Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por la abogada YANIRA GONZÁLEZ inscrita en el inpreabogado bajo el No. 52.937 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSSY MAIGUALIDA PÉREZ DE GARCIA venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-11.715.903, parte actora en el presente juicio seguido contra el ciudadano MIGUEL ÁNGEL GARCÍA venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.609.002, este Tribunal le da curso de ley y ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.
Solicita la representación judicial de la parte actora, medida de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero que posee el demandado en cuentas del Banco Occidental de Descuento, sean de ahorro y/o corrientes, identificando la cuenta de ahorro No. 0116-0145-61-0180942930, el cual pertenece a su representada por formar parte del patrimonio conyugal.
A dicho pedimento, este Juzgado pasa a realizar las siguientes consideraciones:
En el escrito libelar, la parte actora señala como pretensión procesal:
• Obtener un pronunciamiento judicial que declare la unión concubinaria de los ciudadanos Rossy Maigualida Pérez de García y Miguel Ángel Pérez, por los doce (12) años de concubinato preexistente al matrimonio, vale decir desde el año 1993 al año 2005, según lo indicado en el escrito libelar.
A los efectos, establece el artículo 585 ejusdem, que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
Sobre la Idoneidad, Adecuación y Pertinencia, de las medidas cautelares, el citado autor, ORTIZ ORTIZ, Rafael, en la obra antes señalada, indica:
“La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada…”
Así pues, las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales dirigidas en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional, aunado que, como explica Piero Calamandrei las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal.
Ha sido aceptado por la jurisprudencia dictar medidas cautelares en los juicios de declaratoria de unión concubinaria, a fin de garantizar un eventual juicio de partición, tal como lo indica el Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15 de julio de 2005, Exp. No. 04-3301, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, indica:
“…Omisis…
Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el genero “unión estable” debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial.
Diversas leyes de la República otorgan a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida, y esto, a juicio de la Sala, es un indicador que a los concubinos se les está reconociendo beneficios económicos como resultado de su unión, por lo que, el artículo 77 eiusdem, al considerarlas equiparadas al matrimonio, lo lógico es pensar que sus derechos avanzan hasta alcanzar los patrimoniales del matrimonio, reconocidos puntualmente en otras leyes.
La Ley que Regula el Subsistema de Pensiones (artículo 69-6) otorga a los concubinos pensión de sobrevivencia; la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Estadal y Municipal, otorga a la concubina derechos a la pensión de sobrevivencia (artículo 16-3); las Normas de Operación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Préstamos Hipotecarios a Largo Plazo (artículo 130), así como las Normas d Operación del Decreto con Rango y Fuerza d Ley que Regula el Subsistema de Viviendas (artículo 34) prevén al concubinato como elegibles para los préstamos para la obtención de vivienda; la Ley del Seguro Social (artículo 7-a) otorga a la concubina el derecho a una asistencia médica integral; la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 568) da al concubino el derecho de reclamar las indemnizaciones que corresponderán a su pareja fallecida, e igual derecho otorga el Estatuto de la Función Pública (artículo 31).
Se trata de beneficios económicos que surgen del patrimonio de los concubinos: ahorro, seguro, inversiones del contribuyente (artículo 104 de la Ley de Impuesto sobre la Renta lo reconoce), etc., y ello, en criterio de la Sala, conduce a que si se va a equiparar el concubinato al matrimonio, por mandato del artículo 77 constitucional, los efectos matrimoniales extensibles no pueden limitarse a los puntualmente señalados en las leyes citadas o en otras normas, sino a todo lo que pueda conformar el patrimonio común, ya que bastante de ese patrimonio está comprometido por las leyes referidas.
Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.
Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.” (Resaltado de este Tribunal)
Así las cosas, si bien se pueden dictar medidas preventivas a fin de preservar los bienes comunes, estos deben ser los adquiridos durante la unión concubinaria que se pretende establecer. Así se Aprecia.
En consecuencia, siendo que en el caso de autos, la pretensión de la parte actora consiste en la declaratoria de unión concubinaria desde el año 1993 al 2005, lo que se traduce a que la medida de embargo solicitada sobre las cantidades de dinero que se encuentran actualmente depositadas en las cuentas de ahorro y/o corriente del demandado no es la idónea para salvaguardar los bienes que podrían ser objeto de una eventual partición de comunidad concubinaria, por cuanto esas cantidades de dinero podrían en tal caso pertenecer a la comunidad conyugal alegada, y que no puede en este proceso este Juzgador garantizar. Así se Establece.
Por lo antes expuesto, considera este Sentenciador que al no tener instrumentalidad la medida peticionada, resulta al entender de este Juzgador totalmente inadecuada de la pretensión principal por carecer de total instrumentalidad con respecto al fondo del asunto, en consecuencia este Tribunal debe concluir que no se llena el extremo de presunción del buen derecho, en análisis exhaustivo del pedimento cautelar, por cuanto no existe adecuación, entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora. Así se decide.-
En consecuencia, al no darse cumplimiento a este requisito de presunción del buen derecho, sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, por cuanto su deficiencia deviene directamente por la finalidad de la medida cautelar solicitada, y siendo indispensable según criterio doctrinal y jurisprudencial, la concurrencia de los dos requisitos antes señalados, y bajo los argumentos ante expuestos, este Juzgador declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA DE EMBARGO solicitada por la parte actora. Así se decide.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Zulia, en Maracaibo a los Veinte (20) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
(Fdo)
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
(Fdo)
Abog. Zulay Virginia Guerrero
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