TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 2 de Febrero de 2012
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005155
ASUNTO : OP01-R-2011-000109

Jueza Ponente: EMILIA URBÁEZ SILVA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: JOANFRE JOSÉ ROMERO HERNÁNDEZ, quien es venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha treinta (30) de noviembre del año mil novecientos ochenta y cinco (1985), de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.419.169, de estado civil soltero, Residenciado en la Calle Guatacaral, Casa s/n de ladrillitos decorativos, como a 50 metros de la Escuela Agropecuaria Simón Bolívar, San Juan Bautista, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta y JOSÉ GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, quien es venezolano, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacido en fecha quince (15) de julio del año mil novecientos ochenta (1980), de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.006.070, de estado civil soltero, Residenciado en la Calle Guatacaral, Casa s/n de ladrillitos decorativos, como a 50 metros de la Escuela Agropecuaria Simón Bolívar, San Juan Bautista, Municipio Díaz, estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Penal Séptimo, adscrito a la Defensa Publica Penal de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA FISCALÍA: Abogado MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

DELITOS: DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal..

ANTECEDENTES

En fecha veintiocho (28) de noviembre del año dos mil once (2011), mediante auto de mero trámite se deja constancia que se da:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000109, constante de veinticuatro (24) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1C-3348-11, de fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-005155, seguido en contra de los imputados JOANFRE JOSÉ ROMERO HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha primero (1°) de agosto del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. …”

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente Juez Ponente quien suscribe con tal carácter la actual decisión EMILIA URBÁEZ SILVA, tal como consta al folio veinticuatro (14) de las respectivas actuaciones.

En fecha primero (1°) de diciembre del año dos mil once (2011), se dicta auto de mera sustanciación con el contenido siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000109, interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha primero (1°) de agosto del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-R-2011-005155, seguida a los imputados JOANFRE JOSÉ ROMERO HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segunda Aparte de la Ley Orgánica de drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se admite la contestación al referido recurso realizada por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta por estar ajustada a Derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto N° OP01-R-2011-000109, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

DE LAS EXIGENCIAS DEL RECLAMANTE

En el presente asunto recursivo, la defensa técnica interpone escrito de apelación contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha primero (1°) de agosto del año dos mil once (2011), que decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados JOANFRE JOSÉ ROMERO y JOSÉ GREGORIO ROMERO, basado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dice la Defensa Técnica, que: “

“Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida es contraria a derecho por cuanto no se materializa el peligro de fuga ni el peligro de obstaculización en la busqueda (sic) de la verdad por parte del justiciable, en consecuencia, se imponían medidas cautelares sustitutivas de libertad…”
“…De acuerdo a los principios procesales de afirmación de la libertad, de presunción de inocencia y de estado de libertad establecidos en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad es la regla dentro del proceso penal venezolano. Ahora bien, tal regla solamente puede ser relajada si se acreditan de manera concurrente los tres (03) numerales del artículo 250 ejusdem; entre otras palabras, si alguno de los numerales de dicho artículo no se acredita, procede la libertad plena o restringida, por ser la libertad el canon a seguir en materia procesal penal…”
“…En el caso bajo estudio se evidencia que el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se acredita, puesto que los imputados de autos tiene (sic) su domicilio en Venezuela (sic) como se desprende de los autos, no tiene bienes de fortuna suficientes para esconderse mucho tiempo o huir del país, por lo cual se evidencia el arraigo en el país y la falta de peligro de fuga. Cerecen, los procesados, de oportunidades para entorpecer el proceso penal, (no conoce a testigos etc) no existiendo peligro en la búsqueda de la verdad. En razón de lo expuesto no se materializa el numeral 3 del mencionado artículo 250, por consiguientes no corre peligro las nociones previstas en los conceptos establecidos en los 251 y 252 (sic). Procediendo, en consecuencia, una medida menos gravosa que la privación de libertad…”
“Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad dictada y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad (sic)…”
“…En colorario de lo expuesto pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar este recurso de apelación, se modifique parcialmente la sentencia objetad, en el sentido de que se anule la medida judicial privativa de libertad en contra de los justiciables de autos por no estar fundada en derecho al no existir peligro de fuga o peligro en la búsqueda de la verdad y, en su lugar, se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad…”
CONTESTACIÓN FISCAL
“…El ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha nueve (09) de agosto del año dos mil once (2011), emplaza a la Abogada MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que dio contestación al recurso interpuesto señalando entre otras cosas lo siguiente:
“…ocurro a los fines de dar contestación a la apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 26 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ejercida el Abg; JUAN PAULO MOLINA MARINEZ (sic) en su carácter de defensor público penal del imputado JOANFRE JOSE ROMERO y JOSE GREGORIO ROMERO, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCÓN DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 2do aparte de la Ley Orgánica de Drogas; en contra del pronunciamiento contenido en resolución judicial dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 01 de Agosto de Dos (sic) mil once (2011), que declaró LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal, por los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 2do aparte de la Ley Orgánica Contra las Drogas…”
Hechos objeto del proceso
“…Los hechos ocurrieron el día 30 de Julio de 2011, cuando los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Policiales y Penales de la Policía del estado, practicaban una visita domiciliaria en una vivienda ubicada en la población de San Juan Bautista, Municipio Díaz de este estado, la cual era dirigida a un ciudadano conocido con el nombre de “EL JHOANFER”, quien según las pesquisas practicadas por los funcionarios actuantes este se dedicaba a la distribución de droga en el sector. En virtud de la información que los funcionarios manejaban y conocían, procedieron a solicitar una autorización para allanar el inmueble en cuestión, siendo estos autorizados por el tribunal en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal…”
“..Una vez autorizados, los funcionarios plenamente identificados en las actas procesales, en compañía de dos ciudadanos identificados como LUIS MONTES y FELIX HERNANDEZ, como terceros imparciales, proceden a ingresar al inmueble, localizando en una nevera que se encontraba en el interior de la segunda habitación, un (01) envoltorio de marihuana, así mismo fue localizado en la parte superior de una cocina sin uso, una (01) tabla de madera, un (01) cuchillo, y un (01) rollo de envoplas, y una mesa de noche, la cantidad de cuatrocientos veintcuatro bolívares fuertes (424.00) en billete de baja denominación, así mismo en la parte interna de una lavadora que se encontraba en el inmueble, fue localizada un arma de fuego tipo pistola, marca Pietro beretta, Modelo 2IA-22LR, pavón negro, con su respectivo cargador contentivo de seis (06) balas sin percutir, posteriormente en la parte trasera de la vivienda, cercano a un sitio utilizado como gallinero, fue localizado en el interior de un bolso de tela de color gris, un arma de fuego, tipo resolver, calibre 38 especial, cañón corto, marca COLTS, provisto en su masa de seis (06) balas sin percutir, en virtud de todo lo incautado, fueron aprehendidos en flagrancia los dos ciudadanos, a quienes se le impusieron sus derechos y garantías constitucionales quedando identificados como JOANFRE JOSÉ ROMERO y JOSÉ GREGORIO ROMERO…
Alegatos de la defensa objeto del presente Recurso.-
“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de apelaciones, la defensa en su escrito establece lo siguiente:
“…La decisión recurrida es contraria a derecho por cuanto no se materializa peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del justiciable, alega que no se acredita el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal puesto que el justiciable tiene su domicilio en Venezuela, no tiene dinero suficiente para esconderse u huir del país por lo que se acredit6a el arraigo en el país…
El Tribunal visto los alegatos de las partes, resolvió Decretar Medida de Privación Judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, podría ser el autor del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, por lo que se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado de las consecuencias de una eventual decisión.
Del Derecho
De igual forma toma en consideración el Juzgador para decidir lo establecido en el artículo 251 ejusdem (Periculum in mora), el cual establece:
Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal:
“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendría en cuanta, específicamente, las siguientes circunstancias:…2. La pena que podría llegarse a imponer en caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. EL comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, 5. La conducta predelictual del imputada. PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…
De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concuerden, no solo por la calificación del delito hacha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada por el recurrido, vale decir: magnitud del daño causado, por cuanto es harto conocido que el delito imputado al hoy acusado atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestros ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida; de manera pues, que la decisión tomada por el tribunal a-quo, no es permisiva, en el sentido de poner en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en razón, la equidad y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se apega el Juez a estos principios, porque si se inclina por l apercepción subjetiva de la defensa, la suerte arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley, y mas aun cuando el presente caso se diligencia por una solicitud de visita domiciliaria, es decir, los funcionarios antes de solicitar la orden de allanamiento hicieron un trabajo de campo y verificaron si la información que conocían era positiva, respecto a la distribución de drogas en el inmueble objeto de la presente visita domiciliaria, tanto es así, que la orden va dirigida especialmente a una de las personas que resultó detenida en el procedimiento, aunado al hecho, que todos los instrumentos localizados en la visita, es decir, el papel envoplas, la tabla de madera, el cuchillo, resultaron positivo en el barrio practicado por los expertos pertenecientes a la policía científica…”
“ En estos hechos la Victima es la colectividad, ya que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Orgánica de Drogas es la salud pública, la cual constituye un valor esencial para la convivencia humana, cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida…
“…De manera que tanto la calificación jurídica como la entidad misma del delito por la pena que podría llegar a imponerse fueron considerados responsablemente en la decisión recurrida toda vez, que el caso de marras se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra un bien jurídico tutelado de rango Constitucional como lo es la Salud, actuando el recurrido con estricto apego al mandato legal del texto adjetivo penal y como criterio jurídico de recta aplicación de Justicia y es así como lo previene el artículo 13 ibidem el cual textualmente reza:
“EL proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en el aplicación del derecho, y esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”
“…El Tribunal de Control motivó para otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el hecho de estar en presencia de delitos Criminis Magestatis, y por el hecho de estar en presencia de delitos considerados por nuestro máximo tribunal como de lesa humanidad o lesa patria; así mismo narró las circunstancias de tiempo modo y lugar como se desarrollo la comisión del hecho punible y conllevaron a la imputación del mencionado ciudadano ya identificado, circunstancias estas que no hay variado hasta la presente fecha…
“…Respecto al Principio de Presunción de Inocencia y afirmación de Libertad que ampara a su representado sometido a proceso, principios esto que no fueron considerados por el Juez Aquo, es necesario transcribir el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
Estado de libertad. Toda persona a quien se le imputa participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
“…Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparecencia del imputado en las demás fases del proceso, tomando en cuenta que estamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, que no es acreedor de Medidas Cautelares ni beneficios procesales, acreditándose en el presente caso la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de la comisión del hecho, al incautarle en su poder y bajo su disposición la cantidad de TREINTA Y UNO (31) gramos de Marihuanna (cannabis sativa); cantidad ésta que se excede de los limites establecidos por el legislador permitida para el consumo personal, no pudiendo estar en presencia de un delito de entidad menor, tomando en cuenta que no se considera de ninguna manera a los efectos de determinar el delito de Posesión de Estupefacientes, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de p revisión que sobrepasan lo que podría ser teóricamente una dosis personal, aunado al hecho, que todos los instrumentos localizados en la visita domiciliaria, es decir, el papel envoplas, la tabla de madera, el cuchillo, resultaron positivo en el barrido practicado por los expertos pertenecientes a la policía científica, lo que concatenado con la cantidad incautada, a criterio de esta Representación Fiscal, constituye elementos inequívocos para presumir que estamos en presencia de un DISTRIBUIDOR DE DROGAS…
“… En tal sentido consideramos pues, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N°1, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cado u no de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que produjo el procedimiento y la aprehensión del imputado. El juez al momento de pronunciarse, señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerados por retiradas jurisprudencias como de lesa humanidad, o lesa patria…
“Al efecto el artículo 29 Constitucional reza:
El Estado se verá obligado a investigar y sancionar los delitos. Contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, Violaciones graves de derecho humanos y los crímenes de Guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos d eles a humanidad serán juzgado e investigados por los Tribunales Ordinarios…

“… Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen mejestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria y el Estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefaciente y psicotrópicas han sido objetos de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidad, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidad contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD:” (negrilla y subrayado de la Fiscal)…
“… Por último, visto que la decisión emanada del tribunal en Funciones de Control Nº 01 de este Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterado en sentencia Nº 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia Nº 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, donde se han fijado criterio y concluido que los delitos de tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, pro si connotación y por especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad…
“… Como podrán observar honorables Magistrados que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitución Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que el imputado durante el proceso ha estado debidamente asistido en los iniciales y propios de esta etapa procesal por su respectivo abogado defensor, siendo el mismo impuesto de los cargos precalificados por el Ministerio Público…
“… Vista y analizadas la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas específicamente el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, que prevé una pena de prisión de 8 años en su límite mínimo y de 12 años en su límite máximo, que considerado como de Lesa humanidad criterio reiterado por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad del delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en el aplicación de la justicia, y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente al interés personal…
“… Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomado por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 01/08/2011, contra del ciudadano JOANFRE JOSE ROMERO y JOSÉ GREGORIO ROMERO, por el Delito de DISTRIBUICIÖN DE DROGA, previsto y sancionado en artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas….
De las Pruebas Promovidas
“… A los fines de sustentar todos los argumentos expresados y esgrimidos en el presente esta Representación del Ministerio Público promueve como documental: el acta de la audiencia de presentación de fecha 17 de Octubre del año en curso, que consta en autos, y las pruebas que reposan en autos, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 cosa Rita Alcira Coy y otros criterios reiterados en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con Ponencia DR. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2002 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional Con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-2005 de la Sala Constitucional, y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control Nº 1, se sirva remitir la causa original signada con el Asunto N° PO01-P-2011-005155, llevado por ese Tribunal para que sea remitido conjuntamente con este escrito de apelación a la a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso…
“… En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicitamos al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido pro la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”

DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL APELADA

En resolución de fecha primero (1°) de agosto del año dos mil once (2011), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pronunció lo que a continuación sigue:

“….OIDAS LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto como lo son Acta Policial, realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, de fecha 31 de Julio de 2011, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano LUIS MONTES, realizada por ante funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta de fecha 31 de Julio de 2011, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano FELIX HERNANDEZ, realizada por ante funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta de fecha 31 de Julio de 2011, Orden de Allanamiento N° 3C-040-11,emanada del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, con fecha 28 de julio de 2011, Acta de visita Domiciliaria de fecha 30 de Julio de 2011, realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, Experticia de reconocimiento Legal realizada al dinero incautado, de fecha 30 de julio de 2011, Acta de lectura de los derechos del Imputado realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-LTF-071 y 9700-073-LTF-070, de fecha 31 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Experticia Química Botánica, N° 9700-073-LTF-016, de fecha 31 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado y Oficio N° 9700-103-1097, de fecha 31 de Julio de 2011, contentiva de certificación de Registros Policiales emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador, que se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que lo procedente es una medida de privación judicial preventiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una medida Privativa de libertad, contra el imputado JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, la cual deberá cumplir en la sede del Internado Judicial Región Insular, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa ya que existe reiteradas jurisprudencias que establecen que los delitos de Droga son considerados como de lesa humanidad y que no son merecedoras de medidas cautelares, por lo que se declara sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por la defensa. CUARTO: Se acuerda la realización de una Evolución Psico Psiquiátrico a los fines de determinar el grado de consumidor de los imputados JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ. QUINTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEXTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ABRAVIADA. …” Omissis…

PENSAMIENTOS PARA DECIDIR

En primer término, este Tribunal Colegiado indica, que el impugnante, basa su escrito de apelación en el numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a la decisión que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad.

En tal sentido, esta Alzada, establece que es necesario especificar sobre la actuación del recurrente y de la decisión impugnada dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de seguida pasa a hacer algunas acotaciones antes de resolver.

Con el presente recurso, la defensa técnica pretende que se anule la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se acuerde a favor de sus defendidos una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no existir una presunción razonable de peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad.

El reconocimiento de la presunción de inocencia como núcleo de un proceso penal respetuoso de los derechos humanos, ha llevado a que exista una marcada tendencia internacional a garantizarlo.

La presunción de inocencia se encuentra garantizada en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49, numeral 2, que prevé: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: …Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” y, en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 8 afirmando: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Con relación a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 397 de fecha 21 de Junio de 2005, expediente C05-0211, ha asentado lo siguiente:

“…El artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por la recurrente, consagra un principio del proceso penal, como lo es el principio de presunción de inocencia, en los siguientes términos: “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. También, dicho principio tiene regulación constitucional en el artículo 49 ordinal 2° del texto fundamental, en los mismos términos.

De acuerdo a este principio, está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado…”.

Entonces, la presunción de inocencia, es un principio jurídico penal reconocido como un derecho humano, que establece la inocencia de la persona como regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción.

Ahora bien, por regla general toda persona a quien se le impute la autoría o participación en un hecho punible, será juzgada en libertad durante el proceso, de conformidad con el mandato constitucional consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, el Juez o Jueza podrá decretar una medida de coerción personal, siempre que se acredite la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden y concierto, dentro de nuestro proceso penal debe considerarse que la restricción a la libertad, tiene exclusivamente fines procesales, ya que lo que se persigue efectivamente es preservar el proceso, no siendo un medio de prisión o de sanción anticipada, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, cuando expresó en sentencia Nro. 714, expediente A08-129, de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil ocho (2008), lo siguiente:

“(…) las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).”…Omissis…
Así mismo, nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nro. 744 de Sala de Casación Penal, expediente Nro. A07-0414 de fecha 18-12-2007, claramente ha determinado:
“(…) la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”
Refiere además, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 099 de fecha once (11) de febrero del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación a la Privación de Libertad como excepción lo siguiente:
“(…) en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares (…) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso(…)”.…Omissis…
De lo anterior se evidencia, que es posible el dictado de una medida que restrinja la libertad personal y se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles para el normal desarrollo del proceso, en consecuencia, la persona sometida a una medida de coerción personal mantiene incólume su estado de presunción de inocencia.

Asimismo, tenemos establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 9, uno de los principios y garantías del sistema penal, como lo es la afirmación de Libertad, indicando este artículo que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 de la ley adjetiva penal vigente, en los que se indica la excepcionalidad de la privación de libertad y su procedibilidad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, así como las circunstancias que deben tomar en cuenta los operadores de justicia para decretarla.

En nuestro Texto Adjetivo Penal establece, que previa solicitud Fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales apócrifos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado por el Director de la Acción Penal, como lo señaló en la audiencia de presentación así el Tribunal A quo:

“…Primero: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena corporal perseguible de oficio y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto como lo son Acta Policial, realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, de fecha 31 de Julio de 2011, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano LUIS MONTES, realizada por ante funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta de fecha 31 de Julio de 2011, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano FELIX HERNANDEZ, realizada por ante funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta de fecha 31 de Julio de 2011, Orden de Allanamiento N° 3C-040-11,emanada del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, con fecha 28 de julio de 2011, Acta de visita Domiciliaria de fecha 30 de Julio de 2011, realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, Experticia de reconocimiento Legal realizada al dinero incautado, de fecha 30 de julio de 2011, Acta de lectura de los derechos del Imputado realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-LTF-071 y 9700-073-LTF-070, de fecha 31 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Experticia Química Botánica, N° 9700-073-LTF-016, de fecha 31 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado y Oficio N° 9700-103-1097, de fecha 31 de Julio de 2011, contentiva de certificación de Registros Policiales emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador, que se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que lo procedente es una medida de privación judicial preventiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una medida Privativa de libertad, contra el imputado JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, la cual deberá cumplir en la sede del Internado Judicial Región Insular, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa ya que existe reiteradas jurisprudencias que establecen que los delitos de Droga son considerados como de lesa humanidad y que no son merecedoras de medidas cautelares, por lo que se declara sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por la defensa. CUARTO: Se acuerda la realización de una Evolución Psico Psiquiátrico a los fines de determinar el grado de consumidor de los imputados JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ. QUINTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. SEXTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ABRAVIADA. …” Omissis… …”

La jurisprudencia y la doctrina patria han mantenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad.

De la misma forma, manifiesta la defensa técnica, que en el presente caso no concurre la presunción razonable del peligro de fuga, debido a que:

“…En el caso bajo estudio se evidencia que el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no se acredita, puesto que el imputado de autos tiene su domicilio en Venezuela como se desprende de los autos, no tiene bienes de fortuna suficientes para esconderse mucho tiempo o huir del país, por lo cual se evidencia el arraigo en el país y la falta de peligro de fuga. Carecen, los procesado, de oportunidades para entorpecer el proceso penal, (no conoce a testigos etc) no existiendo peligro en la búsqueda de la verdad. En razón de lo expuesto no se materializa el numeral 3 del mencionado artículo 250, por consiguientes no corre peligro las nociones previstas en los conceptos establecidos en los 251 y 252. Procediendo, en consecuencia, una medida menos gravosa que la privación de libertad…”

Al respecto, este Tribunal Superior Penal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, observa de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, que el Juez A quo señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa técnica del encausado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; asimismo, consideró el Juzgador de Primera Instancia al momento de dictar su decisión que, el delito calificado por el Ministerio Publico, prevé una sanción la cual de resultar culpable, amerita Medida Privativa de Libertad. Por tanto considera esta Alzada, que el fallo del Juez de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ha constatado esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue decretada al encartado de autos, una vez que el Juez A quo tomó en consideración que:

“…SEGUNDO En cuanto al Ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Juzgador que se encuentra lleno el mismo, toda vez que de las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, son autores o partícipes del delito imputado por el Ministerio Público, como son los elementos de convicción que consigna la representación fiscal los cuales fueron analizados por la Juez y que cursan en el presente asunto como lo son Acta Policial, realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, de fecha 31 de Julio de 2011, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano LUIS MONTES, realizada por ante funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta de fecha 31 de Julio de 2011, Acta de Entrevista realizada al Ciudadano FELIX HERNANDEZ, realizada por ante funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta de fecha 31 de Julio de 2011, Orden de Allanamiento N° 3C-040-11,emanada del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, con fecha 28 de julio de 2011, Acta de visita Domiciliaria de fecha 30 de Julio de 2011, realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, Experticia de reconocimiento Legal realizada al dinero incautado, de fecha 30 de julio de 2011, Acta de lectura de los derechos del Imputado realizada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones Penales y Científicas de la Policía del estado Nueva Esparta, Experticia Toxicológica en vivo N° 9700-073-LTF-071 y 9700-073-LTF-070, de fecha 31 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado, Experticia Química Botánica, N° 9700-073-LTF-016, de fecha 31 de Julio de 2011, realizada por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado y Oficio N° 9700-103-1097, de fecha 31 de Julio de 2011, contentiva de certificación de Registros Policiales emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de este Estado. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador, que se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por lo que lo procedente es una medida de privación judicial preventiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar una medida Privativa de libertad, contra el imputado JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, la cual deberá cumplir en la sede del Internado Judicial Región Insular, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa ya que existe reiteradas jurisprudencias que establecen que los delitos de Droga son considerados como de lesa humanidad y que no son merecedoras de medidas cautelares, por lo que se declara sin lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por la defensa. CUARTO: Se acuerda la realización de una Evolución Psico Psiquiátrico a los fines de determinar el grado de consumidor de los imputados JOANFRE JOSE ROMERO HERNÁNDEZ Y JOSE GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ…”

En atención a los fundamentos de la investigación, el Juez de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Órgano Fiscal.

Se ha determinado tenazmente, que esta etapa procesal (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las Medidas de Coerción Personal que fueren pertinentes.

Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad.

En tal sentido, este Tribunal Superior, luego de un análisis de la apelación presentada por la defensa del imputado de autos donde manifiesta que el peligro de fuga esta desvirtuado alegando que sus defendidos tienen arraigo en el país, dando entender la defensa que sus patrocinados tienen domicilio determinado, residencia habitual, entendiéndose esto como una de la circunstancias que establece la norma penal adjetiva, para decidir acerca del peligro de fuga, pero si analizamos dicha norma podemos observa que no solo se refiere al numeral primero, debemos tomar en cuenta todos los numerales previstos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir sobre el peligro de fuga. Es necesario señalar el contenido de la norma antes mencionada.
El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“… Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
4. El comportamiento del imputado…
5. La conducta predelictual del imputado…”.

Es de observar igualmente, que el Legislador Venezolano, establece que la libertad es la regla y su restricción es le excepción sin embargo permite al administrador de justicia restringir tal derecho cuando en el artículo 44 de nuestra Carta Magna establece lo siguiente:

“… Artículo 44. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestado o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in, fraganti. En este caso será llevado ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

De igual forma el Legislador para garantizar más aun este derecho además de establecer cuáles son las dos (02) situaciones para que una persona pueda ser detenida, prevé cuales son las circunstancias para que un jugador o juzgadora como órgano facultado pueda restringir este derecho. Esto nos remite al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido preceptúa la norma adjetiva penal, lo siguiente:

“… Artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal. Procedencia. El juez de control, a solicitud del ministerio público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredítela existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hacho punible;

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Es de prestar atención que el legislador venezolano ha sido muy cuidadoso al momento de otorgarle al Juez o la Jueza la facultad de restringir tal garantía constitucional (derecho a la libertad) al establecerle cuales son las situaciones y circunstancias que deben tenerse en cuenta para emitir un decreto de Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de una persona. De tal manera que para que pueda imponerse esta medida cautelar al imputado según el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, es necesario que concurran los dos (02) presupuestos o requisitos esenciales, lo que la doctrina ha dado en llamar (sus columnas de Atlas) del proceso penal. Vale decir, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

En este sentido, decisión dictada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de Agosto de 2006, en el cual entre otras cosas, se pronunció lo siguiente:

“…Exhortar a los jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad, providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general la cual es el juicio en libertad y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal lo que implica el análisis objetivo de la actitud el imputado o acusado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo…”

Es por ello que esta Corte considera necesario destacar, que la privación de libertad ni las medidas sustitutivas de libertad previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son puniciones que se imponen a una persona por el delito cometido, se trata simplemente, de instrumentos o medios cautelares que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la inocencia o culpabilidad de un encausado.

Al respecto, esta Alzada debe señalar que dado la etapa en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser rotundos y terminantes de responsabilidad penal, en el entendido que en la fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, se está comenzando con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal, no pudiéndose determinar entonces a ciencia cierta, el grado de participación de algún sujeto en un hecho punible.

Los elementos constitutivos de la materialidad del hecho típico sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, como en efecto se encuentra demostrado en la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, lo que significa, que el Juez al momento de pronunciarse con respecto a la imposición de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Representante Fiscal actuó correctamente.

De lo anteriormente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos al imputado de autos, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural les dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

Considera esta Alzada, y así lo da por demostrado que el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su dictamen en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar a los encausados; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez A quo, en tal sentido, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento.

Con base a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en el artículo 250, para que proceda la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE

DECISIÓN

Por los principios antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN PAULO MOLINA MARTÍNEZ, Defensor Público Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en su condición de Defensor Séptimo de los imputados JOANFRE JOSÉ ROMERO y JOSÉ GREGORIO ROMERO Ut Supra identificado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fecha primero (1°) de agosto del año dos mil once (2011), mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad; al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión del Tribunal A quo. ASÍ SE DECLARA.
Regístrese, publíquese en el Libro Diario, déjese copia en la Sala de la Corte de Apelaciones de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y trasládese a los encausados para imponerlos de la decisión dictada por esta Superioridad Penal.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
Jueza Integrante Presidente de Sala (Ponente)

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
Juez Integrante de Sala

YOLANDA CARDONA MARIN
Jueza Integrante de Sala

LA SECRETARIA

AB. MIREISI MATA LEÓN

Asunto N° OP01-R-2011-000109
10:43 AM