EXP. 0358-12
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: MARIELA BALÁN de MUSACCHIA y OLGA BETHANIA MUSACCHIA BALÁN, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 10.451.901 y 19.695.634, respectivamente, domiciliadas en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: Armando Aniyar, Inpreabogado N° 10.301.
CONTRARRECURRENTE: LUCÍA ARGARITA ORTEGA TROCONIZ, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad N° v- 7.702.229, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: Cibel Gutiérrez Ludovic, Inpreabogado N° 28.475.
MOTIVO: Incidencia en estimación e intimación de honorarios profesionales.
Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 19 de noviembre de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de las ciudadanas MARIELA BALÁN DE MUSACCHIA y OLGA BETHANIA MUSACCHIA BALÁN, contra sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2012 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, mediante la cual declaró Improcedente la falta de cualidad alegada por las mencionadas ciudadanas y con lugar la demanda de Intimación de Honorarios Profesionales interpuesta por la abogada Lucía Ortega en contra de los herederos de quien en vida respondía al nombre de Francesco Musacchia Pérez, ciudadanas MARIELA BALÁN de MUSACCHIA y OLGA BETHANIA MUSACCHIA BALÁN y el adolescente NOMBRE OMITIDO, representado por la ciudadana Nurys Rodríguez,
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, dictó la sentencia recurrida en juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales. Así se declara.
II
ANTECEDENTES DEL CASO
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que se inició por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante demanda presentada por la abogada LUCÍA MARGARITA ORTEGA TROCONIZ, en la cual pretende el pago de los honorarios profesionales causados por la condenatoria en costas declarada contra el ciudadano FRANCESCO MUSACCHIA, en juicio de inquisición de paternidad que siguió en su contra la ciudadana NURYS MILDRED RODRÍGUEZ, actuando en representación de su hijo NOMBRE OMITIDO, a quienes la mencionada abogada prestó sus servicios profesionales, la cual junto con su reforma el mencionado Tribunal la admitió cuanto ha lugar en derecho ordenando practicar la intimación del demandado para que en el lapso de diez días, pagara la cantidad de Bs. 76.900,oo.
Cumplidas las formalidades relativas a la intimación del demandado, en fecha 7 de mayo de 2009, la ciudadana Felippa Musacchia consigna copia certificada de acta de defunción correspondiente al ciudadano FRANCESCO MUSACCHIA, con vista a ello el Tribunal ordenó la intimación de las ciudadanas MARIELA BALAN y OLGA MUSACCHIA como herederas conocidas del de cujus, FRANCESCO MUSACCHIA, para el pago de la cantidad reclamada.
Intimada personalmente la co-demandada MARIELA BALAN, en resolución de fecha 31 de julio de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con la presencia del adolescente declaró su incompetencia para conocer y declinó ente la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, ordenando la remisión del expediente a la mencionada Sala; el cual distribuido correspondió a la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 4, quien en fecha 21 de octubre de 2009, se avocó al conocimiento y ordenó la notificación de las partes para la reanudación del procedimiento.
Notificada la demandante, consta que en fecha 25 de noviembre de 2009, la ciudadana NURYS MILDRED RODRÍGUEZ TROCONIS, actuando en nombre y representación de su hijo NOMBRE OMITIDO, se da por notificada alegando que el día 20 de septiembre de 2007, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente dictó sentencia en la cual se estableció que el fallecido FRANCESCO MUSACCHIA PÉREZ era el padre biológico de su hijo; y que como representante legal de su hijo, manifestó estar dispuesta a pagar los honorarios reclamados por la abogada LUCÍA ORTEGA en la cuota parte que le corresponda.
Notificadas las partes del avocamiento dictado por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio, por auto dictado en fecha 7 de junio de 2012 ordenó la intimación de la co-demandada, OLGA BETANIA MUSACCHIA BALÁN, y la publicación de un edicto llamando al proceso a los herederos desconocidos del causante. En fecha 22 de junio de 2012, se dejó constancia por Secretaría del cumplimiento de las formalidades relativas a la publicación del Edicto y en fecha 23 del mismo mes y año, consta fue agregada a las actas boleta librada al Ministerio Público; igualmente en fecha 27 de julio de 2010, se dejó constancia del cumplimento de las formalidades relativas a la intimación de la co-demandada OLGA BETANIA MUSACCHIA BALAN.
Surgida incidencia debido a que según las ciudadanas MARIELA GUADALUPE BALÁN RIVERO y OLGA BETANIA MUSACCHIA BALÁN, en escrito presentado alegaron como punto previo que la demanda presentada por la abogada LUCÍA ORTEGA es inadmisible por cuanto la mencionada profesional del derecho nunca hizo valer su acreencia en la formación del Inventario Solemne que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, aunado al hecho de que por cuanto la Ley establece que las herencias deferidas a los niños, niñas y adolescentes sólo pueden ser aceptada bajo beneficio de inventario, y ellas hasta la fecha no han aceptado la herencia y por lo tanto no poseen la cualidad de herederas, formando un litis consorcio pasivo obligatorio, sin que ello implique desconocer la falta de cualidad alegada, solicitan al Tribunal que de oficio ordene la retasa por la existencia de un niño como presunto heredero.
En fecha 21 de septiembre de 2010, la parte actora presentó escrito en el cual, entre otros alegatos, solicita la apertura de una articulación probatoria de la establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue ordenada y sustanciada la incidencia, mediante resolución dictada en fecha 11 de octubre de 2010, el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, declaró Sin Lugar la incidencia planteada y acordó cumplir con la Retasa Obligatoria, prevista en el artículo 26 de la Ley de Abogados, fijando oportunidad para el nombramiento de los retasadores, y sin lugar la aclaratoria solicitada.
Mediante escrito presentado en fecha 1° de noviembre de 2010, la representación judicial de las co-demandadas, MARIELA BALÁN y OLGA MUSACCIA, solicitaron la nulidad de las actuaciones y como medida cautelar innominada, la suspensión del proceso hasta tanto culmine la formación de Inventario Solemne que cursa por ante el Juez Unipersonal N° 3.
En fecha 4 de noviembre de 2010, el a quo ratifica el contenido de la sentencia N° 86 de fecha 11 de octubre y ordena la notificación de la ciudadana NURYS RODRIGUEZ, como representante del niño NOMBRE OMITIDO para que proceda al nombramiento de retasador.
Apelada la anterior resolución, consta que mediante sentencia publicada en fecha 11 de febrero de 2011, este Tribunal Superior declaró nulas las actuaciones a partir del auto de fecha 24 de septiembre de 2011, repuso la causa al estado en que el Tribunal sustanciador ordene la notificación de las partes para dar inicio al procedimiento ordenado en el auto de fecha 24 de septiembre de 2010 y emplaza al juez a quien corresponda conocer, realizar los trámites previstos de acuerdo con la normativa aplicable y la jurisprudencia que resulte vinculante.
Recibida la causa en el Tribunal de origen, consta que en fecha 3 de marzo de 2011, el abogado Marlon Barreto, en su condición de Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio, se inhibió de conocer la causa por haber manifestado su opinión; inhibición ésta que fue declarada con lugar por este Tribunal Superior mediante decisión de fecha 23 del mismo mes y año.
Distribuida la causa, riela auto dictado por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio, mediante el cual con vista a la sentencia repositoria dictada por este Tribunal Superior, ordena la notificación de las ciudadanas LUCÍA ORTEGA, MARIELA BALÁN, OLGA MUSACCHIA BALÁN y NURYS RODRÍGUEZ, esta última en representación del niño NOMBRE OMITIDO, para dar inicio a la articulación probatoria ordenada en auto de fecha 24 de septiembre de 2010. Notificadas las partes, ratificaron las pruebas promovidas, siendo admitidas y sustanciadas, el a quo en fecha 24 de abril de 2012, dictó sentencia declarando:
a) IMPROCEDENTE la falta de cualidad alegada por las ciudadanas MARIELA BALÁN RIVERO y OLGA MUSACCHIA BALÁN, en escrito de fecha 6 de agosto de 2010.
b) CON LUGAR, la presente demanda de Intimación de Honorarios Profesionales, interpuesta por la abogada Lucía Ortega, en contra de los herederos del ciudadano Francesco Mussachia Pérez, ciudadanas Mariela Balán Rivero, Olga Musacchia Balán y del adolescente NOMBRE OMITIDO.
Apelada la sentencia por las co-demandadas MARIELA BALÁN y OLGA MUSACCHIA; oído el recurso en el efecto suspensivo, se ordenó la remisión de las actuaciones para el conocimiento de esta alzada.
Recibidas las presentes actuaciones, se le dio entrada, y actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación.
Consta de autos que en fecha 3 de diciembre de 2012, vencida la oportunidad procesal, las ciudadanas MARIELA BALÁN DE MUSACCHIA y OLGA BETANIA MUSACCHIA BALÁN, recurrentes, no presentaron escrito de formalización del recurso propuesto al cual se contrae la norma antes mencionada al disponer que:
El quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.
Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.
Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.
De acuerdo con lo dispuesto en la norma citada, la parte recurrente tiene el deber de formalizar el recurso de apelación, mediante escrito en el que deberá expresar concreta y razonadamente, cada motivo por el cual no está de acuerdo con la sentencia recurrida; es decir, el legislador impuso al recurrente la carga procesal de formalizar su recurso, tal omisión acarrea para el apelante una consecuencia jurídica como es el perecimiento del recurso de apelación.
II
Ahora bien, en acatamiento a los postulados establecidos en la Constitución y la doctrina del Máximo Tribunal de la República, en lo que atañe a la preservación del debido proceso y el mantenimiento del orden público, visto que la materia sometida a conocimiento de esta alzada está relacionada con sentencia dictada en la primera instancia, en la cual declaró IMPROCEDENTE la falta de cualidad alegada por las ciudadanas MARIELA BALÁN RIVERO y OLGA MUSACCHIA BALÁN, en escrito de fecha 6 de agosto de 2010 y CON LUGAR, la demanda de Intimación de Honorarios Profesionales, interpuesta por la abogada Lucía Ortega, en contra de los herederos del difunto Francesco Mussachia Pérez, ciudadanas MARIELA BALÁN RIVERO, OLGA MUSACCHIA BALÁN y el adolescente NOMBRE OMITIDO; una vez revisadas las actuaciones procesales no se observa la violación de ninguna norma de orden público que lesione derechos constitucionales de ninguna de los involucrados.
En consecuencia, no presentado el escrito de formalización del recurso de apelación en la oportunidad que el legislador prevé en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forzosamente debe ser declarado el perecimiento del recurso de apelación propuesto por las ciudadanas MARIELA BALÁN RIVERO y OLGA MUSACCHIA BALÁN. Así se declara.
III
Ahora bien, no puede esta alzada pasar inadvertido las diligencias suscritas ante este Despacho por las abogadas en ejercicio Lucía Ortega y Rufina Vargas, actuando la primera nombrada en su carácter de parte actora, y la segunda como apoderada judicial de la ciudadana NURYS RODRÍGUEZ, progenitora del adolescente co-demandado NOMBRE OMITIDO.
En tal sentido, consta que en fecha 20 de noviembre de 2012, la abogada Rufina Vargas, solicita al Tribunal remita a la Sala Dos del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes, la pieza número 4 del expediente 18694, para que el mencionado Tribunal se sirva agregar a la pieza, diligencia en original estampada en fecha 18-10-12, y agregar el anexo que iba o formaba parte de esa diligencia, en el mismo orden en que aparece en el libro diario llevado por la Sala 2; pedimento éste que fue negado por esta alzada mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2012, pues si bien la diligenciante tenía interés en este procedimiento, no entiende esta alzada semejante pedimento en un proceso en el cual ella no había ejercido ningún recurso.
Fijada la oportunidad de para celebrar la audiencia oral y pública de apelación en la presente causa, comparece la demandante y mediante diligencia suscrita en fecha 27 de noviembre de 2012, alegando que el Tribunal de la causa, alteró la foliatura de la pieza principal N° 4 del expediente al haber desglosado una diligencia efectuada por ella en fecha 16 de octubre de 2012, y agregado copia certificada de la misma en su sustitución; además que esa copia certificada fue agregada al cuaderno de fraude, en ese sentido pregunta al Tribunal “cómo es que a usted, se le envió otro cuaderno sobre el fraude, es decir, hay dos expedientes de fraude. Ciudadana Juez, como es que Usted, aceptó o le dio entrada a esa pieza de fraude, acaso Usted va a resolver esta incidencia, pregunto?”
Insiste en afirmar, al igual que la apoderada de la representante del niño co-demandado, que existen faltantes de unas actas procesales y unos anexos de fecha 18 de octubre de 2012, y que en el Tribunal de la causa le fue negado el acceso al expediente lo que le impidió ejercer los recursos respectivos contra la decisión que oyó la apelación interpuesta por las mencionadas co-demandadas, por lo que pide se difiera la audiencia de apelación hasta tanto se investiguen las irregularidades denunciadas.
Asimismo, mediante diligencia de fecha 29 de noviembre de 2012, la ciudadana NURYS RODRÍGUEZ, solicita al Tribunal acuerde practicar Inspección Judicial en el Libro Diario y Libro de Control de entrega de expedientes llevados por la Sala N° 2; así como una experticia grafotécnica y grafoquímica sobre diligencia de fecha 17 de octubre de 2012, suscrita pro el abogado Armando Aniyar; y que para el caso de negar los pedimentos formulados, proceda la Juez Superior a inhibirse en la presente causa por violentar con su negativa los derechos al debido proceso y a la defensa de su hijo.
Por auto de fecha 30 de noviembre de 2012, este Tribunal negó el pedimento formulado por la demandante con relación al diferimiento de la audiencia de apelación y, con relación a lo peticionado por la progenitora del niño, resolvió pronunciarse en la oportunidad de celebrar la audiencia de apelación.
A tal interrogante y pedimentos formulados, sólo puede responder esta alzada que los recursos se resuelven de conformidad con lo preceptuado por el legislador, y de acuerdo con el principio de no reformateo in pellas, al no haber formalizado el recurrente el recurso propuesto, no puede esta alzada desmejorar la condición del apelante, lo cual también apareja el principio de tamtum apelatum quantum devolutum, hasta incurrir en una incongruencia; asunto sobre el cual la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, estableció lo siguiente:
De los criterios doctrinales y jurisprudenciales citados, se evidencia que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerada como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación.
En el presente caso, ya se ha declarado que el recurso de apelación ejercido quedó perecido por cuanto las recurrentes no presentaron su formalización; en consecuencia, no puede esta alzada entrar a resolver aspectos que sólo le interesan a la parte contraria de la recurrente; lo cual tampoco su negativa sería causal de inhibición, pues de haber causa legal para la inhibición de este órgano subjetivo, sin lugar a dudas conociendo bien mis funciones no tendría por que esperar que alguna de las partes así lo exigiera; en consecuencia, es claro que en la presente causa no existe motivo ni causal para la inhibición planteada. Así se declara.
En consecuencia, de pronunciarse esta alzada sobre algo no pedido por la única parte apelante, causaría agravio e infringiría los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por tal motivo esta alzada desestima todos y cada uno de los escritos presentados, y determina que solo procede resolver por auto separado sobre la solicitud de las copias certificadas solicitadas; y al declarar perecido el presente recurso es evidente que no causa costas procesales, por lo cual de igual modo se niega el pedimento formulado por la representación judicial de la progenitora del adolescente. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PERECIDO el recurso de apelación formulado. 2) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los diez (10) días del mes de diciembre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Juez Superior,
OLGA M. RUIZ AGUIRRE
La Secretaria,
MARIA V. LUCENA HOYER
En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “115” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2012. La Secretaria,
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