TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre:
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 04

Expediente: 20966
Motivo: Divorcio Ordinario
Partes: Demandante: LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA.
Apoderado Judicial: JORMAN ROMERO.
Demandada: IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE.
Niño: (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad).

PARTE NARRATIVA
Comparece por ante éste Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el ciudadano LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 11.662.156, domiciliado en el Municipio Rosario de Perija del Estado Zulia, asistido por el abogado Jorman Romero, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 98.013, para demandar por DIVORCIO ORDINARIO a su cónyuge la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 18.408.248, del mismo domicilio; fundamentando su acción en las causales primera y segunda del artículo 185 del Código Civil; referida al adulterio y al abandono voluntario.
Al respecto la parte actora enuncia: que contrajo matrimonio civil con la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, por ante la Autoridad Civil de la Parroquia El Rosario del Municipio Rosario de Perija del Estado Zulia, estableciendo su domicilio conyugal en el inmueble propiedad de sus progenitores, ubicado en la Planta Alta del edificio Revimotors, calle Páez con avenida derecha (18), frente a la plaza del estudiante, del sector Buenos Aires en Villa del Rosario Municipio Rosario de Perija del Estado Zulia; acotando que de dicha unión procrearon un (01) hijo que lleva por nombre (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), y actualmente cuentan con 6 años de edad.
Continua expresando la parte actora que “… continúa nuestra vida en común en forma normal y pacifica entre nosotros, situación ésta que cambió a mediados del mes de diciembre del año 2009, comenzando a suceder entre nosotros graves problemas que en momentos se convirtieron en situaciones de discusiones espinosas en presencia de terceras personas, aunado a esto… mi cónyuge incurrió en la inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, en la abstención del deber conyugal, en la negativa de cohabitación, hasta el día 27 del mes de diciembre del año 2009, fecha en que luego de una discusión más, mi esposa decidió en forma voluntaria y espontánea recoger sus enseres personales, manifestando a viva voz, no vivo un minuto más contigo, me largo de aquí, mudándose inicialmente con el niño a casa de su progenitora Benita Fleire, ubicada en la comunidad Los Prados, sector Aquí Me Quedo, casa N° 123, en Villa del Rosario, Municipio Rosario de Perija del Estado Zulia y posteriormente en la misma comunidad Los Prados… dejando al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), con su progenitora; en presencia de varias personas, sin que de nada valieran las suplicas y ruegos por mi parte y de mis familiares para que desistiera de su comportamiento insano y enfermizo, ya que siempre he sido un hombre dedicado a mi familia y en ningún momento le di motivos para que tomará esa actitud tan indomita, rebelde e inexcusable, logrando así su objetivo principal, que no era más el que de abandonar el hogar que teníamos constituido, siendo de observar … que mi esposa luego del abandono se junto con una nueva pareja con la cual procreó un (01) hijo que nació el 17 de abril de 2011 y lleva por nombre DEIVI JOSE GALE PAZ…”; es motivo por los cuales demanda a la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, por las causales 1 y 2 del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario.
Cumpliendo las formalidades de Ley, éste Tribunal admitió la anterior demanda en fecha 12 de enero de 2012, se notificó el Fiscal Especializada del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fue agregado a las actas las resultas del informe técnico parcial, emanado del Equipo Multidisciplinario, adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial y se cito a la demandada de autos.
En fecha 11 de junio de 2012, se efectuó el primer acto conciliatorio, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), estando presente la parte actora, asistido por el abogado Jorman Romero, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 98.013, compareciendo igualmente la Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Publico abogada Iristelis Rincón, no compareciendo la parte demandada ni por si sola, ni por medio de su apoderado judicial; no existiendo reconciliación, quedando en consecuencia emplazadas las partes para el cuadragésimo sexto día siguiente a la fecha, a fin de celebrar el segundo acto conciliatorio. Seguidamente, el día 30 de julio del año 2012, se efectuó el segundo acto conciliatorio, compareciendo la parte actora, asistido por el abogado Jorman Romero ya identificado, del mismo modo, se presentó al acto la Fiscal Trigésimo Cuarta del Ministerio Publico abogada Jaquelina Molina, no existiendo reconciliación, quedando en consecuencia emplazada la parte para llevar a efecto el acto de contestación a la demanda al quinto (5°) día de despacho siguiente contados a partir de la fecha del segundo acto.
Éste Tribunal mediante auto de fecha 17 de octubre de 2012, ordeno notificar a la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE identificada en actas, con la finalidad de que comparezcan al segundo día (2do.) de despacho siguiente a la constancia en actas de su notificación, a los fines que de acuerdo con el calendario de audiencias llevado por este despacho el día y la hora para la celebración del acto oral de pruebas.
Una vez notificada la parte demandada, mediante cartel de notificación, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal por auto de fecha 01 de noviembre de 2012, fijo para el día 20 de noviembre de 2012, la oportunidad para llevar a efecto el acto oral de pruebas.
En fecha 20 de noviembre del año en curso, se celebró el acto oral de evacuación de pruebas de conformidad con lo establecido en los artículos 468 y 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a las diez de la mañana con la presencia de la parte actora, asistido por el abogado Jorman Romero; asimismo se dejo constancia que comparecieron los testigos promovidos por la parte demandante ciudadanos Wilson Ramón Pérez Martinez y Efrén Emilio Rodríguez Coronado, a quienes se les tomó declaración previamente el juramento de Ley, de igual modo, se deja constancia que la parte demandada no compareció la parte demandada ni por si sola, ni por medio, de representante judicial. Ahora bien de acuerdo a lo establecido en el artículo 471 ejusdem, se ordenó incorporar a las actas las pruebas documentales que constan en el expediente y se procedió a evacuar la prueba testimonial de conformidad con los artículos 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 477 del Código de Procedimiento Civil. Concluido el acto oral de evacuación de pruebas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la parte actora realizó sus alegatos y conclusiones.
Por auto de fecha 22 de noviembre de 2012, este Tribunal por considerarlo necesario se ordeno escuchar la opinión del niño de autos; por consiguiente, en fecha 26 de noviembre de 2012, comparece ante esta Sala de Juicio, el niño ALESSANDRO MARTINEZ PAZ, para emitir su opinión en relación al presente procedimiento.
Con esos antecedentes, éste Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente pasa a decidir con las siguientes consideraciones:

PRUEBAS

PRIMERO: PRUEBAS DOCUMENTALES.
 Corre al folios del (08) al (10) ambos inclusive de este expediente, copias certificadas de acta de matrimonio, signada bajo el N° 15, correspondiente a los ciudadanos LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA y IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE y acta de nacimiento No 808, correspondiente al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De dichos instrumentos se evidencia: En primer lugar: el vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos antes mencionados. En segundo lugar: la filiación existente entre los progenitores y el niño antes nombrados.
 Corre al folio (11) de este expediente, copia fotostática de certificado médico de nacimiento del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de la cual si bien es cierto posee valor probatorio por ser instrumentos administrativo, emanado del Hospital I de Nuestra Señora del Rosario, Villa del Rosario de Perija del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Registro Civil, por no haber sido impugnado por la parte a quien se opone de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que de dicho certificado se infiere una presunción de parentesco entre la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, el ciudadano DEIVI JOSE GALE VILLAMIZAR con el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), por lo que de dicho instrumento no queda demostrada la filiación entre los mismos, en consecuencia, la presente probanza no encuadrarla en la causal 1° establecida en el articulo 185 del Código Civil alegada por la parte demandante; en tal sentido este Tribunal desecha dicha prueba.
 Corre a los folios del (22) al (28) ambos inclusive, resultas del Informe Técnico Parcial elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual posee valor probatorio por haber sido realizado por un ente autorizado por este Tribunal para la elaboración del mismo. De dicho instrumento se concluye que: “… Se trata del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), procreado de la unión matrimonial de sus progenitores IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE y LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA, el juicio de divorcio ordinario fue incoado por el progenitor LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA, la abuela materna Benita Fleire refiere desear continuar garantizando los derechos de su nieto, informa encontrase inactiva laboralmente, afirma que las erogaciones del hogar son cubiertas por los miembros activos laboralmente, desconociendo el ingreso obtenido por los mismos y monto invertido en cada rubro.
 Corre al folio doscientos (57) de este expediente, declaración del niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), de conformidad con el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: PRUEBAS DE INFORME.
 Corre al folio del (43) de esta causa, oficio emanado del Hospital I Nuestra Señora del Rosario Perija del Estado Zulia, el cual esta Sala de Juicio si bien posee valor probatorio por ser respuesta del oficio 12-74 de fecha 06 de junio de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, de donde se infiere al nacimiento de Paz, de sexo masculino, ocurrido a las 1:20 p.m., del día 17 del mes de abril del año 2011, hijo de IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, historia clínica bajo el N° 04-00-39; este Jurisdicente no apreciara dicha prueba por cuanto no se observa los datos correspondiente al progenitor del niño nacido en esa fecha.

TERCERO: PRUEBA TESTIMONIAL.
 Corre a los folios del (51) al (55) ambos inclusive de este expediente, resultas del acto oral de evacuación de pruebas, en el cual fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte actora ciudadanos Wilson Ramón Pérez Martinez y Efrén Emilio Rodríguez Coronado, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V- 7.688.214 y V- 7.632.959 respectivamente; de conformidad a lo previsto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de aplicación supletoria en este procedimiento, según lo previsto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de igual manera fueron escuchados conforme a las reglas de examen de testigo previsto en el artículo 485 y siguiente del Código de Procedimiento Civil y serán examinados en la parte motiva de este fallo.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), acudio a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejercieron el derecho a opinar y ser oídos.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), debe ser apreciadas por este Juzgador, como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA
El divorcio ha sido definido en nuestra legislación como una de las formas de la disolución del vínculo matrimonial, por decreto judicial del Juez, y por las causales determinadas por la Ley.
Por su propia naturaleza el matrimonio es perpetuo; no debe disolverse, normalmente, solo por la muerte de uno de los cónyuges. No es necesario recurrir a argumentos de carácter ético o religioso para defender la perpetuidad del matrimonio, puede afirmarse que ello es exigencia social. En efecto, los fines fundamentales del matrimonio solo pueden cumplirse en forma favorable en uniones duraderas; no pueden lograrse cuando la unión es pasajera. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y que, a su vez, la forma más perfecta de constituir familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio. Sin embargo, el legislador a pesar de tener interés en que dicho vínculo perdure en el tiempo, ha consagrado las herramientas legales y taxativas que permiten a cualquiera de los cónyuges pedir la disolución del mismo.

La actora fundamentó su demanda en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 1 y 2, el cual dispone lo siguiente:
ARTICULO 185: “Son causales únicas de divorcio:

1° El Adulterio,
2° El abandono voluntario,

Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil establece:
“La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas”.

Por lo que se desprende de la norma antes trascrita que la ley le niega la posibilidad de interponer la demanda de divorcio al cónyuge que haya dado motivo a la causal de divorcio invocada, por lo tanto, quien intente la demanda de divorcio no debe ser el cónyuge que haya incurrido en la causal alegada.
Dicho lo anterior debe este Juzgador realizar consideraciones sobre los ordinales up supra y verificar a quien le compete la carga de la prueba y si realmente consta en autos tales probanzas y al respecto observa:
El adulterio es el acto carnal voluntario; vale decir, la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos, o ambos casados. Entre los supuestos para que se conceptué el adulterio existen los siguientes: a) que tenga como participante un hombre y una mujer; b) que unos de los participantes en el adulterio; el hombre o la mujer, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio; c) que no hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una ocasión tan fuerte que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual; y, d) para que realmente se califiqué como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre pareja participante.
En este mismo orden de ideas, el adulterio es una figura cuya demostración resulta compleja por el mismo contenido de los hechos que lo configuran, lógicamente los actos tienden a realizarse en forma subrepticia; con cautela y lejos o remotos en la posibilidad de que sean fácilmente sorprendido; por lo que, el adulterio solo puede comprobarse mediante la previa exposición y prueba de hechos graves y precisos que pudieran sugerir al juez la existencia del adulterio; de tal manera que las pruebas presentadas no permitan la existencia de la más ligera duda al respecto para la veracidad de los hechos que se pretendan demostrar.
Al respecto, el artículo 1399 del Código Civil Vigente; señala lo siguiente:

Articulo 1399: “De las presunciones no establecidas por la Ley.
Las presunciones que no estén establecidas por la Ley quedarán a la prudencia del Juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial”.

De la norma antes trascrita, entre las pruebas que puede tomar en cuenta el Juez tenemos: La confesión del cónyuge infiel por medio de posiciones, ya que tiene que responder en audiencia ante el Juez o la secretaria de acuerdo al Tribunal; copias fotostáticas de documentos que puedan presumir la existencia de tal relación extramarital; instrumento publico de un hijo o hija reconocido por el esposo y que este hijo o hija haya nacido durante el matrimonio del cónyuge infiel.
Asimismo, la prueba de testigos es una vía para que el juez llegue a la convicción de que los hechos que analiza corresponden a la verdad, sin embargo, la naturaleza misma de los hechos que constituyen el adulterio; como lo es el conocimiento personal por parte del Juez resulta difícil su demostración, ya que el mismo debe exigir la objetividad en las testificales, de tal modo que en la presencia de los testigos exista la seguridad de que los hechos a los cuales se refieren realmente se sucedieron y configuran esta causal, es por ello que la afirmación de los mismos de una supuesta relación adulterina de uno de los esposos o de relaciones sexuales entre uno de los cónyuges y un tercero, sin determinación detallada y concreta.
En otro sentido, el abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido en forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera reciproca. Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral que consiste en la intención de no volver.
Realizadas las consideraciones antes expresadas este Juzgador procede a decidir si efectivamente fueron demostradas las causales alegadas por la parte demandante para decretar el divorcio, y al respecto se evidencia que:
Los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de distribución de la carga de la prueba, según el cual las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado respecto a los hechos extintivos, impeditivos o modificativos.

En ese sentido, el insigne procesalista Rosemberg, refiere:

“…la esencia y el valor de las normas de la carga de prueba consisten en la instrucción dada al Juez del contenido de la sentencia que debe pronunciar. Debe fallar contra la parte que no aclaró el hecho que le incumbía justificar. Se decide sobre la carga final. Las normas de la carga de la prueba son un complemento necesario de toda la Ley. No aparecen resueltas en el Código Civil ni en el de Procedimiento Civil, sino simplemente enunciadas. Solo en el caso de incertidumbre necesita el Juez la instrucción; solo cuando una circunstancia de hecho ha quedado sin aclarar son aplicables las reglas relativas a la carga de la prueba”…

A tal efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de marzo de 1987, con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda, en el juicio de Edgar Lugo Valbuena Vs. Tubi e Import, establece:
“ …En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir, la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. El demandado que se excepciona se convierte en actor y debe probar su excepción…”

Asimismo en Sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, en el juicio Jardinca C.A. Vs. Mazdu7, Exp. No. 06-0031, dispone:
“…Como se evidencia del contenido del Art. 506 del código adjetivo, dicha disposición, al igual que el contenido del Art. 1354 del Código Civil, establecen la obligación de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, regulando en cada caso, la carga que tiene los mismos de demostrarlo a través de los distintos medios de prueba previstos en la ley, por lo que en caso de infracción, su delación debe ir encuadrada en el marco de una infracción por error en el establecimiento y valoración de las pruebas…”

Analizando las pruebas promovidas y evacuadas, conforme a los artículos 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil. Se observa que, la parte demandante promovió y evacuó al inicio de la demanda copias certificadas del acta de matrimonio y de las actas de nacimiento de su hijo. Estas pruebas se tienen en éste Tribunal como documentos públicos de acuerdo al artículo 1357 del Código Civil Vigente y por lo tanto hacen plena prueba entre las partes conforme al artículo 1358 del Código Civil; de la verdad de las declaraciones que del instrumento se contrae, en este caso concreto, de la existencia del matrimonio y de la relación filial, de acuerdo al artículo 1360 del Código Civil. En consecuencia, para éste Tribunal se tiene como un hecho cierto que las partes se encuentran unidas por el matrimonio y que de esa unión procrearon un (01) hijo.
Del mismo modo se determina en autos que la parte demandante promovió como pruebas testifícales en el acto de evacuación de pruebas, la declaración de los ciudadanos Wilson Ramón Pérez Martinez y Efrén Emilio Rodríguez Coronado, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nº V- 7.688.214 y V- 7.632.959 respectivamente, quienes declararon sobre las preguntas formuladas a tenor del interrogatorio respectivo formulado por la parte accionante en la presente causa.
De las respuestas dadas por el primero de los mencionados se observa que el mismo es conteste al expresar: Que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LEONIR MARTÍNEZ e IRAIMA PAZ, quienes fijaron su domicilio conyugal en la parte superior de un local, ellos vivían en la parte de arriba y él trabajaba en la parte de abajo “…La Villa del Rosario, Calle Páez, frente de un local de refrigeración que se llama OWEN”; también asevera que poseen un hijo y que al respecto de la pregunta sobre si tiene conocimiento de si la ciudadana IRAIMA PAZ abandonó y de ser así en que fecha abandono el hogar conyugal, expreso que “…Los días que yo los vi a ellos discutiendo fue en diciembre, por el veintisiete de diciembre, los días esos… yo escuchaba que ellos vivían discutiendo de cada rato, como ellos estaban en la parte de arriba y yo abajo, ellos de cada rato estaban peleando, y el día en que ella salio para la calle que se iba, ella lo dijo claramente que lo iba a dejar, que no quería seguir viviendo con el, y es mas había un muchacho que estaba con nosotros allí y ella venia hablando duro que lo iba a dejar que no iba a vivir nada con el, diciéndose cosas y ella arrancó y se fue… se que vive con su madre porque yo le he hecho unos trabajos a la madre de ella, vive en su casa en la casa de sus padres…” por lo que el testigo estuvo presente en las oportunidades donde sucedieron los hechos que han sido narrados por la parte demandante en su escrito de demanda, en tal sentido, aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar dicha circunstancias, todo ello, de conformidad con lo establecido 508 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que el Juez examina las declaraciones de los testigos, y, estimará los motivos de las confesiones y la confianza que merezcan éstos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias; es tal sentido se aprecia la declaración del mencionado testigo. Así se declara.
Siguiendo ese orden de ideas, del análisis del segundo testimonio considera éste Sentenciador que el citado testigo es conteste en afirmar que: Conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos IRAIMA PAZ y LEONIR MARTÍNEZ, son esposos, quienes fijaron su domicilio conyugal en el edificio REVIMOTORS, en la planta alta, en calle 18 con esquina Páez, frente a la plaza del estudiante en la Villa del Rosario, asimismo manifiesta que un solo hijo; también señala sobre el hecho de que si la ciudadana IRAIMA PAZ abandono o no el hogar conyugal y si puede decir si tiene conocimiento de la fecha en que abandonó, contestó que “…si, si lo abandonó, fue un veintisiete de diciembre del año dos mil nueve… yo trabajo en la parte de abajo que hay una venta de repuestos y se escuchaba clarito cuando ese día en la mañana ella le gritaba si que no quería vivir mas con él, que hasta ese día ella se iba, ese día salio gritando por la escalera y ella se fue… ella se fue a vivir con su mamá en el sector ‘Aquí me Quedo’ en la Urbanización El Prado…”; por lo que la testigo estuvo presente en las oportunidades donde sucedieron los hechos que han sido narrados por la parte demandante en su escrito de demanda, en tal sentido, aporta elementos que puedan ayudar al juez a formar su convicción para dilucidar dicha circunstancias, todo ello, de conformidad con lo establecido 508 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que el Juez examina las declaraciones de los testigos, y, estimará los motivos de las confesiones y la confianza que merezcan éstos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias; es tal sentido se aprecia la declaración de la mencionada testigos. Así se declara.
Ahora bien, del estudio de las actas y de las probanzas aportadas por la parte demandante en el presente procedimiento de Divorcio Ordinario, en lo atinente a la causal primera del artículo 185 del Código Civil, referida al adulterio, se puede constatar que los testigos no hacen mención del hecho de que la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE comparte su vida de pareja con otro ciudadano, ni mucho menos que de esa unión procrearon un hijo de nombre DEIVI JOSE GALE PAZ ; así pues no se aprecia prueba alguna donde se pueda verificar o demostrar que efectivamente ocurrió un acto carnal entre la parte demandada y una tercera persona distinta a su cónyuge y que por consiguiente tal acontecimiento se subsuma a lo que la doctrina denomina unión adulterina de acuerdo a las razones anteriormente explanadas; por lo tanto no concurre el elemento material, representado por el acto carnal o cópula realizado por una persona casada con otra persona diferente a su cónyuge, razón por la cual la presente causal no ha prosperado en derecho. Así se declara.
Por otro lado, en concordancia con la causal segunda de la misma norma, relacionada al abandono voluntario se demuestra a través de las diversas pruebas aportadas por la parte demandante; que existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde a la demandada ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE; vale decir, el incumplimiento de los deberes conyugales a que hace referencia el artículo 137 del Código Civil Vigente, específicamente en las obligaciones inherentes al vinculo matrimonial tales como: de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Asimismo, no existe el deber de asistencia que trata de una mutua e integra compenetración de carácter no solo material, sino moral, espiritual; igualmente implica ayuda y cooperación mutuas, particularmente en casos de enfermedad o desgracia o en cualquier supuesto de adversidad, en suma debe haber un amor mutuo y desinteresado, entre ambos cónyuges que los una en toda circunstancias de la vida.
De la misma manera, se evidencia la existencia del abandono moral y afectivo, así como del hogar conyugal por parte de la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE; pues bien, de las actas que conforman el presente expediente se comprobó las circunstancias que concurren y que sirven para calificar el abandono como voluntario; debido a que en la prueba testifical de los ciudadanos WILSON RAMÓN PÉREZ MARTINEZ y EFRÉN EMILIO RODRÍGUEZ CORONADO, deponen sobre los hechos concretos y circunstancias de la vida de los esposos MARTINEZ PAZ, vale decir, en relación a los hechos considerados como abandono.
Por consiguiente, se debe interpretar que el matrimonio no debe ser un vínculo que ate o una a los ciudadanos en desagravio por su conducta, sino por el común afecto, por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para abandonar moral y afectivamente al otro. Pues en estas circunstancias, en protección del hijo procreado en la relación matrimonial y de los cónyuges MARTINEZ PAZ, la única solución es el divorcio.
Por las razones antes explanadas, por cuanto es el deber de éste Juzgador hacer justicia efectiva, y como se ha demostrado a través de los testigos antes mencionados, previamente valorado y el resto de las pruebas promovidas, existe de hecho un rompimiento de las obligaciones que le corresponde a la demandada IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE; y en virtud que respecto a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, alegada por la demandante en el libelo de la demanda, observa este Sentenciador, que quedó demostrada la mencionada causal, por considerar llenos los extremos de Ley para que exista en el caso planteado la situación de abandono voluntario, no existiendo los deberes y derechos recíprocos que adquiere los cónyuges una vez que contraen matrimonio, tales como, de vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse mutuamente; aunado a ello, no existe el deber de asistencia que tarta de una mutua e integra competencia, de carácter no solo material, sino moral, espiritual. En consecuencia, se hace forzoso para éste Juzgador declarar con lugar la causal segunda propuesta. Así se declara.

II
Corresponde ahora a este sentenciador de conformidad con lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes entrar a decidir los aspectos relativos al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), que se derivan como consecuencia de su filiación matrimonial materna y paterna.-
- PATRIA POTESTAD: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
- RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA y IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
- CUSTODIA: la custodia del niño nombrado, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley.
- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con su hijo, respetando siempre las necesidades del niño, sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas".
- OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal evidencia que la progenitora aun cuando detenta la custodia del niño de autos, cumple con todas las obligaciones que le corresponden respecto de su hijo, garantizando plenamente su desarrollo y crecimiento, así como los derechos del mismo; no obstante en actas no se maneja información sobre el empleo o actividad laboral que desempeñe el ciudadano LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA, así como tampoco su capacidad económica, en tal sentido, el cálculo de las cantidades correspondientes a este rubro se realizará conforme a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que contempla los elementos para la determinación de la Obligación de Manutención, atendiendo igualmente el criterio acogido por la extinta Corte Superior – Sala de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante sentencia definitiva No. 04, de fecha 28 de febrero de 2008, según expediente No. 01127-08, en la cual el Juzgado de Alzada estableció lo siguiente: “…esta alzada en materia de manutención reformula el criterio que ha venido manteniendo para la fijación de la obligación alimentaría, que venía siendo el de dividir en partes iguales los ingresos percibidos por el reclamado entre el número de cargas demostradas con derecho a manutención, y se establece que, determinada la capacidad económica del obligado, debe dividirse el total de los ingresos del progenitor entre cada una de las cargas familiares con derecho a manutención y el propio obligado tomando a éste como dos personas, es decir, que al progenitor le corresponden dos porciones... fijación que se realiza con fundamento en el principio de la proporcionalidad, el estado de necesidad de los beneficiarios de la manutención y la capacidad del padre para poder cumplirla…”. Por lo antes expuesto y tomando en consideración los principios del interés superior de niños, niñas y adolescentes, y la prioridad absoluta, así como el derecho de alimentos y a un nivel de vida adecuado del cual goza el niño de autos, procede a FIJAR como obligación de manutención la cantidad de SETECIENTOS TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 703,84) mensuales, equivalente al TREINTA Y CUATRO CON TREINTA Y OCHO POR CIENTO (34,38%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 2.047,52). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor ciudadano LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA a la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por ambos progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA, directamente a la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, y son adicionales a la obligación de manutención. Así se decide.-
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 4, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) SIN LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal primera del artículo 185 del Código Civil, formulada por el ciudadano LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA, en contra de la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, ya identificados.-
b) CON LUGAR la solicitud de Divorcio, basada en la causal segunda del articulo 185 del Código Civil, formulada por el ciudadano LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA, en contra de la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, ya identificados.-
c) DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron ante la Autoridad Civil de la Parroquia Rosario de Perija del Municipio Rosario de Perija del Estado Zulia, el día dieciocho (18) de febrero de 2006, tal y como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 15 expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia El Rosario del Municipio Rosario de Perija del Estado Zulia.
d) En lo concerniente al niño (se omiten los nombres de los niños, niñas y adolescentes por razones de confidencialidad), se establece lo siguiente: - PATRIA POTESTAD: será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, conforme lo dispuesto en el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: en lo atinente a la misma, será ejercida por ambos progenitores, vale decir, los ciudadanos LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA y IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, de conformidad con lo previsto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. - CUSTODIA: la custodia del niño nombrado, quedará bajo el ejercicio de su progenitora, ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, de conformidad a lo previsto en el artículo 360 ejusdem, quien deberá ejercerla de manera que garantice el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su desarrollo evolutivo, en los términos previstos en la referida ley. - RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: se establece un régimen de Convivencia Familiar para el progenitor que no le corresponde la custodia, quien podrá compartir con su hijo, respetando siempre las necesidades del niño, sus horas de estudio y descanso; asimismo serán alternados para cada uno de los progenitores, los fines de semana, las Navidades, Fin de Año, Carnaval, Semana Santa y Vacaciones Escolares; advirtiendo este sentenciador que el artículo 386 del mismo texto legal, expresamente establece lo siguiente. "La convivencia familiar pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas". - OBLIGACIÓN DE MANUTENCION: con respecto a este particular, el Tribunal FIJA como obligación de manutención la cantidad de SETECIENTOS TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 703,84) mensuales, equivalente al TREINTA Y CUATRO CON TREINTA Y OCHO POR CIENTO (34,38%), del salario mínimo, en base a la fijación que del mismo haga el Gobierno Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 2.047,52). Para el momento en que se demuestre el incremento de los ingresos del progenitor, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la obligación de manutención. Dicha cantidad deberá ser entregada directamente por el progenitor ciudadano LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA a la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE. En cuanto los gastos típicos del inicio del año escolar, época decembrina, gastos médicos y de salud, deberán ser cubiertos en un CINCUENTA POR CIENTO (50%) por ambos progenitores; dichas cantidades deberán ser igualmente entregadas por el ciudadano LEONIR ENRIQUE MARTINEZ URDANETA, directamente a la ciudadana IRAIMA MARIA PAZ FLEIRE, y son adicionales a la obligación de manutención. Así se decide.-

Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala 4 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los (03) días del mes de diciembre de 2012. 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
El Juez Unipersonal Nº 4,

Dr. Marlon Barreto Ríos La Secretaria,

Abog. Lorena Rincón Pineda
En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva, quedando anotado bajo el Nº 05, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevada por este Tribunal durante el presente mes del año 2012. Se libraron boletas de Notificaciones.

La Secretaria.-

MBR/lz*