REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 1
Asunto Principal: VP02-P-2012-019705
Asunto: VP02-R-2012-001181
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, diecinueve (19) de Diciembre de 2012
202º y 153º
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LICET REYES BARRANCO
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN, Indocumentado, contra la decisión N° 1521-12, de fecha 16.11.2012, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 10.12.2012, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional LICET REYES BARRANCO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día 12.12.2012, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:
Señala la defensa, se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se viola la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imputarle la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que, a juicio de la recurrente el ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN es consumidor habitual de droga.
Señala la defensa, que la conducta desplegada por su defendido se enmarca en el delito de CONSUMO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Al respecto, cita la declaración rendida por el imputado de autos, en el cual se declara consumidor habitual de droga.
Alude la apelante, que mantener privado de libertad al ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN, resulta violatorio a los derechos que lo amparan, en virtud que, a juicio de la recurrente, la cantidad de droga incautada no representa un peligro o amenaza a la sociedad, caso contrario a lo que ocurre con los grandes comerciantes de droga cuyos montos en comparación a la droga retenida, no representa un gran daño o peligrosidad social. En este sentido, la defensa cita un extracto de la sentencia N° 076, de fecha 22.02.2002 con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros.
Siguiendo con este orden de ideas, la apelante sostiene que la medida privativa de libertad no debe ser desproporcionada con la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable. Por su parte, en cuanto a lo declarado por el imputado de autos, referente a que es consumidor habitual de droga, a juicio de la defensa, lo adecuado era practicarle los correspondientes exámenes médicos forenses toxicológicos, toda vez que el ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN, se encuentra dentro de los sujetos de consumo previstos en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Drogas.
Aduce la recurrente, que el artículo ut supra mencionado, es claro al prever que es función del Juez establecer la cantidad que constituye una dosis para el consumo personal en base a los resultados de los exámenes realizados por los expertos forenses referidos en los artículos 141 y 147 de la Ley Orgánica de Drogas.
Siguiendo con este orden de ideas, la defensa se pregunta ¿cuáles son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta del ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS?, en virtud que, el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas refiere el o la que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte, almacene, realice actividades de corretaje para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinticinco años.
Arguye la apelante, que el delito que se le imputa a su representado no puede ser aplicable al caso de marras, toda vez, que la cantidad de droga incautada no alcanza las cantidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que, a juicio de la recurrente, el delito que se le debió imputar al ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN, debió ser el CONSUMO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
Ante tales consideraciones, la defensa alega que en el caso de marras no existe una adecuación del delito pre-calificado por el Juez de Control con los hechos denunciados, por lo que, se opone a la calificación jurídica del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, toda vez que de las circunstancias de modo, tiempo y lugar se evidencia que los supuestos de hecho contenidos en la norma 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son inexistentes.
PETITORIO: Por los fundamentos de hecho y de derecho antes mencionados, es por lo que la defensa solicita se declare con lugar el recurso interpuesto; y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida.
III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
La abogada SONSIREÉ CAROLINA CHOURIO VALBUENA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto, bajo los siguientes términos:
Señala la representación fiscal, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto es imposible a priori determinar si el imputado es o no consumidor, ya que para ello hay que evaluar el resultado de los exámenes toxicológicos, psicológicos y psiquiátricos, y en caso de que el resultado de los mismos sea positivo podría decretársele una medida de seguridad, asimismo la medida in comento, tiene que ser decretada una vez realizada la experticia químico-botánica a las drogas incautadas. En tal sentido, el Ministerio Público cita lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas.
Siguiendo con este orden, la representación de la Vindicta Pública, aduce que de las actas aportadas y a criterio del Juzgador, se evidencian un conjunto de elementos de convicción que resultan ser plurales a objeto de establecer a priori, una presunción razonable de que el imputado de actas es autor o partícipe de los hechos denunciados, siendo estos elementos: acta policial, acta de entrevista, acta de inspección técnica del lugar con fijaciones fotográficas y registro de cadena de custodia de las evidencias incautadas. Evidenciándose que dichos elementos colman el requisito de fomus delictis, o lo que es lo mismo la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada sea responsable del delito que se le atribuye.
Indica la representación fiscal, que los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro, en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual, ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.
De lo anterior, arguye la Vindicta Pública, que el legislador en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél. De igual forma, de dicha disposición se desprende que el constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo y un perjuicio a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad. En este sentido, el Ministerio Público cita lo dispuesto por el la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1529 de fecha 09-11-09, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales.
Al respecto, la representación fiscal, observa que la sentencia ut supra mencionada se adecua perfectamente a la decisión recurrida, ya que dicho Juzgado señaló en el análisis realizado de las actas consignadas, las condiciones de tiempo modo y lugar donde se ejecutó la comisión de un hecho punible, no teniendo el Tribunal a quo, la obligación de fundamentar exhaustivamente su decisión, transcribiendo de manera íntegra las actuaciones consignadas, las cuales igualmente en el acto de imputación, fueron nuevamente escritas y señaladas por el Ministerio Público, donde analizadas de manera integral se observan en autos, que está plenamente demostrado la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, condiciones que fueron observadas, analizadas y valoradas, por el Juzgado de Control, el cual, consideró que el procedimiento efectuado y la aprehensión en flagrancia, se realizó respetando las garantías constitucionales previstas en los tratados internacionales de Protección a los Derechos Fundamentales y en nuestra Carta Magna. Así las cosas, el representante fiscal cita lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la decisión No 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002.
De otro lado, quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado, establece que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en concatenación al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación al imputado y en tercer lugar que existe un peligro real que el ciudadano detenido pueda fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, y en el caso de la imputación del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que contempla en su primer aparte una pena de ocho a doce años de prisión, sanción penal que se adecua a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sigue refiriendo la representación fiscal, que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como las leyes del país, establecen las excepciones a tal principio, y en el presente caso el peligro de fuga, está latente, ya que al realizar el cómputo al delito imputado, superan los diez años de prisión en su límite máximo, por lo que, la cuantía y la gravedad del delito debidamente imputado al momento de la presentación, dan lugar a que se decrete la Medida Judicial Preventiva de Libertad.
En este orden, el Ministerio Público, alega que los casos que se investigan por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es considerado, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un delito de lesa humanidad, que no gozan de beneficios procesales, aunado a que su comisión es considerada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido la representación fiscal, cita lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 3421, de fecha 09.11.2005 y decisión de fecha 12.09.2001.
Señala la representación de la Vindicta Pública, que las interrogantes planteadas por la solicitante fueron resueltas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la interpretación de las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Sigue aludiendo el Ministerio Público, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
A juicio del Ministerio Público, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 de la Carta Magna, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios para los delitos de indulto y amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo ut supra mencionado, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.
Así las cosas, el Ministerio Público cita un extracto de las sentencias N° 1529, de fecha 09.11.2009, N° 128, de fecha 19.02.2009, N° 322, de fecha 03.05.2010 y N° 749, de fecha 23.05.2011, todas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Arguye quien ejerce la acción punitiva en nombre del estado, que el Juzgado de Control actuó conforme a la normativa constitucional vigente, toda vez que fundamentó su decisión conforme a la restricción del derecho a la libertad personal autorizada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, a juicio del Ministerio Público la decisión recurrida se fundamentó adecuadamente, ya que dicho Juzgado señaló las condiciones de tiempo modo y lugar donde se ejecutó la comisión del hecho punible. Al respecto, cita lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 875, de fecha 26.06.2012.
De otro lado, el Ministerio Público refiere lo alegado por la recurrente, relativo a que la cantidad de droga incautada a su defendido no alcanzan las cantidades establecidas en el artículo de la Distribución, sino que las mismas encuadran perfectamente en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y que su defendido se declaró consumidor de las sustancias incautadas, sin embargo, la misma en la audiencia de presentación no le solicitó al Juez que se le practicaran a su defendido los exámenes respectivos para demostrar que el mismo es consumidor. Al respecto, la Vindicta Pública cita el contenido del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
Alega el Ministerio Público, que en el presente caso le fue incautado al ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN doce (12) envoltorios tipo cebollita de material sintético de color amarillo, contentivo en su interior de un polvo de color beige con un peso aproximado de 3,1 gramos de presunta droga de la denominada cocaína base, lo cual, a juicio de la representante fiscal, supera la cantidad establecida para el consumo, siéndole además incautado un (01) envoltorio tipo cebollita de material sintético de color negro contentivo en su interior de restos vegetales de color pardo verdoso y olor penetrante de presunta droga, con un peso aproximado de 1,9 gramos, de la denominada cannabis sativa line, comúnmente conocida como marihuana. De manera que, las referidas cantidades de droga incautadas al imputado de autos, encuadran perfectamente dentro del tipo penal establecido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Por cuanto los 3,1 gramos de cocaína base exceden la cantidad establecida para el consumo.
PETITORIO: Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que la Representante Fiscal, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, se mantenga la medida impuesta y se confirme la decisión recurrida.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
En fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2012, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Contra la referida decisión, la defensa pública del mencionado ciudadano, presentó recurso de apelación, por considerar básicamente, que la calificación jurídica dada a los hechos controvertidos no se corresponden con la conducta desplegada por su representado, toda vez que, a su criterio, se trata del delito de CONSUMO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓIPICAS; asimismo alega, que atendiendo a esa calificación la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada con los hechos objeto del proceso.
Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.
Por otro lado, debe referirse también que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por tanto, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244, en concordancia con el artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.
Ahora bien, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.
En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 256 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.
Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.
Ahora bien, con relación a lo denunciado por la defensa, esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que recoge la recurrida:
“…Asimismo, se evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, cuales son DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; asimismo de las actas que aporta el Ministerio Público, se evidencia un conjunto de elementos de convicción que resultan ser plurales a objetos de establecer a priorí, una presunción razonable de que el imputado de actas ha resultado ser el presunto autor del hecho delictivo denunciado, siendo estos elementos: 1.-) acta policial (…Omissis…) 2.-) acta de notificación de derechos (…Omissis…) 3.-) acta de entrevista rendida por los testigos presenciales de la aprehensión (…Omissis…) 4.-) acta de inspección técnica del lugar con fijaciones fotográficas (…Omissis…) 5.-) registro de cadena de custodia de las evidencias incautadas. Evidenciándose que tales elementos colman el requisito de fomus delictis; o lo que es lo mismo, "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye", siendo que tales elementos corresponderán en su oportunidad al Juez de juicio examinar, en caso de que el presente proceso avance; los mismos constituyen entre sí Fundados (sic) elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles previamente enumerados; asimismo, por cuanto el delito atribuido resulta contener pena que que (sic) excede de diez años, tratándose de un delito de narcotráfico, el cual ha sido catalogado por nuestra jurisprudencia patria como de lesa humanidad toda vez que ataca a la población local indiscriminadamente, poniendo en peligro la salubridad pública, el cual además es un delito de delincuencia organizada, el cual además afecta bienes jurídicos de orden constitucional, primarios como lo son el derecho a la vida, a la integridad personal y a la salubridad pública, por lo cual se evidencia el peligro de fuga previsto en el artículo 251, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Pénala siendo lo procedente en el caso que nos ocupa, declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público y en tal sentido aplicar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, es procedente a objeto de ahondar en la presente investigación ordenar la prosecución del mismo mediante la implementación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 280, en concordancia con el artículo 372 todos del texto adjetivo penal, declarando sin lugar el requerimiento de la defensa, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad requerida, toda vez que no existe en actas nada que indique que el peso de las evidencias incautadas fue tomado a pulso por parte de los funcionarios actuantes, siendo que además la determinación del peso exacto, donde existe una evidencia claramente delimitada y resguardada resulta competencia de los expertos a los cuales le corresponderá realizar las experticias botánica y química, declarando con lugar el traslado del imputado a objeto de que le sean practicadas las experticias requeridas…”
Al analizar la motivación de la decisión impugnada, se verifica que el Juez a quo en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el acta policial, efectuada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, de fecha 14.11.2012, acta de notificación de derechos, de fecha 14.11.2012, acta de entrevista rendida por la ciudadana Carolina De Los Ángeles Peroso, de fecha 14.11.2012, acta de inspección técnica del lugar con fijaciones fotográficas, de fecha 14.11.2012 y registro de cadena de custodia, de fecha 14.11.2012, toda vez, que conforme se desprende de los nombrados actos de investigación, el ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN, es presunto autor o partícipe en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS
No obstante, haber verificado que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido por el Juez de instancia en el acto de presentación de detenido; estas Juzgadoras convienen en referir que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
De manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”
En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional” , la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.
En ese orden, en cuanto a lo alegado por la defensa, referente a que su representado se ha declarado consumidor, quienes aquí deciden consideran oportuno señalar que a los fines de determinar si dicho alegato es cierto o no, resulta necesario la realización de los respectivos exámenes toxicológicos y psiquiátricos, los cuales fueron ordenados por el Juez de instancia, cuyas resultas determinarán lo alegado por la defensa, toda vez que el proceso se encuentra en fase incipiente.
De manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano DANNY JOSÉ ORTEGA CHACÍN, Indocumentado, contra la decisión N° 1521-12, de fecha 16.11.2012, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES
LICET REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala-Ponente
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
LA SECRETARIA
CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 341-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA
CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
LRB/gaby*.-
VP02-R-2012-001181