TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-014917
ASUNTO : VP02-R-2012-000674

DECISIÓN N° 193-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.46.655 y 52.409, respectivamente, en su carácter de defensores de los ciudadanos UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER y YOEL BENITO POLANCO DÍAZ, titulares de las cédulas de identidad Nos.18.722.713 y 26.091.105, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 05 de julio de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Se ingresó la presente causa, en fecha 31 de julio de 2012, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 02 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Plantearon los profesionales del Derecho, en el primer punto de su escrito recursivo, que en fecha 05 de julio de 2012, les fue decretada la privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER y YOEL BENITO POLANCO DÍAZ, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, no estableciendo la Fiscalía del Ministerio Público para ese momento, en el acto de presentación, en que se fundamentaba la privación judicial preventiva de libertad solicitada, en atención que debía establecer por qué consideraba que existía peligro de fuga, siendo que sus representados tienen arraigo dentro del territorio nacional y en que forma podía haber peligro de obstaculización de la investigación, situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte de la Jueza de Control, la cual solamente se limitó a establecer en el acta de presentación una repetición reiterada de citas jurisprudenciales que nada aportan dentro de la dinámica de los actos de presentación, obviando lo más importante, como lo es la motivación debida y el pronunciamiento lógico jurídico que debe establecerse ante las pretensiones de las partes en dicho acto, ya que pareciera que las citas jurisprudenciales por si solas pueden abarcar el razonamiento exclusivo del ámbito jurisdiccional que le corresponde al Juez de Control a los fines de resolver cada caso obviando la debida motivación, referida a los hechos concretos de cada caso particular y las debidas respuestas ante los planteamientos que realizó la defensa, como fue la violación de los requisitos que debe contener el acta de cadena de custodia, la inexistencia de la inspección ocular del sitio del suceso, la contradicción entre lo establecido en el acta policial, relativa a que el ciudadano YOEL BENITO POLANCO DÍAZ, no presentó cédula de identidad y posteriormente aparece una fotocopia de dicho documento identificatorio en las actas, el hecho que la defensa haya hecho la observación que en el supuesto negado que exista el presunto delito de Contrabando Agravado de Combustible, el presunto delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, es excluyente, ya que existe una doble calificación para los hechos, ya que los supuestos establecidos en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos y los del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, son prácticamente similares y admitir las dos calificaciones sería una doble calificación por los mismos hechos de lo cual no hubo pronunciamiento por parte de la Jueza Noveno de Control, al momento de resolver en el acto de presentación, lo cual lleva a los recurrentes a considerar que existe falta de motivación de la decisión recurrida.

En el segundo particular del escrito recursivo, señalaron los apelantes que, con respecto a lo alegado en el acto de presentación de imputados, sobre la violación del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de identificación de los presuntos objetos incautados, deben señalar que no establece el acta levantada el día de la aprehensión las características propias de los envases en cuanto a su forma, color u otro tipo de identificación que tuvieran los mismos, en razón de que si se detalla el acta de retención suscrita por el funcionario actuante se observa que en la misma se estableció textualmente lo siguiente: “…Se hace constar que se retuvo la cantidad de veintiocho recipientes plásticos vacíos, cuya capacidad…”, de lo que puede concluirse que el acta de cadena de custodia no identifica de manera indubitable los envases plásticos presuntamente incautados, lo que indudablemente afecta la veracidad del procedimiento, cuando el acta de retención establece que los envases presuntamente incautados estaban vacíos lo que aunado a la inexistencia del acta de inspección ocular y la realización del procedimiento sin testigos instrumentales hacen valedero el argumento expuesto de la defensa, cuando consideró que no se puede seguir realizando procedimientos sin testigos que avalen los mismos y menos aún que el llamado al control de las actuaciones que es el Juez de Control asuma defensas que no le correspondan tratando de justificar la omisión de los funcionarios, ya que éstos no señalan motivo alguno para no justificar la presencia de los testigos instrumentales, sin embargo, la Juez de Control en su decisión indicó: “…y por lo inhóspito del lugar no necesitaron la presencia de dos (02) personas para que actuaran como testigos…”, preguntándose la defensa como llegó la Jueza a tal conclusión, cuando no existe una inspección ocular que establezca las características informativas del lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, como le consta que el lugar era inhóspito y no necesitaban la presencia de testigos para el procedimiento, por qué la Jueza de Instancia violentando la imparcialidad que le es debida asume este tipo de consideraciones de carácter subjetivo que no tienen soporte en las actas de investigación y que violenta el control judicial que establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para ilustrar sus alegatos los Abogados defensores plasmaron el contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, así como la opinión en relación a la cadena de custodia de los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal.

En el tercer punto del recurso de apelación, manifestaron los representantes de los imputados, que la Jueza en su decisión acepta y admite que no tenía suficientes elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER y YOEL BENITO POLANCO DÍAZ, al señalar: “…aunado a que se evidencia que no se han recabado hasta los momentos elementos criminalísticos de convicción que permitan el esclarecimiento de los hechos, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, y aún faltan diligencias por practicar por parte del Ministerio Público…”, por lo que no entienden como de seguidas a dicho párrafo la Jueza hace algunas consideraciones como que el delito objeto de la imputación excede de diez años en su límite máximo y que existe peligro de obstaculización de la investigación circunstancia que es razonada textualmente por la Juzgadora de Control de la siguiente manera: “…siendo igualmente razonable la presunción de peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, respecto de que el imputado trate de influir en expertos y testigos para que actúen reticentemente o informen falsamente…”; no siendo cierta esta aseveración ni verificable, considerando los apelantes que son presunciones a futuro sin sustento jurídico alguno, más si se considera que no existen testigos en la investigación, ni fue alegada por el Ministerio Público esta circunstancia que hiciera valedero un pronunciamiento de tal naturaleza por parte de la Jueza de Control.

Como cuarto punto del escrito de apelación, esgrimieron los defensores, que la decisión dictada por la Jueza de Control carece de la motivación mínima requerida, ya que no dio respuesta a los planteamientos de la defensa, en cuanto a la inexistencia de la inspección ocular del sitio del suceso, a la inexistencia de los testigos instrumentales, a la violación de los requisitos que debe contener el acta de cadena de custodia, a la contradicción evidente de las actas cuando señala que el ciudadano YOEL BENITO POLANCO DÍAZ no presentó cédula laminada y posteriormente aparece fotocopiada la misma, cómo darle veracidad a un procedimiento que señala que estuvieron presentes dos oficiales subalternos, tres T/P (sic) y cinco EE/TT (sic), no constando ninguna identificación de los mismos en el acta policial, lo que hace inexistente su presencia en el procedimiento por no ser subsanable dicha situación en atención a los parámetros disciplinarios que rigen la organización militar que pudiera prestarse a tratar de ordenarle a subalternos desconocidos a que se presten para convalidar un procedimiento a todas luces viciado en su contenido. Para reforzar sus alegatos, los apelantes, citan la decisión N° 300-11, de fecha 11 de noviembre de 2011, emanada de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa a la falta de motivación del fallo.

En el punto quinto del recurso, señalaron los recurrentes, que toda solicitud de privación judicial preventiva de libertad que haga el Ministerio Público debe ser decretada o declarada con lugar haciendo abstracción (sic) el Juez de Control que la ley lo faculta para establecer el control judicial y que su existencia debe garantizar objetividad y apego a las leyes, y no convertirse, tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, donde hace mención a la privación judicial preventiva de libertad: “… un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”.

Argumentan los profesionales del Derecho, que se evidencia de la anterior transcripción, el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es de avanzada y respeta los principios del sistema acusatorio que impera dentro de nuestro ordenamiento jurídico vigente, y deja expresa constancia de lo que no debe ser el automatismo ciego que existe con respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que resulta ajustado a derecho acordarle una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a sus defendidos, ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación y el parámetro que pudiera ser considerado por la pena a imponer, el cual fue sostenido por la Jueza de Control en su decisión, puede ser objeto de consideración.

Los apelantes en el sexto punto de su escrito, solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare CON LUGAR, y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 05 de julio de 2012, y en tal sentido, se acuerde una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER y YOEL BENITO POLANCO DIAZ.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Alegó el Ministerio Público, que la defensa en el primer punto del recurso de apelación, indicó que existe una doble calificación para los hechos, ya que los supuestos establecidos en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, y los del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando son prácticamente similares; al respecto quien contesta el recurso interpuesto, estima pertinente aclarar que los tipos penales por los cuales se presentaron a los ciudadanos UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER y YOEL BENITO POLANCO DÍAS, es decir, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, se configuran en virtud de que los ciudadanos, hoy imputados, se encontraban transportando de forma ilícita la cantidad de veintiocho (28) recipientes plásticos, con capacidad de doscientos veinte (220) litros, contentivos en su interior de presunto combustible tipo gasoil, fuera del territorio aduanero y dentro de espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, en una unidad automotora que no cumple con ninguna de las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano para emplearlo en dicha actividad, es decir, que no es aparentemente cónsono con las unidades automotoras permisadas por el legislador para realizar el traslado de combustible gasoil, resaltando el peligro que representa para el ambiente y la integridad física de las personas por donde transitaba el vehículo en referencia, incluyendo para los mismos imputados; asimismo destaca la Fiscalía, que para el momento de la práctica del procedimiento los ciudadanos mencionados, no portan o presentan la autorización que a tal efecto emite el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, para transportar combustible, ni mucho menos la inscripción del vehículo ni de los imputados, en el Registro de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente como manejador de sustancias peligrosas en la actividad de transporte terrestre, tal como lo exige el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, aunado a esto, tampoco poseen la autorización para realizar tal actividad, no porta la factura o guía emitida por la planta de llenado y/o distribución de combustible emitida por El Estado Venezolano, además, el vehículo no cumple con ninguna de las condiciones necesarias para el transporte de combustible, y al ser el combustible un bien que se encuentra subsidiado por el Estado, se adecua la conducta de los imputados en la agravante dispuesta en el artículo 26, ordinal 5° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece que cuando sean objeto de contrabando, mercancías o bienes que se encuentran subsidiados por el Estado, la sanción será aumentada a la mitad, este incumplimiento por parte de los imputados indubitablemente califica en el supuesto jurídico de hecho calificado como CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, por los cuales fueron presentado ante el Tribunal los imputados de autos.

Estima importante destacar, la Representante de la Vindicta Pública, que el delito de CONTRABANDO, acarrea una merma significativa de los ingresos que debería obtener el Estado, por aranceles o impuestos, pérdida que se hace mayor al ser el combustible un bien que se encuentra subsidiado por éste, por tal razón se hace necesario aplicar fuertes sanciones a quienes traten de burlar los controles fiscales del Estado del resto de los ciudadanos que conformamos el país, y con respecto al delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, la conducta irresponsable de los imputados, colocó en riesgo en primer lugar, la integridad física de los mismos, al transportar la descrita cantidad de presunto combustible tipo gasoil, en inobservancia total de la norma técnica que rige la materia.

Por lo que afirmó la Representante Fiscal, que la acción desplegada por los imputados de autos, supone lo que la doctrina llama CONCURSO IDEAL DE DELITOS, que no es otra cosa, que cuando con una acción se violan varias disposiciones legales, circunstancia esta consagrada en el artículo 98 del Código Penal, toda vez que los bienes tutelados por cada una de las disposiciones, son bienes distintos, por una parte, la economía de la Nación y por la otra, el ambiente, tal como lo ha dejado sentado en algunas decisiones que al respecto ha emitido la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Manifestó la Representante del Ministerio Público, que en segundo lugar los recurrentes alegan, la violación del contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la cadena de custodia, por falta de identificación de los presuntos objetos incautados, ya que no establece dicha acta las características propias de los envases en cuanto a su forma, color u otro tipo de identificación que tuvieran los mismos, señalando además que el acta de retención indica que los mencionados recipientes o envases se encontraban vacíos; al respecto, resalta quien contesta el recurso, que los señalamientos hechos por la defensa, carecen de asidero, pues solo basta revisar las actuaciones que conforman la causa para que se evidencie el estado en que fue encontrada la evidencia, constituida por las sustancias peligrosas presunto gasoil, y la unidad donde era transportada, específicamente, el acta policial de fecha 03/07/12, y el registro de cadena de custodia de esa misma fecha, que ambas hacen referencia, quizás no al color de los envases, pero sí a la cantidad (28 pipas), capacidad de almacenamiento (220 litros), y material en que están fabricadas (plástico), contentivas de presunto combustible de tipo gasoil, es decir, en total cumplimiento de lo establecido en la norma penal adjetiva, al detallar los objetos retenidos, así como la identificación de los funcionarios, quedando garantizada así la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección y tratamiento con ocasión del procedimiento efectuado por el órgano de investigación.

Con respecto al alegato de los recurrentes, relativo a la ausencia en las actuaciones del acta de inspección ocular y la realización del procedimiento sin testigos instrumentales; en tal sentido acota el Ministerio Público, que cuando la Juez menciona que se trata de un sitio inhóspito, lo hace partiendo del sentido común, por lo que los funcionarios actuantes indicaron en su acta, ya que es sabido por cualquier habitante del estado Zulia, que lo que predomina en la zona fronteriza donde ocurrieron los hechos, es un ambiente desierto y poco habitado, que por cierto, es lo que hace que las llamadas “trochas”, caminos ocultos entre la maleza sirvan como canal de tránsito de unidades automotoras dedicadas al contrabando de la preciada sustancia derivada de hidrocarburo (gasoil o gasolina); en conclusión, la presencia o no de un acta de inspección ocular por parte de los funcionarios actuantes, puede prescindirse y realizarse en el transcurso de la investigación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del Código Orgánico Procesal Penal, además el acta policial es totalmente cónsona con lo establecido en el artículo 169 ejusdem, y evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos.

Señaló la Fiscalía, que en el tercer punto del escrito de apelación indicaron los recurrentes, la no procedencia del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que la misma carece de elementos de procedencia, por cuanto la fundamentación o motivación aplicada para decretarla no es suficiente, por el contrario considera “…que son presunciones a futuro sin sustento jurídico alguno…”, argumento que no comparte el Ministerio Público, ya que si bien es cierto en nuestro sistema de justicia se presenta como regla el juzgamiento en libertad, consagrado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que existen excepciones consagradas en la misma norma penal adjetiva, donde quien decide debe analizar los presupuestos materiales destinados a establecer la procedencia e idoneidad de la medida dictada, que lo constituye en este caso, la pena a imponer de resultar responsable los imputados, por la comisión del delito de Contrabando Agravado de Combustible, la cual alcanza una pena de diez años en su límite máximo, adicionando la agravante dispuesta en el ordenamiento jurídico, por tratarse de un bien subsidiado por El Estado Venezolano.

Expresó la Representante de la Vindicta Pública, con base a la revisión de reiteradas sentencias, dictadas por el Máximo Tribunal de la República, en cuanto a la procedencia de las medidas de coerción personal, en el caso de autos, se considera ajustada a derecho tal decreto, a fin de garantizar las resultas del proceso y evitar una posible obstaculización en la obtención de las pruebas, por tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad, fue impuesta a los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, sin adolecer del vicio de falta de motivación.

En el aparte denominado “PEDIMENTO FISCAL”, el Ministerio Público solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, ratifique la decisión N° 267-12, dictada en fecha 05 de julio de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se confirme la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, por considerar que la misma fue justificada y ajustada a derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, el escrito de contestación al mismo, así como las actas que integran la presente causa, las integrantes de este Cuerpo Colegiado proceden a dilucidar las pretensiones de las partes, realizando las siguientes consideraciones:

En el primer particular del recurso de apelación, evidencian quienes aquí deciden, que los apelantes alegan los siguientes motivos: Cuestionan el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre sus representados, denuncian la falta de motivación del fallo, la violación de los requisitos que debe contener el acta de cadena de custodia, la inexistencia de la inspección ocular del sitio del suceso, que el ciudadano YOEL BENITO POLANCO DÍAS, no presentó cédula de identidad al momento de su aprehensión y posteriormente en actas aparece una fotocopia de dicho documento y que existe una doble calificación de los hechos objeto de la presente causa, no obstante, solo se resolverá el último de los mencionados motivos, como primer punto del recurso interpuesto, por cuanto el resto de los mismo los explanan los recurrente a lo largo de los particulares que integran el recurso de apelación, y esta Alzada los resolverá en el desarrollo de la presente decisión.

Con respecto a que en el caso bajo estudio existe una doble calificación de los hechos, por cuanto los supuestos contenidos en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos y los del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, son prácticamente similares, situación que acarrea que se excluya una de las dos normativas; en tal sentido, las integrantes de esta Alzada consideran oportuno realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal orden de ideas se tiene que el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La defensa en el caso bajo estudio, cuestiona la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, al estimar que existe una doble calificación de los hechos, no obstante, aclaran quienes aquí deciden, que no existe ni doble calificación ni colisión de normas jurídicas, por cuanto el delito de Contrabando, tal como lo contempla el ordenamiento jurídico, está referido a la transportación, comercialización o depósito de petróleo, combustible, lubricantes, minerales, u otro tipo de mercancía, y el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, resulta aplicable hasta este estadio procesal, por cuanto en la descripción del tipo penal, se indica que regula las condiciones en las que debe realizarse el manejo de sustancias, materiales y/o desechos peligrosos, por lo que ambos preceptos jurídicos pueden ser violentados con una sola acción, encontrándonos en todo caso ante un concurso ideal de delitos.

Adicionalmente, los bienes jurídico tutelados, por las normas que fueron presuntamente transgredidas por los imputados de autos, resultan totalmente diferentes, ya que el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, es en perjuicio del Estado Venezolano, por tanto, se afectan los bienes y la economía de la Nación, con la agravante que el combustible es un bien, subsidiado por el Estado, y el TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, es en perjuicio de la colectividad, de manera más específica, del medio ambiente y la integridad física de las personas.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, comparten quienes aquí deciden la precalificación Jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, no obstante esta Alzada precisa ratificar que una vez concluida la investigación, el Representante Fiscal podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los hechos, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER.

Consideran las integrantes de esta Alzada, oportuno resaltar, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, se debe dejar establecido que la precalificación del o los delitos mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público en la audiencia preliminar, para el caso que proceda una acusación, por el Juez de Control, no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del o los hechos punibles y la calificación jurídica cierta de los mismos.

Por lo que en el presente caso, de conformidad con lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden, que resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada a los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, por la Representación Fiscal, la cual fue ratificada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, en relación a los delitos de CONTRABANDO DE, AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, en consecuencia se declara SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En el segundo punto del recurso de apelación, los recurrentes plantean tres denuncias, las cuales proceden a resolverse de la manera siguiente:

Los recurrentes señalan la transgresión del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el acta de cadena de custodia, no quedó asentada la identificación de los objetos presuntamente incautados, situación que afecta la válidez de procedimiento.

Revisadas las actas que integran la causa, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, observan lo siguiente:

Corre inserto al folio veintiséis (26) de la causa, acta policial de fecha 03 de julio de 2012, suscrita por los funcionarios My Carlos Yépez y José Lucena Delgado, en la cual se dejó sentado lo siguiente: “…aproximadamente a las 22:10 horas del día 03 de Julio del año en curso, realizando un Patrullaje Móvil (sic), específicamente en el eje carretero El escondido-Guana (sic), sector “Las Trojas”, en compañía del Cap. José Lucena Delgado…dos (02) oficiales subalternos, tres (03) T/P (sic) y cinco (05) EE/TT (sic), se procedió a detener un vehículo año 2011, placa A99AU4V, Marca CHEVROLETTE (sic), Tipo Plataforma/Baranda, Clase Camión, Modelo NPR, Color Blanco, cuyo conducto es el ciudadano Rincón Ferrer Uvilso Segundo…acompañado por el ciudadanos (sic) Polanco Díaz Yoel Benito… se procedió a su revisión y control de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose en la parte interna del camión la cantidad aproximada de Veintiocho (sic) (28) recipientes plásticos, cuya capacidad es de doscientos veinte (220) litros, los cuales poseen en el interior del mismo presunto combustible (Tipo Gasoil), proveniente presuntamente de la localidad de “Molinete” Municipio Guajira parroquia Elías Sánchez Rubio Edo (sic) Zulia. Inmediatamente se procedió a trasladar el personal detenido y el vehículo que transportaba (recipientes plásticos cargados de presunto combustible), hacia la sede del 132 B.I. G/J (sic) José Antonio Páez, ubicado en el (sic) Escondido Edo. (sic) Zulia…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Riela al folio veintiocho (28), anexo integrado por las fotografías del vehículo retenido, los recipientes plásticos y de los imputados de autos.

Riela al folio treinta y seis (36) del asunto, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 03/07/12 en la cual se dejó constancia de los siguientes bienes colectados: “…VEINTIOCHO (28) RECIPIENTES PLASTICOS, DE 220 LITROS DE CAPACIDAD CON COMBUSTIBLE DE CONTENIDO, TIPO GASOIL…”. (Las negrillas son de la Sala).

Al folio treinta y siete (37) del asunto, consta acta de retención, de fecha 03/07/12, suscrita por el funcionario My Eduardo Yépez González, en la cual se dejó establecido: “…Se hace constar que se retuvo la cantidad de veintiocho (28) recipientes plásticos vacíos (sic), cuya capacidad es de doscientos veinte (220) litros, los cuales poseen en el interior del mismo presunto combustible (Tipo Gasoil), y el vehículo año 2011, placa (sic) A99AU4V, Marca Chevrolet, Tipo Plataforma/Baranda, Clase Camión, Modelo NPR, Color Blanco, los cuales se encuentran en la sede 132 B.I G/J (sic) José Antonio Páez, ubicada en el (sic) Escondido Edo. (sic) Zulia en calidad de custodia…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al ajustar el contenido del artículo 220 A del Código Orgánico Procesal, a la planilla de evidencia físicas levantada en el caso de autos, observan quienes aquí deciden que si bien es cierto, no existe una descripción pormenorizada de los veintiocho (28) recipientes plásticos retenidos, por cuanto sólo se indica las características más resaltantes de los mismos, esto es, cantidad colectada, su capacidad, y lo que presuntamente contenían, e inclusive el acta de retención presenta un error material de transcripción, también lo es que la evidencia física fue colectada por funcionarios policiales, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, la cual fue puesta a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso, por tanto, no comparten las integrantes de esta Alzada la afirmación de los Abogados defensores relativas a que en el caso bajo estudio, se violentó el artículo 220 A del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente el resto de los soportes suscritos por los funcionarios actuantes en el momento de llevarse a cabo el procedimiento de aprehensión, los cuales fueron anteriormente plasmados, contribuyen con la identificación de los recipientes plásticos retenidos, y resultan coincidentes con lo expuesto en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas.

En este mismo, punto del escrito recursivo, plantean los representantes de los imputados, que no hubo testigos instrumentales que avalaran el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos; en tal sentido, aclarar quienes aquí deciden, que en el caso bajo estudio se efectuó una aprehensión bajo la figura de la flagrancia, tal como lo dejó asentado la Juzgadora en el fallo recurrido: “…y en cuanto a la Primera Petición (sic) del Defensor privado de peticionar la nulidad de las actuaciones conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las mismas violan el debido proceso y el derecho a la defensa que la mayoría de los cuerpos policiales, llameasen (sic) militares o policiales, cuando establecen procedimiento sin ningún testigo civil, que avale dicho procedimiento quedando solamente con el dicho o señalamiento de los mismo que no encuentran ningún tipo de soporte que pueda convalidar los mismos (sic), se les hace del conocimiento que esta Juzgadora evidencia que fueron efectuadas (sic) de manera flagrante a los hoy imputados YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, por funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería 13 Brigada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en fecha 03JULIO 2012 (sic), aproximadamente a las 22:10, es decir, a las 10:10 horas de la noche…y por los inhóspito del lugar no necesitaron la presencia de dos (02) personas para que actuaran como testigos, y por la gravedad de los hechos y la flagrancia de los mismos por cuanto se encontraban bajo la presencia de los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE Y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS…”, por lo que si bien es cierto, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación en el mismo, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación al autor José Fernando Núñez, en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, pág 18, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:

“…el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.(Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta propicio traer a colación la sentencia N° 075, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1 de marzo de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual se dejó sentado con respecto a la flagrancia lo siguiente:

“…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público”

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen, quienes aquí deciden, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión de los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, no comparten las integrantes de esta Sala de Alzada, las afirmaciones realizadas por los recurrentes en su escrito recursivo, en cuanto a que la Jueza de Control, realizó apreciaciones de carácter subjetivo, que no tienen soporte en las actas de investigación, con las que justifica la aprehensión de los imputados de autos, ya que no podía saber que el sitio era inhóspito, ya que no contaba con una inspección ocular.

El último particular del segundo punto del escrito recursivo, va dirigido a cuestionar la ausencia de la inspección ocular en el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, donde se establezcan las características informativas del lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, situación que se traduce, en criterio de los recurrentes, en la nulidad del procedimiento; con respecto a este argumento, acotan quienes aquí deciden, que tanto los órganos policiales como el Ministerio Público, dentro de las actuaciones propias de investigación, pueden realizar inspecciones a los fines de comprobar el estado de los lugares público, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en el mismo, tal actuación de ser necesaria, podrá practicarse de oficio, al tener conocimiento de la presunta participación de un hecho punible de acción pública e igualmente en el curso de la investigación, así como a proposición del imputado o de las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, el hecho que los funcionarios actuantes al momento de verificar la aprehensión de los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, no practicaran una inspección ocular, a los fines de dejar constancia del lugar de los hechos, no reviste de nulidad el procedimiento, así como tampoco impide que la mencionada inspección, se lleve a cabo posteriormente, como acto de investigación, a solicitud de una de las partes, por tanto, la actuación de los funcionarios actuantes, se encuentra ajustada a derecho.

Por lo que en atención a todo lo anteriormente explicado, y al haberse desestimado los tres particulares que integran el segundo punto del recurso de apelación, estiman las integrantes de este Sala de Alzada que los ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto que integran el escrito recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

Los particulares tercero y quinto del recurso de apelación, van dirigidos a cuestionar el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, al estimar que en el caso bajo estudio no concurren los elementos de convicción que respaldan la medida de coerción decretada, y que no debe existir por parte del Juzgador un automatismo ciego con respecto a este tipo de pronunciamientos.

A los fines de dilucidar tal planteamiento, las integrantes de este Cuerpo Colegiado proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…El Tribunal hace del conocimiento que recibieron (sic) las presentes actuaciones emanadas del Departamento de Alguacilazgo, actuaciones éstas (sic) controladas por todas las partes, es decir, tanto por el ministerio (sic) Público como la defensa publica (sic), así como por la Juez natural, que regenta este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constata (sic) las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial de fecha 03-07-2012, practicada por los funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería 13 Brigada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, inserta al folio tres (03), 2.- Actas de Anexos de fotografías insertas al folio (05) hasta el siete (07); 3.- Derechos del imputado, donde consta las Notificación (sic) de Derechos de los imputados, insertas desde los folios (08) al (12), (sic) Constancia de Retención de Vehículo Automotor, suscrita por el funcionario actuante adscrito al Destacamento 35 Segunda Compañía del Comando Regional No. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que riela al folio seis (06) de la causa; 4.- Registro de Custodia de Evidencias Físicas, suscrita por el (sic) funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería 13 Brigada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, que riela al folio (13) de la causa; 5.- Acta de Retención, suscrita por el funcionarios (sic) adscritos (sic) a la Primera División de Infantería 13 Brigada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, que riela al folio (14) de la causa; en el entendido que el Ministerio Público ha cumplido con sus atribuciones Constitucionales (sic) contenidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo dispuesto en los artículos 11, 300 y 108 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y las atribuciones que se le confieren en la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunado a que se evidencia que no ha recabado hasta los momentos elementos criminalísticos de convicción que permitan el esclarecimiento de los hechos, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, y aún faltan diligencias por practicar por parte del Ministerio Público. Y (sic) considerando que el Ministerio Público ha solicitado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal en consideración a los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia que por la magnitud del daño causado, tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse, por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE Y TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD RESPECTIVAMENTE (sic), supera los diez (sic) de prisión, por lo que aplica la presunción de PELIGRO DE FUGA prevista en el Parágrafo Primero (sic) del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo igualmente razonable la presunción de Peligro de Obstaculización (sic) de la investigación en la búsqueda de la verdad, respecto de que (sic) el imputado (sic) trate de influir en expertos y testigos para que actúen reticentemente o informen falsamente. Y (sic) por ello que (sic) quien aquí decide conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se (sic) decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados 1.- YOEL BENITO POLANCO DIAZ…2.- UVILSO SEGUNDO RINCON (sic) FERRER…”. (Las negrillas son de la Sala).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Las integrantes de esta Sala, estiman pertinente destacar que el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción y al peligro de fuga y de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad que recae sobre los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
De igual manera se evidencia, con respecto a los imputados de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados dos bienes jurídicos, como son los ingresos del Estado y la protección de las personas y el ambiente en general, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó la Jueza de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por tanto, los particulares tercero y quinto del escrito recursivo deben ser declarados SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto al cuarto punto del recurso de apelación, en el cual plantean los Abogados defensores, la falta de motivación del fallo impugnado, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por lo que al no evidenciarse en el presente caso, el vicio de inmotivación de la resolución impugnada, ya que del mismo pueden colegirse los argumentos que lo justifican, además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis de la Jueza ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el cuarto motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a las afirmaciones realizadas por la defensa, en su escrito recursivo, entre las cuales podemos destacar: “…que nuestro defendido YOEL BENITO POLANCO DÍAZ no presento (sic) cedula (sic) laminada (sic) y posteriormente aparece fotocopiada la misma, el como darle veracidad a un procedimiento que señala que estuvieron presentes dos (02) oficiales subalternos, tres (03) T/P y cinco (05) EE/TT no constando ninguna identificación de los mismos en el acta policial lo que hace inexistente su presencia en el procedimiento por no ser subsanable dicha situación, en atención a los parámetros disciplinarios que rigen la organización militar que pudiera prestarse a tratar de ordenarle a subalternos desconocidos a que se presten a convalidar un procedimiento a todas luces viciado en todo su contenido… “; esta Alzada considera oportuno indicarle a los recurrentes que este asunto se encuentra en fase de investigación y tales alegatos deben ser resueltos en el eventual juicio oral y público que se paute en la presente causa, en caso de que el Ministerio Público, presente como acto conclusivo, un escrito acusatorio, por tanto, no le corresponde a este Cuerpo Colegiado realizar tales valoraciones.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, contra la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de julio de 2012, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente el decreto de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, planteada por los apelantes a favor de los imputados de autos. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos YOEL BENITO POLANCO DÍAZ y UVILSO SEGUNDO RINCÓN FERRER, contra la decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de julio de 2012.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente el decreto de medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, planteada por los apelantes a favor de los imputados de autos.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

EGLEE RAMÍREZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTÍZ
Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 193-12 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA
ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT