Ocurrió ante este Juzgado el ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.646.354, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en su condición de Gerente Comercial para el momento de la citación, de la sociedad mercantil SEGUROS LA PREVISORA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, Estado Miranda, en fecha 23 de marzo de 1914, bajo el N° 296, tomo 2, modificados sus estatutos sociales mediante acta de asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal Estado Miranda, en fecha 19 de marzo de 1998, bajo el N° 26, tomo 87A, parte demandada en el presente juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado en su contra por el ciudadano MISAEL RAMÓN MELEAN LEÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.546.504, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; para promover la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye. En dicha oportunidad, manifestó que la parte demandante por diligencia de fecha 5 de noviembre del año 1998, solicitó se citara a la sociedad de comercio demandada en la persona de su gerente, ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, atribuyéndosele el carácter de representante legal de la misma, representación que a su decir no posee ni nunca ha poseído, considerando que se ha llamado al proceso a quien no tiene legitimación para ser parte en el juicio. En ese sentido, solicitó a este Tribunal declarase con lugar la cuestión previa opuesta, en virtud de que la sociedad mercantil demandada no ha sido llamada al proceso validamente, ni por ella se ha presentado alguien que ostente su representación conforme las previsiones estatutarias o contractuales. Seguidamente, mediante escrito presentado en fecha 7 de octubre del año 1999, la representación judicial de la parte actora con el propósito de subsanar la cuestión previa promovida por el ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, solicitó que la citación de la sociedad mercantil SEGUROS LA PREVISORA C.A., se practicara en la persona de su Presidente, ciudadano ALONSO MALDONADO, peticionando además se comisionara suficientemente al Juzgado de Parroquia del Distrito Federal. Abierta la incidencia a pruebas, el promovente de la cuestión previa se limitó a invocar el mérito favorable de las actas procesales, mediante escrito presentado en fecha 24 de enero del año 2000, el cual fue agregado al expediente de la causa el día 27 del mismo mes y año, pronunciándose el Tribunal sobre su admisión en la misma fecha. Posteriormente, en fecha 20 de marzo del año 2000, el ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, manifestó mediante escrito que la parte demandante intentó en forma extemporánea, subsanar la cuestión previa promovida, sin llegar a promover además prueba alguna en la articulación probatoria correspondiente, por lo que encontrándose vencidos los lapsos de ley, solicitó se declarase con lugar la defensa opuesta. Ahora bien, cumplidas las formalidades del avocamiento producido en la presente causa por parte de este Juzgador, corresponde efectuar el pronunciamiento de ley, para lo cual conviene en realizar las siguientes consideraciones: La defensa previa estatuida por el legislador patrio en el ordinal 4° del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, procede en términos del procesalista Ricardo Henríquez La Roche, como lo indica en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo III, p. 59, Ediciones Liber, Caracas, cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. Indica el citado autor, que la depuración de dicho vicio es esencial a la debida integración del contradictorio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando a juicio al verdadero demandado con legitimación a la causa. Al respecto, ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia proferida en fecha quince (15) de marzo del año mil novecientos noventa y cinco (1995), con ponencia de la Magistrada Dra. Hildegard Rondón de Sansó, en el expediente signado con el N° 19.195, contentivo del juicio Comisión Liquidadora del Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), que el referido dispositivo tiene lugar cuando la persona citada como representante del demandado no tiene el carácter que se le atribuye; esto es, que la persona en nombre del cual se haya librado la boleta de citación, no lo es realmente, sino otra la que debe contestar la demanda. En el derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, existía la posibilidad de oponer la falta de cualidad de las partes como excepción de inadmisibilidad. En el código vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el ordinal 4° del artículo 346 eiusdem, contiene la cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se atribuye, y se refiere es al problema de la representación procesal de la parte demandada, específicamente, a la falta de representación de la persona citada como representante del demandado, que es la llamada legitimatio ad processum, y no de la falta de cualidad o de la legitimatio ad causam. Es decir, en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, como cuestión previa. Sentencia Sala Constitucional, catorce (14) de julio del año dos mil tres (2003), Ponente Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, Antonio Yamin Calil en amparo, Exp. N° 03-0019. S. N° 1.919. Reiterada: S. Sala Constitucional, veinticinco (25) de julio del año dos mil cinco (2005), Ponente Magistrado Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, Lubia J. Ratia en amparo, Exp. N° 04-2385, S. N°. 2029. Al respecto, dispone la norma contenida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil patrio: “Artículo 138.- Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas.” Dentro de dicho contexto, el Código de Comercio, en su artículo 1.098 establece: “Artículo 1.098.- La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio. Las acciones por créditos privilegiados sobre la nave, en los términos del artículo 615, pueden intentarse contra el capitán.” Al respecto, en Sentencia N° 0330, proferida en fecha nueve (9) de octubre del año mil novecientos noventa y seis (1996), con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Grisanti Luciani, en el expediente signado con el N° 95-0607, contentivo del juicio Central Parts La Castellana C.A. contra María Felicidad Lesseur de Town, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, manifestó que en sentencia de fecha tres (3) de agosto del año mil novecientos cincuenta y nueve (1959), que la extinta Corte hizo recepción de la teoría de la representación de Enrico Redenti, estableciendo que los entes jurídicos pueden comparecer por medio de las personas físicas investidas de su representación, como si fuera el mismo ente jurídico. Asimismo, dispuso el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, que la norma contenida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, es perfectamente clara al establecer la manera en que las personas jurídicas deben comparecer en materia judicial. Así, el actor debe lograr la citación de la persona jurídica, cualquiera que ella sea, según lo disponga la ley, los estatutos o los contratos; al mismo tiempo, evita la norma el antiguo ardid de establecer estatutariamente la representación judicial conjunta de dos o más personas, previendo que bastará efectuar la citación en cualesquiera de las personas que estén investidas con el carácter de representante judicial de un ente moral. Sentencia N° 0202, veintidós (22) de abril del año mil novecientos noventa y ocho (1998), Ponente Magistrada Dra. Hildegard Rondón de Sansó, Exp. N° 12.711, juicio American Airlines Inc. contra BCV. En ese sentido, debe colegirse que “(…) la facultad de representar en juicio a una persona jurídica puede provenir no sólo de un poder sino también, de disposiciones estatutarias (…)”. Sentencia, SPA, catorce(14) de febrero del año mil novecientos noventa y seis (1996), Ponente Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó, juicio Galco C.A. contra Diques y Astilleros Nacionales C.A. (Dianca), Exp. N° 10.060, S. N° 0129. Ahora bien, observa este Juzgador que en el presente Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, al admitirse la demanda por auto de fecha 2 de junio del año 1998, se ordenó la citación de la sociedad mercantil demandada SEGUROS LA PREVISORA, en la persona sus representantes legales. Que posteriormente, por auto de fecha 30 de noviembre de 1998, se ordenó la citación del ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, en su condición de Gerente de la misma, tal como fue requerido por la parte demandante mediante la relatada diligencia de fecha 5 de noviembre del año 1998. Que agotada la misma por parte del alguacil natural de este Tribunal sin llegar a configurarse, se ordenó su citación cartelaria, y que cumplidas las formalidades contenidas en el artículo 223 del Código Adjetivo, se procedió a designársele como defensor ad litem a la abogada en ejercicio ANA LUGO GONZÁLEZ, quien fue citada el día 9 de agosto de 1999, ocurriendo el ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, en fecha 21 de septiembre del mismo año, a promover la indicada cuestión previa del ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así, se evidencia que ciertamente, citada la defensora ad litem de la sociedad mercantil demandada, el lapso de emplazamiento precluyó el día 17 de enero del año 2000, y el lapso de cinco (5) días de despacho para subsanar la cuestión previa promovida de conformidad con el artículo 350 del código de Procedimiento Civil, feneció el día 25 del mismo mes y año. Por lo que habiendo comparecido el ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, a oponer la referida cuestión previa el día 21 de septiembre del año 1999, se tiene como temporánea su promoción. Asimismo, corresponde a este Sentenciador apreciar a pesar de ser extemporánea por anticipada, el escrito presentado el día 7 de octubre del año 1999, por la representación judicial de la parte demandante, mediante el cual pretendió subsanar la cuestión previa promovida. Ello, de conformidad con la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, en la acción de amparo constitucional intentada por la sociedad mercantil Interamericana de Alimentos C.A., contenida en el expediente N° 0374, sentencia N° 2.950, donde se dejó establecido que resulta contrario al derecho a la defensa y al debido proceso –principios y garantías procesales de rango constitucional que está llamado a resguardar este Sentenciador- y significaría una sanción inaceptable negar la admisión de cualquier actuación ejercida prematuramente en el proceso, pues el litigante que así actúa no es negligente, y no puede el órgano jurisdiccional que conoce de la causa impedir injustificadamente el ejercicio de las mismas. Seguidamente, la parte promovente impugnó la subsanación realizada por la parte actora, y en virtud de ello, por ministerio del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia N° 1.116, proferida por el ponente Magistrado Dr. Luís Velásquez Alvaray, en el expediente N° 05-0821, contentivo de la acción de amparo constitucional seguido por la sociedad mercantil Ingeniería del Medio Ambiente C.A., corresponde a este Juzgador determinar si el actor ha subsanado correctamente la cuestión previa opuesta, resultado innecesaria la apertura de la articulación probatoria e inoficioso pronunciarse sobre las pruebas promovidas. En ese sentido, se desprende que la parte demandante pretendió subsanar la cuestión previa promovida por el ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por no tener el carácter que se le atribuye, al solicitar en dicha oportunidad se citara a la sociedad mercantil COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, en la persona del ciudadano ALONSO MALDONADO, en su condición de Presidente de la misma, cuando de los estatutos sociales que constan en el expediente de la causa y que fueron consignados por el promovente de la referida defensa previa, se evidencia que el Presidente de la compañía no tiene facultades para representarla en juicio –artículo 14°-, estando por el contrario atribuida dicha representación a sus representantes judiciales –artículo 15°-. Es por lo expuesto, que este Juzgador debe declarar incorrectamente subsanada la cuestión previa opuesta en el presente juicio, toda vez que a tales fines, la parte actora debió solicitar la citación de la sociedad de comercio demandada, en la persona de cualquiera de sus representantes legales, haciendo la debida indicación de la identidad de dichas personas. En consecuencia, ante la falta de correcta subsanación de la cuestión previa promovida por el ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, corresponde a este Juzgador EXTINGUIR el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.- IV DISPOSITIVO Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: • SUBSANADA INCORRECTAMENTE la cuestión previa contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, promovida por el ciudadano EDUARDO FUENMAYOR, en el presente Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, seguido por el ciudadano MISAEL RAMÓN MELEÁN LEÓN, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, suficientemente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.- • EXTINGUIDO el presente Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, seguido por el ciudadano MISAEL RAMÓN MELEÁN LEÓN, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, suficientemente identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.- • SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE, por haber resultado vencida en la presente incidencia. ASÍ SE ESTABLECE.- Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Déjese copia fotostática certificada por la Secretaría de este Despacho de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3° ay 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Zulia, en Maracaibo a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación. EL JUEZ, ABG. ADAN VIVAS SANTAELLA. LA SECRETARIA, ABG. ZULAY VIRGINIA GUERRERO.