REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, diez de diciembre de dos mil doce 202º y 153º ASUNTO: VP01-R-2012-000459 ASUNTO PRINCIPAL: VP01-L-2011-000195 DEMANDANTE: JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDÉZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.688.216, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: NERIO CORDERO BOSCÁN, CARLOS RAMIREZ GONZALEZ, ELIO NIETO RIOS, LEONELA LÓPEZ FLORIDO, GLADYS REYES, LEDYS PARRA PAREDES y MANUEL DELGADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 46.696, 81.657, 103.456, 128.612, 146.079, 148.778 y 148.726 respectivamente. DEMANDADA: TECNOLOGÍA PETROLERA, C.A. (TECNOPETROL, C.A.), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de febrero del año 1989, bajo el número 4, Tomo 20-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LUÍS SERVIGNA ACOSTA, MARCOS GONZALEZ OCANDO, SANDRA SANTIAGO ROFRIGUEZ, REIDELMIX BARRIOS y MARIA ELIZABETH CARILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.104, 8324, 29.051, 43.468 y 129.052 respectivamente. Motivo: Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales Apelante: Parte demandada. La parte demandante desistió del recurso de apelación interpuesto. Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDEZ en contra de la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, C.A. (TECNOPETROL, C.A.), en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandada recurrente – ya que la parte actora Desiste antes de la celebración de la audiencia de apelación del recurso interpuesto- en contra de la sentencia de fecha veinte (20) de julio del año 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: (sic) “1.- CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDEZ, en contra de la sociedad mercantil TECNOLOGIA PETROLERA, S.A., por motivo de Diferencias de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. 2.- SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” Posterior a la decisión señalada, en fecha veintiséis (26) de julio del año 2012, la parte demandada por medio de su apoderado judicial Luís Servigna Acosta consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D), diligencia mediante la cual procedió a interponer recurso de apelación. Igualmente en fecha veintisiete (27) de julio del año 2012, la parte actora por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio Manuel Delgado, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente. OBJETO DE APELACIÓN El día veintiséis (26) de noviembre del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación ejercida por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a señalarse el fundamento denunciado por la parte demandada recurrente ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos: Fundamentos de la parte demandada recurrente: sic “…la actividad recursiva planteada en el presente proceso por mi persona. En primera parte asumiendo en el supuesto de que este tribunal se pliegue a la decisión tomada en primera instancia con respecto a la cobertura de la Convención Colectiva del Trabajo Petrolera, alegada y decidida en el Tribunal de Instancia, en tal sentido debo manifestar a este Tribunal lo siguiente: El Tribunal de Instancia aceptó a los hechos de los testigos, dichos testigos establecieron recientemente que las labores realizadas por el actor eran de chofer, dedicándose ese chofer a realizar labores de llevar y traer personal, comprar agua traer el hielo, llevar materiales, ir a la ferretería, en sí unas labores que podemos tipificar como chofer, sin embargo, la recurrida en su parte dispositiva declara que al no establecerse en el libelo de la demanda las características de chofer como “a” o como “b”, asume y decide que el chofer- el actor es un chofer “b”, esto crea una inmotivación profunda en la sentencia al establecer en el Tribunal de Instancia que el cargo era de chofer “b” sin existir la debida motivación prácticamente desnaturaliza el fallo con la intención del juez de dictar el amparo de la Contratación Colectiva, la Convención Colectiva Petrolera establece en su tabulador cinco (05) tipos de cargos de chofer, chofer “a”, chofer “b”, chofer de compra “a”, chofer de compra “b” y chofer de aeropuerto, es por tanto una clasificación necesaria para que ese trabajador o ese chofer pueda estar amparado por la Contratación Colectiva Petrolera, en este caso siendo una carga de parte del demandado quedó plenamente demostrado en la sentencia y recogida por la fe que merece al Juez de Juicio los dichos de los testigos al reconocer que el trabajador accionante lo que se dedicaba era a realizar la orden de chofer genérica, no tenía ninguna clasificación y siendo una carga probatoria del demandado y quedó demostrado que el señor José Lugo se dedicaba a llevar y traer personal. El buscar el amparo de la Contratación Colectiva Petrolera no se puede asumir sólo con un alegato de ser chofer, tiene que ser clasificado de manera específica chofer “a” maneja unidades livianas, el chofer “b” gandolas u otras unidades pesadas, el chofer cobrador realiza la labor de cobrador. Era un chofer simple genérico y quedó demostrado en las actas del juicio con la declaración de los testigos los cuales merecieron fe por parte del Tribunal de Juicio. Asimismo el Tribunal declaró en el supuesto de que este Tribunal se pliegue al criterio esbozado por la recurrida declaró con lugar la penalización por el retardo en el pago de las prestaciones, cuando no existe en ninguna parte del proceso que se haya cumplido con el procedimiento que establece la Contratación Colectiva para la exigencia de la tramitación como lo es el reclamo previo ante la unidad contratante, estableció una penalización sin existir – habiendo existido hasta una renuncia- sin embargo, el Juez del Primera Instancia decidió amparar al trabajador recurrente con el pago de la penalización por mora a pesar de que no está demostrado y siendo nuestra carga no podemos demostrar los hechos negativos, es imposible demostrar por qué el trabajador renunció a su cargo. Que si bien es cierto puede existir una inherencia y conexidad no significan que todos los trabajadores de la contratista estén amparados por la Convención Colectiva Petrolera así halla inherencia y conexidad, bien lo establece la Convención Colectiva Petrolera cuando establece quiénes son amparados por dicha contratación los trabajadores de nómina mensual menor y los trabajadores de nómina contractual amparados por la Contratación Colectiva Petrolera, un analista no está amparado por la Convención porque tienen mejores beneficios que la nomina contractual. Por otra parte, como segundo punto debo esbozar nuestro criterio principal en este proceso las labores de saneamiento no están contempladas dentro de la Convención Colectiva Petrolera y el foro judicial venezolano ha sido muy variable, existen del Tribunal Supremo de Justicia donde establece que las labores de las alianzas no son amparadas por la Convención Colectiva Petrolera. Que su actividad no tiene inherencia ni conexidad. Solicita que sea declarada con lugar la apelación y sin lugar la demanda.” Observaciones de la parte actora: manifestó “en primer lugar ciudadana juez es importante determinar que la sentencia recurrida en primer lugar aplica el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la representación judicial de la parte demandada no acudió a la prolongación de la audiencia preliminar y tampoco dio contestación a la demanda por lo que de un análisis que se haga a la sentencia se puede determinar que en primer lugar se declara la confesión relativa y pasa sólo esa sentenciadora a determinar la procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados, es decir, que al no haber dado contestación a la demanda quedaron admitidos todos los hechos que fueron explanados en el libelo de demanda y sólo venían a determinarse si procedían el derecho los conceptos reclamados, analizando las pruebas presentadas por la parte demandada y con respecto a los testigos éstos pretendieron traer hechos nuevos al proceso que no fueron alegados en la contestación a la demanda por esto la sentencia de primera instancia sólo le da pleno valor probatorio a los testigos otorgándole valor a los hechos que señalan en cuanto a que el trabajador había laborado para la empresa, en cuanto al cargo que había ocupado de chofer y además de que la empresa se dedicaba a la explotación. En cuanto a las pruebas del registro público se puede determinar el objeto, en cuanto a una inspección en la sede física de la compañía se determinó que existen máquinas para la recolección del crudo, lo que llevo a la sentenciadora a declarar la inherencia y conexidad. Por todos estos argumentos declaró la conexidad e inherencia. Con respecto al cargo de chofer laboraba dentro de la obra, era un obrero que laboraba dentro de las instalaciones y sus funciones eran de chofer. Existió una confesión relativa que se convirtió en absoluta y solicita declare sin lugar el presente recurso y se confirme el presente fallo.” Una vez concluido el debate oral, esta Jueza Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos: FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR Que en fecha 22-12-2008 ingresó a prestar sus servicios personales, de forma regular, permanente, bajo subordinación y a cambio de un salario, a favor de la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A., empresa ésta que en ejecución de su objeto social, ha venido prestando servicios al sector petrolero que consisten en el saneamiento, recolección y traslados de residuos provenientes de la actividad petrolera, fungiendo como contratista por orden y cuenta de PDVSA. Que desempeñó el cargo de Chofer, en un horario de trabajo comprendido de 05:00 a.m. a 3:00 p.m., con media hora de descanso a las 12:00 m., de lunes a viernes, devengando un salario básico diario de Bs. 50,00, llevando a cabo las funciones de traslado de todo tipo de herramientas como pala, rastrillo, pico, entre otros, en un camión 350, así como traslados de residuos mezcladoras que elaboran asfalto, entre otras, labores éstas que fueron llevadas a cabo hasta el día 23-02-2010, fecha en la cual presentó carta de renuncia. Que la accionada a su criterio le canceló las prestaciones sociales, aplicando la Ley Orgánica del Trabajo, cuando los beneficios que debían aplicársele era el Contrato Colectivo Petrolero, toda vez que la patronal lleva a cabo actividades inherentes y conexas con la industria petrolera, ya que funge como contratista petrolera. Que las actividades realizadas por el trabajador eran propias de un obrero petrolero y además el cargo se encuentra establecido en el tabulador de Contrato Colectivo Petrolero. En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil TECNOLOGIA PETROLERA, S.A., por los siguientes conceptos: Preaviso por la cantidad de Bs.2.077,20; antigüedad legal la cantidad de Bs.3.086,85; antigüedad adicional la cantidad de Bs.1.543,48; antigüedad contractual la cantidad de Bs.1.543,48; vacaciones contractuales vencidas 2008-2009, la cantidad de Bs.2.354,16; bono vacacional contractual vencido 2008-2009, le corresponde la cantidad de Bs.3.808,20; vacaciones contractuales fraccionadas 2009-2010, le corresponde la cantidad de Bs.392,36; bono vacacional fraccionado 2009-2010, le corresponde la cantidad de Bs.634,70; utilidades contractuales vencidas 2009, le corresponde la cantidad de Bs.8.308,80; utilidades contractuales fraccionadas 2010, le corresponde la cantidad de Bs.1.384,80; utilidades sobre vacaciones la cantidad de Bs.784,64; bono de alimentación (TEA) le corresponde la cantidad de Bs.25.500; diferencias salariales le corresponde la cantidad de Bs.40.553,74; penalidad por retardo en el pago de prestaciones sociales la cantidad de Bs.71.247,96. Por todos los conceptos anteriormente señalados al trabajador le corresponde la cantidad de Bs. 156.296,46, a los cuales debe descontársele la cantidad de Bs. 1.223,45 como adelanto de prestaciones sociales, resultando una diferencia de Bs. 155.073,01 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Se observa de las actas procesales que conforman la presente causa, que en la oportunidad de la prolongación de la audiencia preliminar en fecha diecisiete (17) de enero del año 2012, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y la incomparecencia de la parte demandada y por tratarse de una incomparecencia en la continuación de la audiencia preliminar se remitió el expediente con el escrito de pruebas al juez de juicio. Siendo las cosas así, la parte demandada debió dar contestación a la demanda dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes luego de concluida la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que reza lo siguiente: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.” Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado“. Asi pues, se observa del caso sub examine que la parte demandada no dio cumplimiento a la previsión legal anteriormente plasmada, es decir, que no dio contestación a la demanda como riela del folio 84. A modo ilustrativo, en sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con ponencia del Magistrado Ponente PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, de fecha 18 días del mes de abril de dos mil seis, se estableció lo siguiente: “.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció: “1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.”… …“En segundo lugar, se alegó la inconstitucionalidad del artículo 135 in fine de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que dispone: “Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado” (Destacado de la Sala). La norma preceptúa, así, la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que éste falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho. Del análisis de la norma que se impugnó, se refleja una regulación de la confesión ficta parcialmente diferente a la que regula el Código de Procedimiento Civil ante a la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso ordinario. Así, según ya se expuso en este mismo fallo, cuando en el ámbito civil se verifica la confesión del demandado, la confesión se presume “si nada probare que lo favorezca”, caso en el cual después del transcurso “del lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado” (artículo 362 del Código de Procedimiento Civil). A diferencia de ese régimen, en el ámbito laboral la presunción de confesión en la contestación de la demanda conlleva siempre a la inmediata decisión del fondo de la causa por parte del Tribunal con competencia para ello, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, de modo que se juzgará, para lo que tendrá en cuenta la confesión ficta “en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado”. Para la parte actora, la norma es inconstitucional porque “aun habiendo asistido (…) a la audiencia preliminar y, (…) habiendo inclusive acompañado su caudal probatoria (sic), (…) si no presenta la contestación de la demanda en el plazo indicado, nuevamente surge la presunción de admisión –y consecuente confesión- de los hechos alegados por el demandante sin posibilidad alguna de que las pruebas presentadas sean analizadas o tomadas en cuenta pues tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Ya antes la Sala también señaló que se trata de dos momentos distintos –personación en el juicio y contestación de la demanda- respecto de las cuales el legislador puede disponer, indistintamente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta. De manera que no es argumento suficiente para la sustentación de la violación al derecho a la defensa el que aun habiendo comparecido en la primera oportunidad –audiencia preliminar- ante la falta de contestación oportuna de la demanda, opere nuevamente la contumacia. Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda. Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado. De manera que no considera la Sala que la norma en cuestión sea violatoria del derecho a la defensa. Así, que el legislador haya optado, en materia laboral, por el establecimiento de una regulación distinta y si se quiere más estricta que la ordinaria civil, no resulta contrario al derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la justificación de esta regulación es la necesidad de que se dé mayor celeridad al proceso laboral e informarlo del principio de oralidad. Además, recuérdese que es principio general del régimen probatorio que la prueba versa sobre hechos controvertidos y, si no los hay como consecuencia de la situación de contumacia, pierde relevancia la realización de la etapa probatoria, por lo que puede decidirse la causa de inmediato. En todo caso, la rebeldía del demandado y la inmediata decisión de la causa con fundamento en ella, no merman las posibilidades de defensa de éste en vía de apelación. Así, de conformidad con el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos”. Por tanto, contra la sentencia que se dicte de conformidad con el artículo 135 de la Ley, como consecuencia de la confesión ficta en la contestación de la demanda, podrá apelarse siempre, apelación que se oirá en ambos efectos, salvo que el juez que la oiga disponga lo contrario, caso en el cual incluso, podrá recurrirse de hecho para que se oiga con efecto suspensivo. En esa segunda instancia la parte apelante podrá exponer todos los alegatos y pruebas que considere pertinentes; esto es, podrá ejercer plenamente su derecho a la defensa contra la sentencia, en atención a los principios procesales generales en esta materia. En consecuencia, la Sala desestima el alegato de inconstitucionalidad que se planteó contra la parte final del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En consecuencia, en el presente asunto al no haber dado contestación a la demanda, la accionada TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A., se considera una confesión relativa, en la cual se remitió la presente causa al juez de juicio quien evacuó las pruebas respectivas, donde se tomarán en cuenta para la definitiva del fallo. Así se establece. HECHOS CONTROVERTIDOS Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, así como los alegatos formulados por la parte demandada en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente: Se tiene, que tomando en cuenta el orden mentado de las denuncias señaladas, este Superior Tribunal para lograr una sentencia didáctica e inteligible modifica el orden de las denuncias a los efectos de su comprensión, por lo tanto corresponde: 1- Verificar si existe inherencia y conexidad entre la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A., y la industria petrolera. 2- Determinar el cargo y las funciones desempeñadas por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDÉZ al servicio de la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A. 3- Analizar si el actor se encuentra amparado por la Convención Colectiva Petrolera, como consecuencia de la procedencia de las dos denuncias antes mentadas. 4- Comprobar la procedencia o no del concepto de penalidad por el retardo en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Según la forma como han quedado establecidos los hechos controvertidos en el presente asunto, teniendo en consideración la forma como ha resultado la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda y la falta de contestación por parte de la demandada, la sentencia de primera instancia y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, señalando la distribución de la carga probatoria: Ahora bien, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente número 98-819). (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció: “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, encuentra este Tribunal Superior que de las circunstancias alegadas por las partes, se deduce que al no existir contestación de la demanda, esta reviste carácter relativo debiendo la empresa demandada desvirtuar los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, referido a la inherencia y conexidad de la empresa con la industria petrolera, el cargo desempeñado, la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera y el pago de la penalidad por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, correspondiéndole entonces a la parte demandada desvirtuar tales hechos. Así se establece. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE 1.- Promovió las siguientes documentales: 1.1-Comprobantes de pago marcados con la letra A1 a la A25, que riela desde el folio número 41 al folio número 66 del expediente. Visto por este tribunal de alzada que en la audiencia de juicio la parte contraria no ejerció ataque alguno a las referidas instrumentales, se tiene como cierto el contenido de los referidos recibos desprendiéndose los datos del trabajador, el salario devengado, horas extras, descanso legal, descanso compensatorio, asimismo se observa que señalan los recibos de pago que el Régimen Aplicable era la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T) y en la clasificación “chofer”, en consecuencia, los recibos de pagos mencionados poseen pleno valor probatorio y serán concatenados con el resto de las probanzas aportadas en el acervo probatorio. Así se establece. 1.2-Liquidación final marcada con la sigla “A26”. Visto que riela en el folio número 67 y al no haber sido atacado ni impugnado en ninguna forma en derecho por la parte contraria, se tiene como cierto que en fecha 19 de marzo del año 2010, la empresa le entregó una liquidación final al accionante de autos en el cargo de chofer desde el día 22 de diciembre del año 2008 hasta el día 23 de febrero del año 2010, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. 2- Promovió prueba de exhibición de las siguientes documentales: 2.1- Recibos de pago. Visto por este tribunal de alzada que en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte demandada admite y reconoce todos los recibos de pagos consignados por la parte actora en el primer numeral referido a las documentales, en consecuencia, se tiene aquí por reproducida la apreciación de las documentales mentadas. Así se establece. 3.- Promovió prueba libre de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: 3.1- Carné de identificación del accionante en la contratista “Alianza Tecnoman”. Visto por este tribunal de alzada que riela en la presente causa en los folios 68 al folio 71 donde se observan que los mismos no se encuentran suscritos por su adversario, aunado al hecho que de los mismos no se desprenden elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia, son desechados del acervo probatorio. Así se establece. 4.- Promovió la testimonial jurada del ciudadano: DEIBIS JOSE CHACIN GARCIA; quien no compareció a la Audiencia de Juicio a rendir su respectiva declaración, en consecuencia este Tribunal Superior, no tiene material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. 5.- Promovió prueba de informe: 5.1- A PDVSA. Visto por este Tribunal de Alzada que en fecha 13 de febrero del año 2011 se ofició a Pdvsa donde señaló que requieren más información detallada para verificar en el sistema si efectivamente se celebraron los contratos, en consecuencia, al no arrojar ninguna información, no existe material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. 5.2- Al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Visto por este Tribunal de Alzada que en fecha 13 de febrero del año 2011 se ofició requiriendo la información solicitada, sin embargo no se observan en las actas procesales las resultas de lo solicitando, en consecuencia no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. 5.3- Al REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Visto por este Tribunal de Alzada que en fecha 13 de febrero del año 2011 se ofició requiriendo la información solicitada, remitiendo copias certificadas del contenido del expediente correspondiente a la sociedad mercantil TECNOPECA., donde se observa que el objeto de la sociedad mercantil es “la explotación comercial del servicio técnico especializado para la industria petrolera”, sin embargo se denota que es otra sociedad mercantil distinta a la demandada, en consecuencia, la información suministrada es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 5.4-Al REGISTRO MERCANTIL TERCERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Visto por este Tribunal de Alzada que en fecha 13 de febrero del año 2011 se ofició requiriendo la información solicitada sin embargo no se observan en las actas procesales las resultas de lo solicitando, en consecuencia, no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. 5.5- Al REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Visto por este Tribunal de Alzada que en fecha 13 de febrero del año 2011 se ofició requiriendo la información solicitada, remitiendo copias certificadas del expediente correspondiente a la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, C.A., donde se observa que el objeto de la sociedad mercantil es “la explotación comercial del servicio técnico especializado para la industria petrolera, tales como soldadura, mecánica, electricidad, construcción y mantenimiento en general; suministro de personal técnico y obrero; compra venta y distribución de maquinarias, materiales y repuestos propios de la industria petrolera…”, en razón de ello a la referida información se le otorga pleno valor probatorio en virtud de arrojar elementos que ayudan a dilucidar la presente controversia. Así se establece. 5.6- Al REGISTRO MERCANTIL QUINTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Visto por este Tribunal de Alzada que en fecha 13 de febrero del año 2011 se ofició requiriendo la información solicitada, sin embargo no se observan en las actas procesales las resultas de lo solicitando, en consecuencia, no existe material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. 5.7- AL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Visto por este Tribunal de Alzada que en fecha 13 de febrero del año 2011 se ofició requiriendo la información solicitada. Se observa que el ente dio respuesta a lo solicitado informando que la sociedad mercantil no aparece como contribuyente y que constan algunas declaraciones de impuesto sobre la renta registradas en el portan fiscal cuyo certificado es electrónico, en consecuencia, la información suministrada no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia, es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 5.8- Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Visto por este Tribunal de Alzada que en fecha 13 de febrero del año 2011 se ofició requiriendo la información solicitada, sin embargo, no se observan en las actas procesales las resultas de lo solicitando, en consecuencia, no existe material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA 1- Promovió prueba testimonial de los siguientes ciudadanos: ANA NUÑEZ, YANILETH PETIT, ERIC TORRES, LUIS ROMAN BEUSES, YOMARIS SEVERICH, ALEJANDRO BARBOZA, RICARDO GARRILLO Y ALFREDO CHOURIO, de los cuales rindieron su declaración los ciudadanos LUIS BEUSES, RICARDO GARRILLO y ALEJANDRO BARBOZA; en consecuencia, sobre el resto de los testigos quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio a rendir su respectiva declaración, este Tribunal no emite pronunciamiento. Así se establece. De la declaración del ciudadano LUIS BEUSES se desprende que manifestó conocer al actor; que el demandante si prestó servicios para la demandada como chofer para transportar obreros y personal al sitio de trabajo; que el actor también se encargaba de la compra del hielo, agua, repuestos, etc.; que si es sobrino de Jorge Torres (el testigo); que es Jefe de Patio en Lagunillas; que Jorge Torres es el presidente de la empresa. Visto por este Tribunal de Alzada que la testimonial en referencia fue atacada por la parte actora manifestando, que se encuentra inhabilitado para rendir declaración por ser sobrino del presidente y dueño de la empresa demandada y al no arrojar elementos de convicción con relación a las funciones que desempeñaba el accionante de autos en su cargo, es desechada del acervo probatorio. Así se establece. De la declaración del ciudadano RICARDO GARRILLO manifestó conocer al actor, que el demandante sí prestó servicios para la demandada; que el actor era Chofer de personal y para hacer las compras; que como Chofer estaba en base; que el testigo presta servicios como operador de equipo pesado; que su trabajo (testigo) es el movimiento de tierra, es decir, lo básico de un operador de equipo pesado; que la accionada se encarga del saneamiento de áreas afectadas de derivados petroleros, que en Tía Juana se realizó tratamiento de material contaminado, también en Bajo Grande, se realizó saneamiento de un tanque de crudo; que él (testigo) tiene 4 años; que el actor los llevaba y los traía y se quedaba en el sitio con ellos, esperando que terminaran; que no sabe en que contrato trabajaba, que se imagina que de PDVSA; que las actividades del actor eran las normales de un Chofer; que el actor hacía las compras de lo que hiciera falta en la base o en el sitio de trabajo. Visto por este Tribunal de Alzada que la testimonial en referencia no se contradice entre sí y manifiesta el cargo ocupado por el actor “chofer”, la misma posee valor probatorio a los fines de concatenarla con las demás probanzas que conforma la presente causa con la finalidad de dilucidar la presente controversia. Así se establece. De la declaración del ciudadano ALEJANDRO BARBOZA manifestó conocer al actor, que éste prestó servicios para la demandada, que sí trabaja para la accionada (el testigo); que él (testigo) es Jefe de Operaciones; que el actor trabajó como Chofer y como tal transportaba el personal, buscaba repuestos, iba a las ferreterías, buscaba o compraba el agua, etc.; que su función (testigo) era delegar responsabilidades, coordinar el trabajo en campo; que habían diferentes campos de trabajo, en Bajo Grande, Tía Juana, etc., que el actor estaba bajo su responsabilidad (testigo) en la cuadrilla, que le giraba instrucciones; que la labor de la demandada es el saneamiento ambiental; que las obras las realizaba a PDVSA y últimamente a los Ministerios del Gobierno, que realizaban trabajos de saneamiento, reparación, saneamiento de suelo afectado; que el actor era el Chofer y como tal transportaba personal (en patio) en la sede principal, iba a la ferretería, buscaba el agua, hielo, etc.; que a él (testigo) le pagaban con la Ley Orgánica del Trabajo; que él tiene (testigo) 3 años prestando servicios; que últimamente realizan trabajos al Gobierno de alcantarillado, drenaje; en el occidente, por derrame, por filtraciones, válvulas, remediación de material petrolizado. Visto por este Tribunal de Alzada que la testimonial en referencia no se contradice entre sí y manifiesta el cargo ocupado por el actor, la misma posee valor probatorio a los fines de concatenarla con las demás probanzas que conforma la presente causa con la finalidad de dilucidar la presente controversia. Así se establece. 2- Promovió las siguientes documentales: 2.1- Planilla de liquidación final. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia ya fue valorada ut supra, por lo tanto se tiene aquí por reproducida su apreciación. Así se establece. 2.2- Carta de renuncia. Visto por este Tribunal de Alzada, que en el presente expediente riela en el folio número 77 carta manuscrita por el trabajador donde renuncia al cargo de chofer y siendo este un hecho señalado por el actor en su libelo y admitido por ambas partes, al no encontrarse contradicho, la documental en referencia no trae elementos nuevos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia, es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 2.3- Carta solicitando anticipo de prestaciones sociales. Visto por este Tribunal de Alzada que riela carta manuscrita donde el actor solicita anticipo de sus prestaciones sociales, sin embargo, la misma no arroja elementos que ciertamente den certeza que haya existido algún anticipo que deba ser descontado en esta oportunidad, en consecuencia, es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 3- Promovió prueba de inspección judicial. 3.1- En las instalaciones de la empresa a los fines de: a) verificar el tipo de máquinas como artefactos y útiles que posee la empresa; b) de la existencia en el sitio de algún tipo de instalaciones destinadas o relacionadas con la extracción, recolección, transporte, almacenamiento, destilación, purificación o refinación de hidrocarburos petroleros; y c) de la existencia de oleoductos, poliductos o de cualquier otro tipo artefactos o herramientas destinadas para el transporte de hidrocarburos; dejándose constancia que se evidenciaron dos (02) trailers destinados a la oficina, una (01) moto niveladora que según el JEFE DE OPERACIONES se utiliza para mover el material contaminado con crudo en los sitios de trabajo, un (01) camión de vacío según el JEFE DE OPERACIONES se utiliza como bomba de succión de cualquier tipo de desechos líquidos, cuatro (04) camiones tipo chuto MACK según el JEFE DE OPERACIONES se utilizan para remolcar los camiones de vacío, un (01) camión cisterna de agua potable que se utiliza para el riego de zonas arenosas que generan polvo en los sitios de trabajo, dos (02) cargadores frontales uno (01) operativo y uno (01) en reparación que se utiliza para trasladar los materiales contaminados, dos (02) retroexcavadoras las cuales trasladan material en sitios poco accesibles, una (01) grúa telescópica la cual se utiliza para mover equipos de gran peso de hasta 18 toneladas, tracabesto o shober de oruga no operativo, un (01) camión volteo que se utiliza para trasladar material de desechos, una (01) grúa pequeña, un (01) burro de levantar motores ó soporte, una (01) prensa, una (01) caja de herramientas, un (01) vibro compactador pequeño para compactar terreno, una (01) máquina de soldar, una (01) engrasadora neumática, un (01) compresor, un (01) hidrojet, un (01) escavador jumbo que se utiliza para hacer los hoyos para almacenar los desechos y succionar los materiales de desecho. Igualmente se observó, un (01) almacén en el cual se encuentran botas de seguridad, guantes, cascos, repuestos varios para vehículos, filtro de aceite gasoil y herramientas entre otros. Se observó en el terreno un galpón de aproximadamente 150 mts. 2, en el cual se encuentran varios vehículos y los equipos mencionados con anterioridad. En cuanto a los particulares b) y c) no se observan instalaciones, herramientas, equipos, oleoductos, entre otros, destinadas a lo indicado en estos particulares. Con respecto a la inspección solicitada en una locación o sitio de trabajo de prestación de servicios en la empresa, si bien se dejó constancia que la parte promovente indicó al Tribunal que en la actualidad no hay ningún sitio cercano de la jurisdicción del Tribunal, por lo que desistía de la inspección solicitada, no obstante, se observa que dicha inspección fue negada en el auto de admisión de pruebas. Así las cosas; dado lo constatado por este Tribunal en la inspección judicial, como fue que la empresa demandada posee maquinarias que se utilizan para mover, recolectar o succionar, remolcar, trasladar, entre otros, material contaminado con crudo en los sitios de trabajo, con lo cual se demuestra que la accionada de autos lleva a cabo actividades inherentes y conexas con la industria petrolera nacional, por lo tanto, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. 4.- Promovió prueba de informe. De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a PDVSA PETROLEO, en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública había sido consignada las resultas solicitadas; sin embargo, dicha empresa indicó en la misma que requería del suministro de la información indispensable y detallada para verificar en el sistema-archivo-expediente correspondiente a lo solicitado; en consecuencia, al no aportar nada al proceso, se desecha del acervo probatorio. Así se establece. El Juez A-quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración de parte del accionante señalando lo siguiente: Señaló que entró como chofer, pero en el momento de llevar al personal llevaba el material, tales como pala, rastrillo, picos, carretillas, para recoger el petróleo; que llevaba al personal al sitio y tenía que embarcar las herramientas al camión; primero en el Toyota, luego con el camión y de ahí tenía que trabajar con ellos recogiendo el material contaminado, que ejecutaba también el trabajo en PDVSA Occidente en Bajo Grande; que ahí llevaba al personal con sus herramientas de trabajo; que luego en Lagunillas agarró el camión, y trasladaba material de trabajo como carretillas, medias pipas, todo para sacar el material contaminado; que lo dejaron de chofer, pero igualmente trabajaba de todo con el resto de los obreros (cuadrilla); que el Sr. Jorge dijo que estaba como Chofer, pero igualmente tenía que trabajar, que siempre el trabajo fue para PDVSA; que según escuchaba, la demandada ganaba la licitación y hacían el saneamiento; que al principio, no estaba el camión en otro vehículo metía las herramientas y a 2 ó 3 del personal y los trasladaba; que una vez le comentó a la Sra. Ana, que porque eso era Ley Orgánica del Trabajo; que se salió del trabajo, porque consiguió otro mejor; que renunció a sus labores; que a veces tenía también que regar con el camión cisterna en el sitio de trabajo. Visto por este Tribunal de Alzada, que los dichos no se contradicen entre sí, por lo que son valorados en el presente asunto a los fines de dilucidar la controversia aquí planteada. Así se establece. Como colorario de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia Sala Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano NICOLÁS MAGO MARTÍNEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente: En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante. Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2. Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal) ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandada -único apelante en el presente asunto-, en virtud del desistimiento del recurso de apelación de la parte actora, se observa que la misma se encuentra fundamentada en cuatro (04) delaciones a saber: 1- Verificar si existe inherencia y conexidad entre la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A., y la industria petrolera. En el presente asunto, existen varios puntos que podrían llegar a inquietar al lector, con relación a los hechos alegados por las partes en la audiencia, los cuales se encontraron circunscritos de la siguiente manera: Determinar la inherencia y conexidad alegada por la parte actora con relación a la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A. y la industria petrolera, el cargo desempeñado por el accionante así como la aplicación o no de la Convención Colectiva Petrolera. En este orden de ideas, resulta necesario señalar algunas consideraciones generales en cuanto a los conceptos de inherencia y conexidad, en tal sentido, es importante precisar que las expresiones “inherente” y “conexo” fueron incorporadas a la legislación venezolana desde la reforma de la Ley del Trabajo del 04 de mayo de 1945, su significado y alcance constituye un espacio poco iluminado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante, ser ellas la clave indispensable para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o comitente, expresiones éstas de la Ley Orgánica del Trabajo (para el momento de la interposición de la demanda), la cual establece en su artículo 52 “a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella”.(…) En tal sentido, tenemos que de la norma parcialmente transcrita se desprende la frase “de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante” en consecuencia puede inferirse que el legislador se refiere al hecho de una serie de condiciones, acciones y trabajos realizados por el contratista en la ejecución de una cosa o de un servicio para el contratante, las cuales deben ser de idéntica naturaleza, o de tal modo, que no puedan concebirse aisladamente de la actividad a que éste se dedica, o estén en íntima relación y se produzcan con ocasión a ella. En atención a lo antes expuesto, gran parte de la doctrina a definido lo “inherente” como aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas, en tal sentido lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico. Así mismo, han definido lo “conexo” como aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente de las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc. Bajo esta misma óptica de ideas, tenemos que la esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. En tal sentido ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual y constante, de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura. Ahora bien, la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo derivada de la inherencia y conexidad no está limitada únicamente a la responsabilidad en los casos de las relaciones de trabajo regidas por la Contratación Colectiva Petrolera, sino a todo tipo de relación laboral, bajo el imperio de cualquier norma de carácter laboral, en tal sentido, el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) disponía que el intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Así pues, debemos entender que la solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales. En tal sentido tenemos que en el presente caso consta en autos que el objeto social de la empresa demandada TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A., es “la explotación comercial del servicio técnico especializado para la industria petrolera, tales como soldadura, mecánica, electricidad, construcción y mantenimiento en general; suministro de personal técnico y obrero; compra venta y distribución de maquinarias, materiales y repuestos propios de la industria petrolera…”. Así las cosas, tenemos que la empresa contratista TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A., tal y como consta en los contratos entre PDVSA y la Alianza Tecnoman, se observa que la labor era el saneamiento y restauración de áreas afectadas por derrames de hidrocarburos en Pdvsa y E y P Occidente, asímismo quedó demostrado del contrato de servicios que la contratista actuaba en nombre propio y por cuenta propia a su propio riesgo y con sus propios elementos, en tal sentido, esta Alzada debe señalar que la actividad desarrollada por la empresa TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A., va en beneficio de las actividades desarrolladas por la explotación petrolera, en consecuencia, en el presente asunto existe inherencia y conexidad entre la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A. y PDVSA. Así se decide. En consecuencia de lo anteriormente señalado la denuncia formulada por la parte demandada, resulta improcedente quedando establecida la inherencia y conexidad con la industria petrolera. Así se decide. 2- Determinar el cargo y las funciones desempeñadas por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDÉZ al servicio de la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A. Con relación a la denuncia formulada por la parte demandada, lo cual va referido al análisis de la valoración jurídica ontológica declarada por el Tribunal A Quo, esta Alzada señala lo siguiente: Se parte de la base de que todos los jueces según Carlos Cossio (Profesor de Filosofía del Derecho, en la Universidad de Buenos Aires, 1967) valoran una ley y declaran que no es aplicable a cierto caso, no es que el juez prescinda del ordenamiento jurídico, ni que se proclame dueño y señor para hacer lo que quiera, sino que la valoración de cada juez es única, no son dos valoraciones las que trae una sentencia, en el sentido de que se habría de valorar, por un lado, las circunstancias no imputadas por la ley, y por otro lado, la propia ley. La valoración judicial es única y sus dos perfiles operan en un acto indisoluble, porque es solo el acto de sentenciar. El hecho de que ella tenga dos direcciones posibles, no quita que en ambas cumpla la misma función axiológica de individuación en el juego normativo, por lo que la estructura lógica es el modo de pensar normativo, que es la norma fundamental con todas sus implicaciones. Como se refiere Kelsen y que se traduce “es el estilo de pensar que tiene el jurista o el hombre de derecho”. Es por ello, que cada juez tiene su razonamiento jurídico particular, sin embargo en el presente asunto, esta Alzada discrepa el criterio explanado por el Juez A Quo, fundamentando la presente decisión de la siguiente manera: Se observa que en la sentencia proferida por el Juez de Primera Instancia declaró lo siguiente: “Sentado lo anterior, dado que la parte actora no señaló la categoría del cargo de Chofer que desempeñaba el demandante, esto es, si es tipo A o B; éste Tribunal tomando en cuenta el salario alegado conforme a la Contratación Colectiva Petrolera, que a decir del demandante debió devengar, se procede a establecer como salario básico para el calculo de los conceptos que resulten procedentes, el que aparece reflejado en el tabulador de cargos del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011 de Bs. 69,26, el cual corresponde al cargo de Chofer B, que es el que más se asemeja al monto alegado en el escrito libelar como salario normal de bs. 69,24. Así se decide.” Esta Alzada discrepa el criterio tomado por el juez de la recurrida y considera que si el actor señala que su cargo era de chofer (simple), los recibos de pagos señalan que era chofer (simple) y en la oportunidad de la Audiencia de Juicio en la declaración de parte nuevamente menciona el actor que era un chofer (simple) no puede ser declarado como chofer tipo “b”, ya que en las actas procesales en ningún momento se dilucidó sobre cual categoría de chofer fue el cargo que desempeñó el actor, en consecuencia, este Tribunal de Alzada considera que el ciudadano JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDEZ, se desempeñó como chofer (simple) al servicio de la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A. Así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto, la segunda de las denuncias del presente fallo ha resultado procedente y pasa al análisis del resto de las denuncias alegadas por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación, a los fines de determinar si con el referido cargo el actor se encuentra amparado por la Convención Colectiva Petrolera. Así se establece. 3- Analizar si el actor se encuentra amparado por la Convención Colectiva Petrolera, como consecuencia del análisis de las dos denuncias antes mentadas. Al respecto, es preciso apuntar que la Convención Colectiva de Trabajo es la que rige las condiciones en las cuales se ha de prestar el servicio y los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, cuando hablamos de condiciones de trabajo estamos refiriéndonos a lo que los doctrinarios del Derecho Laboral denominan como el contenido normativo del convenio y cuando nos referimos a los derechos y obligaciones a lo que denominan el contenido obligacional del convenio. Ahora bien, las convenciones colectivas tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación, el ámbito personal o subjetivo está referido a quien beneficia, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley; el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación. Como podemos observar, cuando hacemos referencia al ámbito territorial de aplicación de la convención colectiva, se menciona que puede ser a nivel de empresa y de rama industrial, por cuanto existen efectivamente convenciones colectivas de empresas que establecen las condiciones de trabajo que han de regir en una determinada empresa y en más ninguna otra, es decir, condiciones que han sido convenidas entre dicha empresa y sus trabajadores, por lo tanto aplicable sólo a los trabajadores de ésta, y existen además convenciones colectivas por rama de actividad económica como es el caso de la industria petrolera, que va a regular en cada una de esas empresas que conforman la rama de actividad económica de que se trate y en el ámbito que se haya definido, las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de las partes. Ahora bien, por cuanto en el presente caso se reclama la aplicación de los beneficios consagrados en la Convención Colectiva Petrolera, sin mayor fundamentación, ni explicación, por lo que a los fines de determinar la aplicabilidad de la Convención Colectiva Petrolera es necesario considerar lo siguiente: Que de actas procesales, la voluntad de las partes fue la cancelación de los conceptos relativos a la relación laboral bajo la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en ningún momento se le aplicó la Convención Colectiva Petrolera ni ningún otro convenio, aunado al hecho considerando de mayor relevancia referido al cargo desempeñado por el accionante de autos, el cual entre sus funciones fue un chofer (simple) de la demandada, en ningún momento ocupó un cargo establecido en el Tabulador de la Convención Colectiva Petrolera. Asi se establece. En relación, al salario devengado no tiene ninguna similitud con el tabulador de salarios de la mencionada convención, mal podría este Tribunal de Alzada considerar que el actor ejercía algún cargo señalado en el tabulador cuando en la declaración de parte, en los recibos de pago y en el propio escrito libelar se señaló que únicamente era un chofer sin ningún tipo de categoría, en consecuencia, el ciudadano JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDEZ, en ningún momento se le aplicó la Convención Colectiva Petrolera, quedando demostrado en las actas procesales que se desempeñó como un chofer (simple) al servicio de la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, S.A., por lo que no se encuentra amparado por la citada convención colectiva, por lo que debe ser la Ley Orgánica del Trabajo la que servirá de base para el cálculo de los conceptos que correspondan al accionante por la prestación de sus servicios a las demandada, en consecuencia, resulta procedente la denuncia formulada por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación. Así se decide. Siendo así las cosas, en la parte infra –específicamente al terminar de analizar las denuncias formuladas por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación- se procederá a realizar los cálculos correspondientes en el presente asunto. Así se decide. 4- Comprobar la procedencia o no del concepto de penalidad por el retardo en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011. Resultando improcedente la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero al accionante JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDEZ, la presente denuncia es declarada sin lugar, ya que al no ser aplicable la referida convención, en consecuencia no procede la cláusula 70 numeral 11 del referido convenio, por lo tanto resulta procedente la denuncia formulada por la parte demandada. Así se decide. Una vez resueltas todas y cada unas de las denuncias formuladas por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación, pasa este Tribunal de Alzada a realizar los cálculos correspondiente al actor por diferencias de prestaciones sociales, bajo el Régimen de Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDEZ Fecha de inicio: 23 de diciembre 2008 Fecha de terminación: 23 de febrero de 2010 Tiempo de la relación laboral: 1 año, 2 meses y 1 día, devengando durante todo el período la cantidad de Bs.50 diario, vale decir, Bs.1.500 mensual como salario básico, salario éste tomado en cuenta para el cálculo de la antigüedad y de todos los conceptos peticionados. 1.- Prestación de antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes y después del primer año de servicio o fracción superior a seis meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente 2 días de salario por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario. Además, el salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 ejusdem, será el devengado en el mes correspondiente. En consecuencia, para el cálculo de la prestación de antigüedad, procede en primer término calcular el salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo. Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de los servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden para el primer año 7 días y 8 días para el segundo año; y por concepto de utilidades con base a 15 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario devengado y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario promedio diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado. De lo anterior resulta, lo siguiente: PERÍODO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL HORAS EXTRAS SALRIO INTEGRAL Diciembre-08 0 0 0 0 0 Enero-09 0 0 0 0 0 Febrero-09 0 0 0 0 0 56,9 x5: 284,5 Marzo-09 1500 50 2,0 0,9 4,0 55X5: 275 Abril-09 1500 50 2,0 0,9 2,1 56,9 x5: 284,5 Mayo-09 1500 50 2,0 0,9 4,0 52,9x5: 264,5 Junio-09 1500 50 2,0 0,9 0 68,7x5:343,5 Julio-09 1500 50 2,0 0,9 15,8 69,6x5: 348 Agosto-09 1500 50 2,0 0,9 16,7 80,54x5: 402,7 Septiembre-09 1500 50 2,0 0,9 27,64 52,9x5: 264,5 Octubre-09 Noviembre-09 Diciembre-09 Enero-10 Febrero10 1500 1500 1500 1500 1500 50 50 50 50 50 2,0 2,0 2,0 2,0 2,0 0,9 0,9 0,9 0,9 0,9 0 16,88 5,94 0 0 69,78x5:348,9 58,84x5:294,2 52,9x5:264,5 52,9x5: 254,5 52,9x5: 254,5 TOTAL: 3903,8 1.1.-Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al actor por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses, se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente: 2 días a razón de Bs. 52,9 = Bs. 105,8 Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 4.009,6. Debiendo descontarse la cantidad de Bs.1.223,45 (señalado en el escrito libelar como adelanto de prestaciones sociales). Igualmente debe ser descontado la cantidad cancelada en la liquidación de BS. 2.915,55. Al descontar las cantidades canceladas, no existe diferencia alguna que cancelar al accionante de autos, en consecuencia el mismo resulta sin lugar. Así se decide. 2.-Vacaciones y bono vacacional: El demandante reclama las vacaciones vale decir, un (01) sólo período vacacional. Así pues, de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, le corresponde lo siguiente: 15 días de vacaciones más 7 días de bono vacacional, para un total de 22 días, a razón del promedio del salario diario devengado durante el último año de la relación de trabajo, promedio que resulta en la cantidad de Bs. 50,00, obteniendo la cantidad de Bs.1.100, debiendo ser descontado lo cancelado en la liquidación, vale decir, la cantidad de Bs. 125,00 y 85,00, existiendo una diferencia a favor del accionante de Bs. 890, que le corresponde cancelar a la empresa demandada. Así se decide. 3.-Utilidades: El demandante reclama las utilidades de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997. Se observa de las actas procesales que conforman la presente causa que en la liquidación reconocida por ambas partes, la empresa demandada realiza una deducción con relación a las utilidades por considerar que ya habían sido debidamente pagadas, al no hacer ninguna objeción con relación a ese pago se tiene como cierto que la empresa demandada le canceló al accionante de autos por concepto de utilidades la cantidad de Bs.3452,32, por lo tanto, no se le adeuda éste concepto, declarándose el mismo sin lugar. Así se decide. 4-Ahora bien con relación a los conceptos peticionados en el escrito libelar referidos a las antigüedades de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera, así como las diferencias salariales y la penalidad por retardo en el pago al ser conceptos señalados en la Convención Colectiva lo cual no es aplicable al presente asunto, los mismos son declarados improcedentes. Así se decide. 5.-Beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, en virtud de no corresponderle la TEA por ser un beneficio contractual: Al respecto, se tiene que la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998, señala en su artículo 2: “A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”. Posteriormente, dicha ley fue reformada siendo publicada Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 27 de diciembre de 2004, signada con el número 38.094, la cual reduce el número de trabajadores, quedando dicha disposición de la siguientes manera "empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo", los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. En Decreto Nº 8.166, publicado el 26 de abril de 2011, se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores; y finalmente, en fecha 04 de mayo de 2011 fue publicado en Gaceta Oficial No. 39666 la REFORMA DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, que reemplaza la Reforma de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadores publicada en GO 39660 del 28/04/2011, entre cuyos aspectos los aspectos más relevantes se tiene que: 1. Empresas con menos de 20 Trabajadores deben pagar el Bono de Alimentación desde un trabajador. 2. Se puede pagar en EFECTIVO o equivalente, en empresas con menos de 20 trabajadores y otros supuestos. 3. El Bono de Alimentación se debe pagar si el trabajador no cumple la jornada de trabajo, motivado a: 1. Vacaciones, 2. Pre y Post-Natal, 3. Licencia de Paternidad, 4. Incapacidad o enfermedad no mayor a 12 meses, 5. Causas imputables al patrono y 6. Calamidad pública que afecte directa y personalmente al trabajador 4. Luego de 3 Salarios Mínimos se pierde el beneficio, es decir, no es obligatorio pagar el beneficio a quien gane más de Bs.4.222,41 desde Mayo 2011. 5. Mínimo Bs 19, máximo Bs 38 por día trabajador: El monto por jornada de trabajo debe ser mínimo 0,25 UT y máximo 0,50 UT. 6. El monto mensual del Bono de Alimentación no debe exceder el 30% del Salario Mensual+Bono de Alimentación. Correspondiéndole a la demandada la carga de la prueba, el pago deliberatoria de ésta obligación por la cantidad de 286 días durante el tiempo que permaneció el vinculo laboral por el 0,50 de Unidad Tributaria, vale decir, Bs.45,00, se le adeuda al accionante por este concepto la cantidad de Bs.12.870. Obsérvese que fue calculado en base a la unidad tributaria del momento, pero deberá ajustarse el valor de la unidad tributaria que se encuentre vigente al momento del cumplimiento. Así se decide. Finalmente, las cantidades anteriormente calculadas, arrojan un total a favor del demandante de TRECE MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. 13.760), por lo que deberá la accionada TECNOLOGIA PETROLERA S.A, asumir el pago de dicha condena. Así se decide. Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo éste el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación: INTERESES DE MORA, únicamente de la diferencia de las vacaciones, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En lo que respecta al período a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha veinte (20) de julio del año 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano JOSÉ ENRIQUE LUGO FERNANDEZ en contra de la sociedad mercantil TECNOLOGÍA PETROLERA, C.A., (TECNOPETROL, C.A.). TERCERO: SE MODIFICA, la decisión de fecha veinte (20) de julio del año 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente, en virtud de la parcialidad del mismo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada en Maracaibo a los diez (10) día del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR BERTHA LY VICUÑA LA SECRETARIA Siendo las nueve y cincuenta y siete minutos de la mañana (11:41 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642012000204.- BERTHA LY VICUÑA LA SECRETARIA VP01-R-2012-000459