en contra de la decisión N° 991-12, dictada en fecha 11 de octubre de 2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia., correspondiente al acto de audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de la ciudadana antes mencionada, por la presunta comisión del delito de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano NORCA BORREGO DE BOSCAN.
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose en fecha 15 de noviembre de 2012 los recursos de apelación interpuestos por la defensa y el Ministerio Público, en contra de la mencionada decisión, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ABOGADO FRANKLIN GUTIERREZ, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE DEFENSOR DE LA ACUSADA SAMIRA ELENA BACHA MOLINA:
El ciudadano abogado FRANKLIN GUTIERREZ, actuando con el carácter de defensor de la acusada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA, fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:
Arguyó el apelante, que las Nulidades absolutas pueden ser opuestas en cualquier estado y grado de la causa; y mas aún cuando afecta formalidades esenciales, así como derechos y garantías Constitucionales como son el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, A LA LIBERTAD Y A LA SEGURIDAD JURÍDICA, por lo tanto lo procedente en derecho ciudadanos Jueces, era declarar de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA del Procedimiento Policial, en el cual fuera aprehendida su defendida, por haberse violentado de manera flagrante, normativas de orden publico. Sin embargo la Juez de la recurrida, decidió declarar SIN LUGAR su pedimento, utilizando como sustento unos argumentos que no se corresponden y mas cuando trata de justificar una actuación policial, que se pensaba ya había sido execrada por el nuevo SISTEMA PENAL ACUSATORIO, la ciudadana Juez, de la recurrida comete sendo error, ya que se le puso de manifiesto el escrito presentado por el Fiscal Undécimo del Ministerio Publico, para ese momento en el cual solicitaba la Libertad de su defendida como consecuencia de que su aprehensión era producto de un procedimiento ilegal, y en razón de ello fundamentó la decisión el Juez Duodécimo de Control y, se pronuncia de igual manera de la existencia inequívoca de un procedimiento Ilegal, en razón de ello, la juez de la recurrida, no podía pasar por inadvertida sobre dicha ilegalidad, y por ende debía declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada en contra de su defendida ya que la relación que tiene la defendida con la presente causa es justamente dicha aprehensión ilegal y por consecuencia todos los actos subsiguientes son nulos como por ejemplo la supuesta entrevista rendida por la ciudadana NORKA BORREGOS, quien hace alusión de que los funcionarios le mostraron su fotografía para que las señalara, muy a pesar de no encontrarse ni siquiera en el lugar al cual hacen referencia en la acusación es por ello ciudadanos Jueces, que lo procedente en Derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre y consecuencialmente la ACUSACIÓN, por ser producto de una ilegalidad, ello en aplicación al contenido del Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal

Alegó el recurrente, que existe igualmente violación a la tutela judicial efectiva, cuando la juez de la recurrida deja de pronunciarse sobre puntos o denuncias que fueron señalados por la defensa al momento de la audiencia preliminar, como es el caso de la practica de unas diligencias que el ministerio publico, no se pronunció en el caso de la realización de una planimetría la cual es de gran importancia, ya que refleja donde detuvieron a su defendida, y de donde pretendieron los funcionarios levantar el procedimiento para establecer relacionar a su defendida en el caso de la ciudadana Norca Borrego, nunca la juez, se pronuncio respecto a sus argumentos, solo se limitó a declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, lo cual es una flagrante violación al derecho de la defensa, por lo que le solicitó declarara la nulidad absoluta de la acusación como consecuencia de que el Ministerio Publico, dejo de practicar diligencias solicitadas por la defensa, vulnerando así el derecho a la defensa, por no haber ordenado la practica de las diligencias en el tiempo oportuno. Por lo tanto se le puso de manifiesto a la jueza de la recurrida de semejante violación al derecho a la defensa, manifestando la jueza en la decisión que se recurre, que no se le vulnero tal derecho a la defensa a su defendido, por parte del Ministerio Publico, ya que las diligencias se practicaron; obviamente comete un grave error la jueza de la recurrida, ya que las diligencias no fueron practicadas, eso no es mas que una burla a su defendida, ya que esas diligencias eran justamente para evitar ese tipo de actos conclusivos, por cuanto se reflejaba una realidad diferente a la expresada por el Ministerio Publico, razón por la cual manifestó que la jueza de la recurrida, cometió sendo error al declarar sin lugar nuestro pedimento de nulidad absoluta del referido escrito acusatorio, ya que aquí se refleja todas esas violaciones flagrante al derecho a la defensa.

PETITORIO: solicitó el apelante la nulidad absoluta de la decisión que se recurre, ya que afecta formalidades esenciales, así como derechos y garantías constitucionales como son el derecho al debido proceso, a la libertad y a la seguridad jurídica, por lo tanto lo procedente en derecho ciudadanos jueces, es declarar de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del código orgánico procesal penal la nulidad absoluta de la audiencia preliminar.

II. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGADA FRANCIS VILLALOBOS DE APARICIO, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE FISCAL AUXILIAR PRIMERA, EN COLABORACION CON LA FISCALIA CUADRAGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA:

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y en el punto denominado MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, aduce en fecha 11 de Octubre de 2012, se llevo a efecto Audiencia Preliminar , con la imputada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en el articulo 3 de la ley contra la Extorsión y el Secuestro, cometido en perjuicio de la
ciudadana NORCA DEL CARMEN BORREGO DE BOSCAN, donde el
Tribunal Decimosegundo en Funciones de Control ADMITE las pruebas
Ofertadas por la defensa en el acto de Audiencia Preliminar de forma Oral,
violentando el debido proceso, el derecho a la defensa y las normas
establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el
articulo 311 del código Orgánico Procesal Reformado violentando además la Tutela Judicial Efectiva, causándole un gravamen irreparable, al Ministerio Publico y por ende a la Victima al colocarlo en un estado de Indefensión y desigualdad procesal frente a la defensa de la Imputada SAMIRA BACHA MOLINA, siendo que después que el Ministerio Publico, efectuara su exposición Ratificando la Acusación Fiscal, en todas y cada una de sus partes, el Tribunal concede el derecho de palabra a la defensa de la imputada abogado FRANKLIN GUTIÉRREZ. Continuó el Ministerio Público citando un extracto de la decisión recurrida.

Indicó que posteriormente a la intervención de la defensa, el Tribunal concede la palabra nuevamente al Ministerio Publico, y posteriormente toma de nuevo el derecho de palabra la defensa. Citó un extracto de la decisión recurrida. Continuó el Ministerio Público realizando una cronología, en razón, del recurso de apelación interpuesto.

Continuó la vindicta Pública manifestando, con respecto al argumento realizado por la defensa, para solicitar la Nulidad de la Acusación fiscal, haciendo alusión al escrito que en fecha 03 de agosto de 2011 que introdujera el Ministerio Publico, por ante el Tribunal de Control donde solicitó la Medida cautelar Sustitutiva a la privación de la Libertad de la imputada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA y el cual fundamento en razón del acto de ALLANAMIENTO practicado en fecha 06 de Diciembre de 2011 por los funcionarios actuantes , dicho escrito fue interpuesto por el Ministerio Publico, en virtud de éste se realizó sin la presencia de dos testigos , tal y como lo establece el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, mas seria improcedente a todas luces que la defensa tome como argumento de la solicitud de Nulidad absoluta de la acusación este hecho toda vez que dicha Acta de allanamiento no fue ofertada en el escrito Acusatorio.

Indicó posteriormente que, el Tribunal recurrido ADMITE las pruebas ofertadas por la defensa de la imputada SAMIRA BACHA MOLINA, incurriendo en una violación flagrante de las normas y reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, colocando al Ministerio Público, y por ende a la víctima en un estado de indefensión y de desigualdad procesal tales pruebas admitidas fueron 1.- Inspección practicada en el barrio la chinita avenida 20 casa Na 110-45, testimoniales de los funcionarios que practicaron la misma, 2.- Planimetría practicada en la misma dirección, 3.- Testimonio e informe de la Medico Forense LILIA ESPERANDIO practicada a la imputada SAMIRA BACHA, 4.-Declaración de los ciudadano YULIET ANDREA NUÑEZ BACHA, YERLIANA SILVA, LISBETH DEL CARMEN ALBARRAN GUERRERO y ALEJANDRO CALDERA CHACIN, subvirtiendo de esta manera el orden procesal. Continuó el Ministerio Público citando sentencia N° 1882 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-12-11, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES.

Adujo que, la Jueza Duodécima en Funciones Control, dejo al Ministerio Publico quien Representa los intereses de la víctima en un estado de Indefensión , en un estado de desigualdad procesal por Violentar la Tutela Judicial efectiva establecida en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al ADMITIR las Pruebas Ofrecidas por la Defensa de manera Oral en la Audiencia Preliminar, sin haber expresado la defensa que utilidad, necesidad y pertinencia tenían esos órganos de prueba que estaban siendo promovidos en la propia audiencia, para que de esta manera el Ministerio Publico pudiese calzar las mencionadas pruebas, objetarlas y en general defenderse de las mismas y el Tribunal ADMITIRLAS sin dar la MOTIVACIÓN adecuada tal como se exige en toda sentencia.

Continuó argumentando la representante del Ministerio Público que, decisiones judiciales como la recurrida generan un amplio margen de incertidumbre e inseguridad jurídica al órgano del Estado legalmente facultado para ejercer la acción penal, es decir el Ministerio Público, pues no basta con que la recurrida ADMITA, las pruebas ofertadas por la defensa de manera oral en la audiencia preliminar por ser según la Juzgadora Útiles, necesaria y pertinentes cuando ni siquiera su utilidad , necesidad y pertinencia fue explicada por la defensa, sino que en primer termino esta sea MOTIVADA, y RAZONADA para que el Ministerio Publico pueda entender las razones que tuvo la juzgadora para admitir las pruebas en contravención con las reglas y normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que la inseguridad jurídica redunda en perjuicio del principio de la igualdad entre las partes.

SOLICITUD: la apelante APELó dé la Decisión de fecha 11 de Octubre de 2012 emanada del Juzgado Decimosegundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual ADMITE las pruebas Ofertadas de manera Oral por la defensa de la imputada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA, en el acto de Audiencia Preliminar en contravención con las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal penal, específicamente el articulo 311 con vigencia anticipada incurriendo en una VIOLACIÓN FLAGRANTE de la Norma Adjetiva penal así como también causando un estado de Incertidumbre y desigualdad procesal, colocando en desventaja procesal al Ministerio Publico frente a la Defensa, causando con su decisión un GRAVAMEN IRREPARABLE A LA VICTIMA REPRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL VIOLENTAR EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previsto en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual tienen las partes en el proceso penal, la cual exige que las sentencias sean MOTIVADAS y CONGRUENTES. Solicitó igualmente la Representante Fiscal, actuando en Colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio con competencia para intervenir en fase intermedia y de Juicio sea REVOCADA la decisión apelada, y en consecuencia sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la misma de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La Abogada FRANCIS VILLALOBOS DE APARICIO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primera, en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público, de la Circunscripción del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de la siguiente manera:

Comenzó su escrito esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y realizando un recorrido procesal de la causa, y señaló que, posteriormente a la declaratoria de la Nulidad Absoluta de la acusación fiscal presentada en fecha 22 de Enero de 2010 y siendo ordenada la reposición de la causa al estado de resolver sobre las diligencias de Investigación solicitadas por la defensa de los imputados, el Recurrente en ningún momento solicitó al Ministerio Publico la práctica de tales pruebas, ni ratificó aquellas que pudiesen haber quedado inexistentes en virtud de la Reposición ordenada, pretendiendo promover en la propia audiencia preliminar de manera Oral una serie de pruebas tales como 1.-Inspección practicada en el barrio la chinita avenida 20 casa Na 110-45, testimoniales de los funcionarios que practicaron la misma, 2.-Planimetría practicada en la misma dirección, 3.- Testimonio e informe de la Medico Forense LILIA ESPERANDIO practicada a la imputada SAMIRA BACHA, 4.- Declaración de los ciudadanos YULIET ANDREA NUÑEZ BACHA, YERLIANA SILVA LISBETH DEL CARMEN ALBARRAN GUERRERO , ALEJANDRO CALDERA CHACIN. , las cuales de manera errónea fueron admitidas por el Tribunal de Control. Siendo pues que el Tribunal en Funciones de Control, en cuanto a este punto alegado por la defensa no comete ningún error como este asegura ya que efectivamente todas las diligencias de investigación solicitadas por la defensa de los otros imputados luego de haberse retrotraído el proceso a la fase Preparatoria fueron practicadas tal y como se desprende de la investigación fiscal.

SOLICITUD. De conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la imputada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA.-

III. DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 991-12, dictada en fecha 11 de octubre de 2012, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, correspondiente al acto de audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de la ciudadana SAMIR BACHA MOLINA, por la presunta comisión del delito de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana NORCA BORREGO, asimismo, se admitieron oralmente los medios de pruebas promovidos por el defensa en el mencionado acto.-

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los accionantes en sus escritos recursivos, invierte el orden de los mismos y pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público de la siguiente forma:
Al respecto observa la Sala, que a los folios doscientos veinticinco (225) al doscientos veintisiete (227) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 09 11 de octubre de 2012, dictada por la Jueza Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y donde realizó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

“…Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues las actas el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

por lo tanto en este caso concreto ya que la Representante fiscal al momento de presentar el acto conclusivo solicita el enjuiciamiento, a la imputada: SAMIRA ELENA BACHA MOLINA como COMPLICE NECESARIA, en la comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana NORCA DEL CAREMN BORREGO DE BOSCAN y de las actuaciones se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos atribuidos a su defendida y de su aprehensión, resol y , confrontándolo con las demás diligencias de investigación que rielan en el expediente. No obstante que de conformidad con el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 194 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza la convalidación de los actos anulables si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Así las cosas, dicho escrito acusatorio, cumple con todo y cada uno de los requisitos conforme al articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta prueba en contrario, que deja constancia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para que esté Juzgado en esta audiencia preliminar. Aunado a lo anterior, establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones, y de actas se evidencia. Con respecto a lo embozado por la defensa en relación a la actuación policial citada por el abogado defensor, donde fuera practicada las aprehensiones de la imputada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA de fecha 06-12-2009 realizada por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia Brigada Elite Antisecuestro agregada al folio 28 de la pieza N° 01 de la investigación fiscal, se observa que la misma no fue ofrecida ni los identificados órganos de prueba ni el medio de prueba que a criterio del abogado defensor de la imputada SAMIRA BACHA, alega como ilegal, esos órganos de prueba y medio de prueba no esta ofrecidos en la acusación fiscal.
Así las cosas, el procedimiento practicado por los funcionarios policiales en la cual resultara aprehendida la considera que es un procedimiento licito por cuanto fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación del presunto autor, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia preliminar.

Aunado a lo anterior, establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

En el presente caso, procedimiento practicado por los funcionarios policiales, cuya nulidad solicita la defensa del imputado, que en este estado sólo constituye un elemento de convicción para esta Juzgadora, puede ser controvertido por la defensa de la imputada en la fase intermedia o de juicio cuando lo presente el Ministerio Público como elemento probatorio (prueba documental), momento en el cual se dilucidará su fondo, y con los medios de pruebas ofertados por la fiscalia, debe ser en un eventual juicio oral y público en el cual deben debatirse, ya que no le está dado al Juez de Control analizar situaciones jurídicas que son netamente inherentes al fondo, lo que evidentemente le correspondería es al Juez de Juicio, no comportando su forma, en esta fase intermedia del proceso un perjuicio irreparable para el imputado, por no adolecer de una formalidad esencial que afecte su eficacia y validez.

Por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora declara Sin Lugar la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor de la Imputada SAMIRA BACHA, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. . Asimismo declara sin lugar lo solicitado por la defensa técnica de la imputada que se declare la libertad plena por cuanto no han variado las circunstancia que motivaron el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad. Asimismo en relación a lo expuesto por la defensa técnica que se desnaturalizo la audiencia preliminar en dar replica y contrarréplica transformamos la audiencia preliminar en un juicio, considera esta juzgadora que no estamos el presencia de un contradictorio, por cuanto se le concedió la palabra nuevamente el fiscal en virtud de que la defensa técnica en su oportunidad no presentó el escrito de contestación de la acusación, y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concedió la palabra nuevamente a ambas partes en virtud de la igualdad que entre ellas debe haber.

Ahora bien se observa al examen del escrito acusatorio cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que existe en el escrito acusatorio referido a los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora, así como los que permitan la identificación de la victima, una relación, clara precisa y circunstancial del hecho punible que se atribuye al imputado y la imputada, la cual se aprecia en el escrito acusatorio, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, en el cual el Ministerio Publico detalla cada uno de los fundamentos que le sirve de base para presentar el acto conclusivo de acusación, e igualmente se desprende del escrito acusatorio el ofrecimiento de cada uno de los medios probatorio con los cuales pretende probar la responsabilidad penal del imputado de autos, y la solicitud del enjuiciamiento del imputado o imputada, desglosando la naturaleza del medio ofertado con los hechos y la participación que tendrán en el eventual debate oral y público, explicando su necesidad y pertinencia, todo lo cual viene a constituir los presupuestos previstos en los ordinales 1,2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo en el escrito acusatorio el Ministerio Público detalla cada medio probatorio y explica la pertinencia y necesidad de los mismos, siendo que cada medio de prueba viene a constituir un todo integrado para forjar la certeza del juez, y que esta juzgadora observa se encuentran expresados en la acusación. Ahora bien, siguiendo con el análisis del escrito acusatorio a fin de resolver la admisión del mismo, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada, tenemos que al análisis de los hechos descritos en forma clara precisa y circunstanciada en el escrito acusatorio, se observa que la conducta desplegada por la imputada y por la cual fue acusada se subsume al tipo penal del delito de SECUESTRO previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de la ciudadana NORCA BORREGO; por cuanto los imputados fueron aprehendidos bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se indican…” En fecha 02 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 5:00 de la tarde la ciudadana NORCA DEL CARMEN BORREGO DE BOSCAN, llegaba a su residencia ubicada en el Sector La Chinita, Av. 20C, con Calle 112, Casa N° 112-58, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a bordo de su vehículo Clase camioneta, Modelo Terios, Marca Toyota, en compañía de su hermana LIGIA BORREGO, en momentos que esta ya se encontraba estacionada frente a su residencia, es abordada por un sujeto portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte la sometió y obligo a que se embarcara en un vehículo blanco, Marca Hyundai, Modelo Elantra, siendo que el vehículo arranco la marcha a alta velocidad, y el mismo era tripulado por tres sujetos el que sometió a la víctima y dos sujetos mas, seguidamente iban en el vehículo los tres sujetos y la ciudadana Norca Borrego muy mal y nerviosos a alta velocidad, en dicho trayecto la ciudadana víctima Norca Borrego reconoce al ciudadano que conducía el vehículo porque había estado en su casa soldando con otra persona, quien se llama Freddy Martínez, asimismo el ciudadano Alex Laguna se encontraba dentro del carro, el cual se quita la braga que tenia puesta se voltio y la victima de autos observo que era la persona antes referida, a quien ella conocía porque era conocido, ya que su hermana vivía al lado de su casa, luego que transcurrieron unos minutos le tapan la cara a la víctima y hacen trasbordo para otro vehículo, siendo llevada hasta la vivienda ubicada en el Sector Fundación Mendoza, Av. 26, Calle 126, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en donde la mantuvieron en una de las habitaciones de dicha residencia por un lapso de diez días, estando en esta casa le quitaron la máscara que le tapaba su cara, la sentaron en una cama y le dijeron que si se portaba bien la iban a tratar muy bien, le dieron varios objetos personales para que se aseara, encontrándose en este sitio con ella la ciudadana Rosa Amelia Romero, siendo la persona que la cuidaba y dormía con ella en la vivienda antes referida en una de la habitaciones, para que no lograra escapar de sus captores, asimismo llegaba al lugar la ciudadana Samira Elena Bacha, quien les suministraba comida, entre otras cosas, llegaba al sitio en varias oportunidades siendo reconocida por la victima ya que la conocía desde hacia tiempo atrás, mientras transcurrían los días la víctima se mantenía acostada con una cobija, procurando ver quien entraba y salía por la puerta logro ver por la indigita de la puerta que la ciudadana Samira Bacha y que ella ya conocía llevaba el almuerzo a ellos, al seguir transcurriendo los días, sus captores le manifestaron que la iban a entregar, siendo amenazada si revelaba la identidad de los autores del hecho, asimismo el día 12 de noviembre la dejaron en libertad en la noche en la calle, llegaron sus hijos ya que los ciudadanos los habían llamado y le dijeron donde estaba, siendo rescatada por los mismos. En fecha 06/12/2009, esta Representación Fiscal, solicita Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos FREDDY JOSÉ MARTÍNEZ BRACHO, BLADIMIR MENDOZA, MARCOS CEVALLOS, ALEX LAGUNA y JAIRO BARRENO, siendo decretados por el Tribunal Décimo Segundo de Control de la circunscripción Judicial del Estado Zulia. Dando cumplimiento a la Orden decretada, los funcionarios adscritos a la Policía Regional, Brigada Élite Antisecuestro, proceden a la búsqueda de los solicitados, siendo aprehendidos ALEX LAGUNA y FREDY MARTÍNEZ el día 06/12/2009. En fecha 08 de Diciembre, fueron presentados los ciudadanos ALEX LAGUNA, FREDY MARTÍNEZ, Titulares de la Cédula de Identidad N° V- 21.039.303 y 7.801.663 respectivamente, por ante el Tribunal Séptimo de Control, decretándole MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de la ciudadana NORCA DEL CARMEN BORREGO DE BOSCAN. Siendo los mismos remitido al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. En fecha 05 de Agosto de 2011, las ciudadanas SAMIRA ELENA BACHA DE BARRENO y ROSA AMELIA ROMERO PICO, fueron imputadas por ante este despacho fiscal por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de la ciudadana NORCA DEL CARMEN BORREGO DE BOSCAN. De manera pues, que al análisis de la acusación Fiscal y verificado como ha sido que la misma expresa con claridad la identificación de la Imputada ALEX LAGUNA REVILLA, FREDDY MARTINEZ, ROSA ROMERO PICO Y SAMIRA BACHA MOLINA, una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se pretender atribuir a los imputados, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que los motivan, así como la expresión de los preceptos legales aplicables y las pruebas que serán reproducidas en el Juicio Oral y Publico para comprobar su tesis Fiscal, considera quien aquí decide que la referida Acusación reúne todos y cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se Admite Totalmente la acusación, presentada por la Fiscalia del Ministerio Público así como todos y cada uno de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico reproducidas en el escrito acusatorio y ratificadas en la presente audiencia por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarios, para el esclarecimiento de los hechos, considerando que existen fundamentos serios en contra de la Imputada SAMIRA BACHA MOLINA, por ser presuntamente COMPLICE NECESARIA en la comisión del delito de SECUESTRO previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de la ciudadana NORCA BORREGO, para proceder a su enjuiciamiento, resultando procedente la admisión de todas las pruebas ofrecidas por la Representante Fiscal en su escrito acusatorio, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para el juicio oral y publico. Se admite las pruebas ofrecidas por las defensas técnicas por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarios. Y de igual manera la comunidad de las pruebas solicitadas…” (negrillas y subrayado de la sala)

Ahora bien, del minucioso análisis realizado por esta Sala de Alzada, a todas las actas que corren insertas en la presente causa, se evidencia que la defensa técnica de la acusada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA realizó un ofrecimiento de pruebas tales como la Inspección practicada en el Barrio La Chinita, avenida 20 casa Na 110-45, testimoniales de los funcionarios que practicaron la misma, Planimetría practicada en la misma dirección, testimonio e informe de la Medico Forense LILIA ESPERANDIO practicada a la imputada SAMIRA BACHA, y las testimoniales de los ciudadanos YULIET ANDREA NUÑEZ BACHA, YERLIANA SILVA, LISBETH DEL CARMEN ALBARRAN GUERRERO y ALEJANDRO CALDERA CHACIN, durante el acto de la audiencia preliminar, cuestión que va en contravención del artículo 328 (hoy 311) ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. Artículo: 328 (hoy 311). Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…” (Negrillas de la Sala); pruebas éstas que fueron admitidas por el juzgado A-quo, sin establecer motivadamente el porque y para que, su pertinencia o necesidad de las pruebas ofrecidas por la defensa de autos en la celebración de la audiencia preliminar y no como lo señala el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe señalar, se precisa que el artículo 328 (hoy 311) del Código Orgánico Procesal Penal referido a las facultades de las partes dentro del proceso penal, le confiere a las mismas en esta la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral (ordinal 7), la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, el cual se ejerce en cualquier tipo de proceso, inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho; el cual debe ser precisado de conformidad como lo prevé el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, para así cumplir con el debido proceso que la preparación y la promoción de pruebas debe indicarse cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, como facultades y cargas de las partes.

De la misma manera lo explica la Sentencia Nº 443 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de mayo de 2010, bajo la ponencia del Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales, Expediente Nº 20 09-01197, la cual expresa:
“…La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal. (…) Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes (…) Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia No. 2.532/2002 del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes del proceso, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal¡, a saber, “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre)…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo se cita sentencia N° 078 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 18 de Marzo de 2004, en cuanto a la función del juez de control en la fase intermedia, el cual dejó establecido lo siguiente:

“…Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.
En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…” (Negrillas de la sala).

Vistos los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes mencionados, esta Alzada pasa a determinar la denuncia realizada por la recurrente, a tenor del artículo 328 específicamente en su ordinal 7° antes transcrito, indica la posibilidad de Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad, en este estadío del proceso, todo lo cual está en armonía con lo establecido en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, y los artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue perfectamente interpretado por la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 606 de fecha 20-10-2005 con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que la defensa a invocado y es el de tenor siguiente:

“ La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.
La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.
Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes: PRIMERO: declara que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar en ese momento y por escrito los ocho actos enumerados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación con el carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 “eiusdem”.

Plasmadas estas consideraciones, la sala observa que, yerra el A-quo, al haber continuado con la celebración de la audiencia preliminar, al admitir las pruebas ofrecidas por la defensa de autos, en razón de que ya había precluido el lapso para ofrecer los medios de pruebas que serian llevados al Juzgado de Juicio para ser debatidos de manera oral y publica, y aunado al hecho de que se evidencia de las actas, de que le dio al mencionado acto carácter de un contradictorio (es decir un debate); es por lo que, a criterio de quienes aquí deciden, la Jueza de Instancia, violentó el debido proceso, y por ende al derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso, y al derecho de la tutela judicial efectiva, todos consagrados en los artículos 49 y 26 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido y siendo que el apelante señala que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Al comentar dicho principio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“El Derecho a la Defensa y al Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimiento. El Derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al Derecho a la Defensa la Jurisprudencia a establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oiga y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del Derecho a la Defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Sentencia N° 23, dictada en fecha 23-01-02, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta).

De la norma y criterio jurisprudencial transcritos supra, se colige que el debido proceso no se trata de cualquier principio establecido por la ley, sino que está acorde a las seguridades individuales y reúne todos aquellos principios contenidos en la ley suprema: juicio previo, juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento al imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, inviolabilidad de la vivienda, entre otros, con el propósito de regular las pautas principales a las que deberán ajustarse las normas procesales del Derecho Penal. En conjunto, todos estos principios rigen la vigencia y la interpretación de las leyes procesales.

Por su parte, el derecho de defensa actúa como una garantía procesal, pero su máxima importancia radica en, que opera como un resguardo para la efectiva validez y presencia de los demás derechos y garantías procesales.

Por ello, y en virtud de haberse determinado que la recurrida presenta vicio de inobservancia de garantías constitucionales y/o procedimentales, es necesario precisar si los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en este caso, si la misma corresponde a las nulidades absolutas o pudiera ser de las denominadas nulidades saneables. En este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

“Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN en torno a las nulidades expresa:

”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:

“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
1. ...
2. ...
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código
Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

De lo anterior se desprende que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación no sólo del imputado sino de las partes en general y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgreden el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio y derecho de la tutela judicial efectiva, por lo tanto este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se le ha negado al imputado o cualquiera otra de las partes o sujetos procesales, la oportunidad de ser oídos y exponer las defensas que estimen pertinentes, o impidiendo la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos.

En consecuencia, siendo que en el presente caso la Jueza A-quo, no tomó en consideración lo preceptuado en el citado articulo 328 (hoy 311 con vigencia anticipada) del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su ordinal 7°, y al existir trasgresión del principio constitucional relativo al debido proceso, que lleva inmerso el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1° Constitucional, se debe concluir que la decisión recurrida adolece de vicios que originan su nulidad absoluta; y obliga forzosamente a esta Corte de Apelaciones, a declarar la nulidad absoluta de la decisión de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 11 de octubre de 2012. Así se Decide.

Como corolario de lo anterior, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar con lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada Francis Villalobos de Aparicio, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primera, en Colaboración con la Fiscalia Cuadragésima Novena Del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, por vía de consecuencia se anula la decisión Nº 991-12, dictada en fecha 11-10-12, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad al artículo 49 Constitucional, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando vigente el procedimiento efectuado y la acusación fiscal interpuesta por el Ministerio Público; en consecuencia se retrotrae la causa al estado en la cual se encontraba antes del dictamen del fallo aquí anulado, ordenándose que un Juez Profesional distinto al que emitió la decisión, realice una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de la presente nulidad, conforme lo establecen los artículos 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

Finalmente, esta Alzada estima oportuna la siguiente consideración, la doctrina ha dejado establecido, que los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental a garantizarse, como lo es la justicia, concatenada al principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio o supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia. La justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien la administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de este órgano colegiado no se han garantizado a las partes, en el presente proceso.

En virtud de la declaratoria con lugar del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada Francis Villalobos de Aparicio, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primera, en Colaboración con la Fiscalia Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, la cual conllevó a la nulidad de la decisión N° 991-12, dictada en fecha 11-10-12, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad al artículo 49 Constitucional, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala considera inoficioso resolver las denuncias contenidas en el recurso de apelación de autos, planteado por el abogado FRANKLIN GUTIERREZ, actuando con el carácter de defensor de la acusada SAMIRA ELENA BACHA MOLINA, por haber perdido su vigencia jurídica la decisión impugnada, al haber sido anulada por esta Instancia.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada FRANCIS VILLALOBOS DE APARICIO, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE FISCAL AUXILIAR PRIMERA, EN COLABORACION CON LA FISCALIA CUADRAGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA. SEGUNDO: ANULA la decisión Nº 991-12, de fecha 11-10-12, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando vigente el procedimiento efectuado y la acusación fiscal interpuesta por el Ministerio Público. TERCERO: SE RETROTRAE la causa, al estado en la cual se encontraba antes del dictamen del fallo aquí anulado, ordenándose que un Juez Profesional distinto al que emitió la decisión, realice una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de la presente nulidad, conforme lo establece el artículo 434 del citado texto legal.
Regístrese, Publíquese y Diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Ponente

LA SECRETARIA (S),

Abg. CRISTINA GALUE URDANETA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 329-12

LA SECRETARIA (S),

Abg. CRISTINA GALUE URDANETA

NGR/jdg.-