TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 07 de agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-011530
ASUNTO : VP02-R-2012-000480

Decisión No. 191-12.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho NEILA ESTHER BERBECI y ANTONIO ENRIQUE JIMÉNEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.537 y 47.811, en su carácter de defensores de los imputados ciudadanos NERIO MELEAN, portador de la cédula de identidad No. 13.003.078; GUSTAVO SUÁREZ, titular de la cédula de identidad No. 12.256.197; HECTOR FLETE, portador de la cédula de identidad No. 14.862.520; JONATAN ARAUJO, portador de la cédula de identidad No. 17.568.028; FRANK FERRER, titular de la cédula de identidad No 10.675.611 y ALEXANDER PALMAR, portador de la cédula de identidad No. 16.120.947.

Acción recursiva intentada contra el acto iniciado en fecha 19 de mayo de 2012, y culminado en fecha 20 de mayo del año en curso, registrada la decisión bajo el No. 2C-571-2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, realizó entre otros pronunciamientos decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 en concordancia con las circunstancias establecidas en el primer y segundo aparte del artículo 175 del Código Penal, ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 318 eiusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano RICHARD AMAYA y el ORDEN PÚBLICO.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 25 de julio de 2012, se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, fecha 26 de julio de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho NEILA ESTHER BERBECI y ANTONIO ENRIQUE JIMÉNEZ, en su carácter de defensores de los imputados ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 2C-571-12, contenida en el acto iniciado en fecha 19 de mayo de 2012 y culminado en fecha 20 de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegaron los recurrentes, que en el acto de presentación la defensa en su exposición como punto previo solicitó la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de la orden de aprehensión de fecha 16 de mayo de 2012, dictada en contra de los ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, igualmente la diligencia en la cual se le colocó de manifiesto el fotoorganigrama del cuerpo policial al denunciante RICHAD AMAYA, para que este reconociera a los funcionarios, es decir, el Fiscal violentando el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, realizó el acto de reconocimiento de imputado, sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, tal como lo indica los artículos 230, 231 y 232 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de tan grave violación, la defensa solicitó a la jueza recurrida la libertad de los imputados invocando la disposición del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 125 numeral 1 y 9 eiusdem, o una medida cautelar de las contenidas en el artículo 256 del Código Adjetivo penal, con el objeto de restablecerle los derechos a los imputados de autos.

Argumentaron los apelantes, que la decisión dictada por la jueza de control, violenta el derecho a la libertad consagrado en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, de los imputados NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, por cuanto para el momento que el tribunal séptimo de control, de guardia quien recibe las referidas actuaciones decide declinar sin conocer del caso, situación esta que se observa de la decisión No. 503-12 de fecha 18-05-2012, y de oficio No. 2536-12 de fecha 18-05-04, más que evidente que ello conllevó al vencimiento del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, lo cual venció a las siete (07) horas de la noche del día 18-05-12, es decir, cuando el Tribunal Segundo de Control, recibe las actuación y da incidió al acto de presentación del imputado a la 1:00 horas de la tarde del día 19-05-12, había transcurrido apróximadamente más de quince (15) horas, desde el momento que le fueron leídos sus derechos constitucionales por el funcionario aprehensor adscrito a la Policía del estado Zulia, a los imputados de autos, quienes se presentaron voluntariamente ante el Cuerpo de la Policía Dirección General, atendiendo al llamado de la superioridad del referido cuerpo policial quien les indicó que sobre los mismos recaía una orden de aprehensión decretada en fecha 16-05-12, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, por la extrema necesidad y urgencia del caso.

Destacaron los accionantes, que la decisión emitida por el referido tribunal, a juicio de la defensa técnica, el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, no se interrumpió por el hecho que el Fiscal haya consignado las actuaciones ante el Tribunal de guardia, y este la haya remitido al Juzgado Segundo de Control, por ser el competente, es evidente que el Representante Fiscal, utilizó esta situación para evitar que se le venciera el lapso, cercenándoles de esta manera los derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos, siendo que en el presente caso la vindicta pública, solicitó la orden de aprehensión de conformidad con el ultimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió como parte de buena fe, tal como lo establece el artículo 102 eiusdem, presentar a los imputados ante el mismo Tribunal que emitió la orden y no violentar de esta manera el debido proceso de los ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR.

Invocando quienes apelan, el fallo No. 1636 de fecha 13 de julio de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Velasquez Alvaray, referida a la orden de aprehensión dictada a una persona, es un deber ineludible, presentar al aprehendido dentro de 48 horas ante el juez de control, correspondiente, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a la detención, jurisprudencia esta que la Jueza de instancia inobservó totalmente al expresar en su decisión que a los imputados, no se les fue violentado el lapso de presentación de las 48 horas, porque fueron puestos a la orden de un juzgado de control del guardia, no siendo este su juez natural, y por lo tanto no era competente para imponerlos de sus derechos y garantías constitucionales, considerando la defensa que dicha situación no interrumpió el lapso establecido en la norma contenida en el artículo 250 en su segunda aparate del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuaron manifestando los recurrentes, que en la audiencia de presentación la defensa solicitó la nulidad de la orden de aprehensión, tal como lo dispone los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de presentación de imputado, llevado a efecto el día 19-05-2012, por existir flagrantemente violación al debido proceso, derecho este que es la regla en el sistema penal venezolano, pero es el caso que la jueza a quo, inobservó la vulneración de los derechos constitucionales a favor de los imputados NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR.

Resaltaron los apelantes, que la jueza de instancia para resolver la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requerida por la Representación Fiscal, se limitó a enunciar cada uno de los elementos de convicción llevados por la Vindicta Pública, sin realizar un análisis de fondos de los referidos elementos transcritos anteriormente, considerando la defensa que existe violación flagrante al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la decisión se encuentra inmotivada evidenciando que se desconoce el fundamento jurídico considerado por la jueza de instancia, para el decretó de la medida de coerción personal, generando dicha situación incertidumbre jurídica en el proceso penal.

Indicaron los defensores, que la juzgadora tiene el deber como órgano jurisdiccional de garantizarle todos los derechos a cada una de las partes intervinientes en el proceso penal, no únicamente los derechos del representante Fiscal, tal como lo ordena el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observando que el Tribunal de Control decidió acordar la privación judicial preventiva de libertad, aceptando la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, en lo atinente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ley esta que para la fecha 29-04-12 en la cual ocurrieron los hechos denunciados por el ciudadano RICHAR AMAYA, donde presuntamente se encuentran involucrados los imputados NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, para la fecha antes indicada la referida ley no se encontraba promulgada, es por lo que este tipo penal no podía ser aplicado a los hechos ocurridos, es decir no es procedente aplicar la retroactividad de la presente ley, conllevando todos estos actos a una violación flagrante del principio de legalidad, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo establecido en el fallo No. 363 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 09-08-10.

Esgrimieron quienes apelaron, que de la revisión de las actas se evidencia que la jueza, como los Fiscales del Ministerio Público, a quienes la ley les ordena actuar en todo proceso como parte de buena fe, hecho este que en el presente caso no ocurrió, toda vez que les fueron transgredidos flagrantemente derechos y garantías constitucionales a los imputados NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, al realizar una precalificación de un tipo penal el cual no se encontraba vigente para el momento de la comisión del hecho punible imputado.

Adujeron los accionantes, que la jueza de instancia decidió declarar sin lugar todas las peticiones realizadas por la defensa indicando que no puede entrar a conocer al fondo de lo requerido, entonces se pregunta la defensa como pudo la jueza a quo decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, si precisamente el objeto de las pretensiones fue atacar la aprehensión para desvirtuar la imputación fiscal.

En el punto denominada “petitorio” solicitaron los recurrentes, que sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 2C-571-12, contenida en el acto iniciado en fecha 19 de mayo de 2012 y culminado en fecha 20 de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual acordó decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 eiusdem, en contra de los ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, y consecuencialmente se decrete la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación flagrante a la tutela judicial efectiva y al derecho del debido proceso, contenido en los artículos 26 y 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la libertad inmediata y sin restricciones tal como lo indica el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la celebración del acto de presentación por ante otro juzgado distinto al que dicto la decisión antes plasmada, todo en aras de restablecer los derechos constitucionales y garantías cercenados a los mencionados acusados.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YANNIS CAROLINA DOMÍNGUEZ PADILLA, en su carácter de Representante Fiscal Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en base a los siguientes argumentos:

Señaló el Ministerio Público, que con respecto a que los ciudadanos fueron presentados por ante el Tribunal de Guardia, y no por ante el Juzgado que había dictado la orden de aprehensión, es de precisar que la jurisprudencia ya ha establecido criterios al respecto que con el recibido de las actuaciones de presentación de un aprehendido sea por el delito flagrante o por orden de aprehensión, por ante el departamento de alguacilazgo se interrumpe el lapso de las 48 horas para poner a disposición del Tribunal competente al aprehendido. Asimismo, es de indicar que el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día 18 de mayo de 2012, se encontraba de guardia, siendo que el Tribunal Segundo de Control, no había despachado ese día, por ello que una vez recibidas las actuaciones por el Tribunal de Guardia, el mismo procede a declinar la competencia al Juzgado Segundo de Control, tal como lo establece el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual no se evidencia violación a garantía o derecho constitucional alguno, ya que los imputados fueron presentados en el tiempo oportuno de las 48 horas, en tal sentido el Tribunal competente para escuchar a los imputados y conocer de la causa es el Tribunal Segundo de Control, que fue quien decreto a petición de la representación fiscal las respectivas ordenes de aprehensión, ello en aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante el alegato de violación al derecho o garantía constitucionales, muy contrario se dio válidez a dicha garantía con la decisión de la declinatoria de competencia, al juez natural que previno en la causa por la dictada orden de aprehensión.

Indicó la representante de la Vindicta Pública, que por el contrario de lo esgrimido por la defensa en el recurso de apelación, de las actas se desprenden suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad criminal de los imputados en los delitos atribuidos y que hacen presumir la participación de los mismos en los delitos imputados, como precalificación de los hechos en el acto de presentación de imputados, fueron más de 30 elementos de convicción que se expusieron en dicho acto de imputación formal ante el Tribunal en la audiencia de presentación, conforme lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó quien contesta, que con respecto a la nulidad absoluta de la orden de aprehensión decretada en contra de sus defendidos por cuanto en el procedimiento se utilizo un fotoorganigrama en violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ante tal alegato el tribunal a quo procedió a revisar las actuaciones de investigación penal, mediante las cuales constato que no existe violaciones a los derechos o garantías constitucionales, con respecto al procedimiento de la orden de aprehensión y de la investigación penal respectiva, declarando sin lugar tal efecto de nulidad, puesto que el Ministerio Público, como titular de la acción penal se encuentra legalmente facultado por la normativa penal de conformidad con los artículos 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales obliga al representante fiscal a realizar las diligencias tendientes a la identificación de los autores o partícipes de un hecho punible, y hacer constar en el mismo en todas sus circunstancias.

En el punto denominado “petitorio” solicitó la representación Fiscal que declare sin lugar el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho NEILA ESTHER BERBECI y ANTONIO ENRIQUE JIMÉNEZ, en su carácter de defensores de los imputados ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, por cuanto la sentencia recurrida no adolece de los vicios denunciados por los apelantes, en tal sentido sea conformidad la decisión bajo el No. 2C-571-2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho NEILA ESTHER BERBECI y ANTONIO ENRIQUE JIMÉNEZ, en su carácter de defensores de los imputados ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, plenamente identificados en actas, interpusieron Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 2C-571-12, contenida en el acto iniciado en fecha 19 de mayo de 2012 y culminado en fecha 20 de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, denunciando la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, de la orden de aprehensión por vulnerar lo establecido en el artículo 230 eiusdem, así como también que sus defendidos fueron presentados por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, posterior a las 48 horas que establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenándoles sus derechos y garantías constitucionales, denunciando la inexistencia de los elementos de convicción para decretar la medida de coerción personal, como cuarta denuncia alegó que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no se encontraba vigente para el momento de la comisión de los hechos.

Con relación a la primera denuncia alegada por los recurrentes, referida a la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de la orden de aprehensión de fecha 16 de mayo de 2012, dictada en contra de los ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, toda vez que se realizó una diligencia en la cual se le colocó de manifiesto el fotoorganigrama del cuerpo policial al denunciante RICHAD AMAYA, para que este reconociera a los funcionarios, es decir, el Fiscal violentando el debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, realizó el acto de reconocimiento de imputado, sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, tal como lo indica los artículos 230, 231 y 232 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto las juezas que conforman esta Sala de Alzada consideran pertinente y necesario, establecer la diferenciación entre las diligencias de investigación y la rueda de reconocimiento. A este tenor, las primeras están constituidas por aquellos actos realizadas por el titular de la acción penal tendientes a dilucidar la búsqueda de la verdad de aquellos hechos denunciados por los agraviados, estas se pueden llevar acabó sin requerir la autorización del órgano jurisdiccional, cuando no se haya individualizado algún imputado o imputado, y por regla general son aquellas actuaciones que no perturben, restrinjan o priven al imputado o imputada o a un tercero, de los derechos y garantías constitucionales.

Siguiendo el mismo orden de ideas, el legislador penal ha establecido en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, las formalidades de las diligencias de investigación, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“Artículo 303.- Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.
El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.
El acta será firmada por los y las participantes y por el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.“.

Por su parte, los autores españoles Manuel Campos Sánchez y María del Carmerz Orenes Barquero, en su obra “LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN EL PROCESO PENAL”, instituyeron a los actos de investigación como:

“…El concepto de diligencias de investigación e instrucción nos lo ofrece el artículo 299 Ley de Enjuiciamiento Criminal, a tenor del cual son aquellas actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.
Existen tres posiciones en torno a los fines de la instrucción, a saber aquella que la conceptúa como preparación del juicio, la que la entiende como preparación de la acusación y una última que la concibe como determinante del enjuiciamiento; Es esta última la que, a nuestro criterio, ha de prevalecer ya que no ha de darse el juicio si no hay base racional para ello, de tal forma que, tanto ha de interesar que se someta a juicio quien aparece como presunto responsable de un delito como que no se someta aquella persona sobre la que no recaen indicios de criminalidad.
Cabe entonces preguntarnos que ha de tener lugar en la fase de instrucción para alcanzar dicha finalidad y de lo dispuesto en el artículo citado se desprenden tres aspectos fundamentales:
a) Actuaciones de investigación, indagación, pesquisa o comprobación del hecho delictivo y todas las circunstancias útiles en él concurrentes.
b) Una actividad de constancia o fijación de lo averiguado, consistente en la reunión o acopio del material probatorio, que una vez sometido a contraste se convierte en medio de prueba.
c) La adopción de medidas cautelares, preventivas o de aseguramiento de personas y cosas.
Lo importante, en todo caso, es guardar el necesario equilibrio entre la función inquisitorial de la investigación de oficio y la garantía de los derechos de los ciudadanos en la adopción de medidas restrictivas de derechos…”.

En tal sentido, los actos de investigación son aquellas diligencias realizadas por el Representante del Ministerio Público, en conjunto con los órganos auxiliares encaminadas a investigar, indagar, inquirir y averiguar la verdad de los hechos acaecidos en la instauración del proceso penal, dentro de estas se encuentran las actas policiales, las denuncias, experticias y entre otras, las cuales pueden ser practicadas sin previa autorización del órgano jurisdiccional, no obstante, existen otras diligencias de investigación que bajo ciertas circunstancias requieren la autorización expresa por parte del jurisdicente, como lo son el allanamiento, la orden de aprehensión y la rueda de reconocimiento de imputado.

Resultando oportuno señalar para este Tribunal Colegiado, que todas las actuaciones que se realicen en la fase preparatoria es un acto de investigación que luego pasara a constituir un elemento de convicción y finalmente una prueba, más sin embargo lo que hacen los órganos auxiliares y la fiscalía antes de la imputación formal o antes de la audiencia de presentación son acto de diligencias de investigación tendientes a dilucidar e indagar los presuntos responsables de los hechos acaecidos, siendo que en la audiencia de presentación o en la imputación en sede fiscal como tal los señalan como elementos de convicción que obran en contra de los presuntos autores o partícipes.

Cabe destacar, que la rueda de reconocimiento establecida en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, estipulan unos requisitos exigidos para la realización de la misma, los cuales son los siguientes:

“Artículo 230.- Reconocimiento del imputado o imputada. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo, la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce, o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.

Artículo 231.- Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante.
El o la que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
El Juez o Jueza cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor o reconocedora.”.

De los artículos in comento se desprende que el legislador patrio reguló el reconocimiento, requiere necesariamente la condición de imputado o imputada sobre la persona ser expuesta al mismo, una autorización por parte del órgano jurisdiccional, debiendo cumplir con todas las formalidades ut supra.

Evidenciando estas jurisdicentes, que yerran los recurrentes al solicitar la nulidad absoluta de la orden de aprehensión al afirmar que se realizó un reconocimiento de imputado sin cumplir con lo establecido en los artículos 230 y 231 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por el contrario cuando el Ministerio Público pone a la vista del ciudadano RICHAD AMAYA el foto organigrama de los funcionarios adscritos al Instituto Policial, lo realiza como una diligencia de investigación en búsqueda de los presuntos responsables de los hechos denunciados por éste en días anteriores, siendo que no fue efectuada ninguna rueda de reconocimiento, toda vez que no existían persona alguna individualizada conforme a lo establecido en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido una vez verificada que la inexistencia de algún vicio que afecte la validez de la orden de aprehensión dictada en fecha 16 de mayo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, motivo por el cual se declara sin lugar el presente punto de impugnación.- Así se decide.-

Como segunda denuncia interpuesta por los apelantes, relacionada a que sus defendidos fueron presentados por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, posterior a las 48 horas que establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenándoles sus derechos y garantías constitucionales.

En efecto, concurren los apelantes de autos en la circunstancia que sus representados fueron presentados ante el juez de control fuera del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que transcurrieron desde que voluntariamente los mismos se presentaran ante la Oficina de Respuesta a las desviaciones policiales coordinación de investigadores de la Policía Regional del estado Zulia, el día 16.05.2012 en horas de la noche, en virtud de la orden de aprehensión librada en fecha 16.05.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que fueron presentados ante un Juzgado de Guardia y este a su vez declinó la competencia al Tribunal que dicto previamente las ordenes de aprehensión, esta Sala de Alzada precisa indicar lo siguiente:

Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume en la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas y cursiva de la Sala)
Artículo 250. Procedencia. …Omissis…
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…” (Negritas de la Sala).

De las normas parcialmente transcritas, se desprende que la finalidad del plazo de cuarenta y ocho (48) horas que prevén los artículos ut supra, es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine la procedencia de alguna medida de coerción personal, según las circunstancias del caso, es decir, si decide mantener la medida privativa de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido o aprehendida.

En este mismo orden de ideas, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2451 de fecha 01 de octubre de 2003, lo siguiente:

“...Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano (...) a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Así las cosas, de las actas remitidas a esta Alzada, se verifica que los ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, acuden voluntariamente el 16 de mayo de 2012, ante la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales Coordinación de Investigadores de la Policía Regional del estado Zulia, donde quedan detenidos en razón de la orden de aprehensión librada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, ACTO FALSO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio del ciudadano RICHARD AMAYA y el ORDEN PÚBLICO, con fundamento en el artículo 44 .1° Constitucional, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidas las actuaciones para el acto de presentación, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 18 de mayo de 2012, antes de cumplirse efectivamente el lapso de las 48 horas preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez fueron recibidas las actuaciones por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones del Control de este Circuito, el mismo declinó la competencia al Tribunal Segundo de Control, por haber dictado las órdenes de aprehensión en contra de los referidos imputados, y por ser este su órgano jurisdiccional competente, tal como lo apunto acertadamente la jueza de instancia.

Dadas las consideraciones que anteceden, observa esta Alzada que, los ciudadanos fueron puestos a la orden del Tribunal de guardia, en fecha 18 de mayo de 2012, con lo cual se interrumpió el lapso de las 48 horas, establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo para ese momento el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenando dicha instancia a su vez declinar el asunto al juzgado que había dictado la orden de aprehensión, (Tribunal Segundo de Control), iniciándose el acto de presentación de los imputados el día 19 de mayo de .2012 a la una (1:00 pm) de la tarde; dicha presentación demandada como tardía y violatoria del artículo 44 .1 Constitucional y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de esta alzada, no sólo, no resulta extemporánea sino que está perfectamente justificada vista la orden de aprehensión dictada por el Tribunal Segundo de Control, y ante quien el Fiscal había solicitado librara las órdenes de aprehensión en contra de los imputados de autos, declarándose incompetente declinando la competencia en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, materializándose la presentación de los imputados en fecha 19 de mayo de 2012, todo lo cual se corresponde a trámites jurisdiccionales, en apego al debido proceso, y establecidos en la norma adjetiva penal, dirigidos al derecho de los imputados o imputadas ser juzgados por el Juez o Jueza natural, todo lo cual permite concluir a este Órgano Jurisdiccional, que en el presente caso, no existe violación alguna del lapso establecido en la norma constitucional, pues dicho acto se realizó dentro de los límites previstos legalmente, por lo que, no asiste la razón a la defensa de autos, con respecto al presente alegato. Así se declara.-

Como tercera denuncia argumentan los defensores privados, que la jueza de instancia, no analizó a fondo los elementos de convicción, con el objeto de establecer la presunta responsabilidad o no de los imputados de marra, encontrándose carente de motivación, generando para los imputados incertidumbre jurídica en el presente proceso.

Ahora bien, con el objeto de verificar la existencia o no de elementos de convicción que dieron origen a la detención de los ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, esta Alzada, considera hacer alusión lo establecido en la decisión No. 2C-571-12, contenida en el acto iniciado en fecha 19 de mayo de 2012 y culminado en fecha 20 de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

“…1.- DENUNCIA, interpuesta por el ciudadano RICHARD JOSÉ AMAYA, ante la Fiscalía 26° del Ministerio Público, de fecha 02 de mayo de 2012, la cual corre inserta al folio dos (02) de la investigación fiscal. 2.- AMPLIACIÓN DE DENUNCIA, realizada por el ciudadano RICHARD AMAYA, titular de la cédula de Identidad N° V-9.722.854, en fecha 10/05/2012, ante este despacho fiscal, la cual corre inserta a los folios (12 y 13) de la presente investigación. 3.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO JORGE LUÍS AMAYA, rendida ante este despacho fiscal en fecha 14/05/2012, la cual corre inserta a los folios (20 y 21). 4.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO RICHARD JOSÉ AMAYA ESPINOZA, rendida ante este despacho fiscal en fecha 14/05/2012, la cual corre inserta a los folios (16 al 19). 5.- ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 16 de mayo de 2012, suscrita por los ciudadanos Fiscales Dr. Richard Paul (sic) Linares y Dra. Yannis Carolina Domínguez Padilla, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo y del Cuerpo de Policía del Estado Zulia y el ciudadano denunciante en la presente investigación, la cual corre a los folios (23 al 25) de la presente investigación. 6.- OFICIO N° C.C.P.3 N° 0575-12, DE FECHA 30/04/2012, suscrito por el licenciado BEXIMO CAMARGO, del Centro de Coordinación Policial N° 3, "Chiquinquirá-Cacique Mará" del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, dirigido al Comisario Jefe (CPEZ) (sic) de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde dejan constancia del vehiuclo (sic) recuperado, la cual corre inserto al folio (31) de la investigación. 7.- ACTA POLICIAL, de fecha 29 de Abril de 2012, suscrita por los funcionarios OFICIAL AGREGADO, N° 0920 NERIO MELEAN, OFICIAL JEFE. N° 4499 HÉCTOR FLETE y el OFICIAL N° 5218 JHONATAN ARAUJO, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 3, "Chiquinquirá-Cacique Mará" del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, la cual corre inserta al folio (32) de la investigación. 8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29/04/2012, suscrita por el funcionario NERIO MELEAN, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 3, "Chiquinquirá-Cacique Mará" del Cuerpo de Policía del Estado Zulia. 9.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 29/04/2012, suscrita por el funcionario OFICIAL JEFE N° 4499 HÉCTOR FLETE, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 3, "Chiquinquirá-Cacique Mará" del Cuerpo de Policía del Estado Zulia. 10.- REGISTRO DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULO RECUPERADO, del Centro de Coordinación Policial N° 3, Chiquinquira-Cacique Mara del Cuerpo de Policía del Estado Zulia; del vehículo con las siguientes características: marca FORD, Modelo EXPLORER, Placa AC3S3ZV, Color GRIS, Clase CAMIONETA, tipo PICK UP, Año 99, nombre del Grueso YIMI VILLALOBOS C.I 15.944.337, Grúa Placa UR-10. 11.- PLAN DE VIGILANCIA Y PATRULLAJE VEHÍCULAR NOCTURNO desde el día 29:18:00ABR12 hasta el día 30:06:00ABR12 del Centro Coordinación Policial N° 3, "Chiquinquirá-Cacique Mará" del Cuerpo de' Policía del Estado Zulia. 12.- ROL DE SERVICIO PE SUPERVISORES por la dirección general del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, correspondientes al mes de abril.13.- ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 16 de mayo de 2012, suscrita por el Fiscal RICHARD LINARES, Comisario ALFONSO MORAN, Oficial Agregado JESÚS HURTADO y Oficial WILLIAM ROBLES, Ingeniero CIPRIANO JOSÉ HERNÁNDEZ SÁNCHEZ. 14.- Declaración rendida ante este despacho fiscal por el ciudadano RICHARD JOSÉ AMAYA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 9.722.854, de profesión u oficio Chofer de la Coca Cola, en fecha 17-05-2012, victima de la presente causa. 15.- Declaración de la ciudadana JENNIFER CHIQUINQUIRA AMAYA, de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.416.279, rendida ante este despacho fiscal en fecha 18-05-2012. 16.- Declaración del ciudadano HUGO LA ROSA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-10.126.612, de profesión u oficio Fiscal 17 del Ministerio Publico, rendida ante este despacho fiscal el día 18-05-2012, la cual consta en la presente investigación. 17. Declaración del ciudadano RICHARD JOSÉ AMAYA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-19.668.442, de profesión u oficio Desempleado, rendida ante este despacho fiscal en fecha 18-05-2012. 18.- Declaración rendida ante este despacho fiscal en fecha 18-05-2012, por la ciudadana SUHAIL DESSIRE GALBAN HERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.007.269, de profesión u oficio Odontóloga, Supervisora de Operaciones Telefónicas de FUNSAZ 171. 19.- Declaración del ciudadano HENDER ENRIQUE DELGADO HERNÁNDEZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.846.021, de profesión u oficio Oficial de Policía, rendida ante este despacho fiscal en fecha 18-05-2012. 20.- Declaración de la ciudadana ROSALBA MOGOLLÓN CABRERA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.589.554, de profesión u oficio Operadora Telefónica, rendida ante; este despacho fiscal en fecha 18-05-2012. 21.- Oficio N° 24-F10-2101-2012, de fecha 18-05-2012, procedente de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Zulia, mediante el cual remiten original de la Experticia de Reconocimiento de seriales practicada al vehículo FORD, EXPLORER, PLACA AC383ZV y original de Entrevista escrita por el ciudadano JORGE AMAYA y firmada por los ciudadanos RICHARD AMAYA y JORGE AMAYA. 22.- ACTA POLICIAL de fecha 16/05/2012, suscrita por el comisionado (CPEZ) ALFONZO MORAN, CREDENCIAL N° 200, adscrito a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, del Cuerpo de Policía del Estado Zulia. 23.- OFICIO N° 3350-11, de fecha 16-05-2012, suscrito por la Dra. MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS, JUEZ SEGUNDO DE CONTROL, dirigido al Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, mediante el cual remite ORDEN DE APREHENSIÓN, constante de dos (02) folios útiles, solicitadas por esta Representación Fiscal y libradas por ese Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia. 24.- ORDEN DE APREHENSIÓN de fecha 16-05-2012, Causa 2C-S-1546-2012, suscrita por la Dra. MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS, JUEZ (sic) SEGUNDO DE CONTROL, librada en contra de los ciudadanos NERIO MELEAN, titular de la cédula de identidad N° V-13.003.078; GUSTAVO SUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 12.256.197; HÉCTOR FLETE, titular de la cédula de identidad N° V- 14.862.520; JONATHAN ARAUJO, titular de la cédula de identidad N° V-17.568.028, FRANK FERRER, titular de la cédula de identidad N° V-10.675.611, ALEXANDER PALMAR, titular de la cédula de identidad N° V-16.120.947 y AULFOLGABI MEZA, titular de la cédula de identidad N° V-11.599.876. 25.- OFICIO N° DG-ORDP-N° 226, de fecha 17 de mayo de 2012, suscrito por el Comisionado (CPEZ) ALFONSO MORAN, Jefe de Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, mediante el cual remite lo siguiente: ACTA POLICIAL, de fecha 16 de mayo del presente año, copia de acta de entrevista, de fecha 16 de mayo de 2012, tomada al ciudadano JORGE LUIS AMAYA, con su respectiva acta de identificación de denunciante, victima (sic) o testigo de la misma fecha, seis (06) actas policiales, todas de fecha 16 de mayo de 2012, anexo a las mismas seis (06) actas de derechos dictada a los funcionarios NERIO MELEAN (…) GUSTAVO SUAREZ (sic) (…) HECTOR FLETE (…) JONATHAN ARAUJO (…) FRANK FERRER (…) ALEXANDER PALMAR (…) Inspecciones Técnicas , todas de fecha 16 de mayo de 2012 y oficio N° DG-ORDPNRO 225, de fecha 17 de mayo de 2012. 26.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO BEXIMO DIOSCORIDO CAMARGO RODRÍGUEZ, de nacionalidad venezolana, (…) titular de la Cédula de Identidad N° V- 9.751.040, de profesión u oficio Oficial de Policía, quien impuesto del motivo de su comparecencia, así como de las Generales de Ley que Sobre Testigos consagra nuestro ordenamiento Jurídico Penal Venezolano y a los efectos de la Causa N° 24-DCC-F12-0065-2012. 27.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO ALFONSO DE JESÚS MORAN, Titular de la Cédula de Identidad N° 10.407.886, de profesión Funcionario adscrito al CPEZ, quien impuesto del motivo de su comparecencia y leídas como le fueron las Generales de Ley que sobre Testigos consagra el Ordenamiento Jurídico vigente; e impuesto de los hechos; y a los efectos de la Causa N° 24-DCC-F12-0065-.2012. 28.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO EDWIN DANIEL RINCÓN MONTES, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.396.749, de profesión u oficio Oficial de Policía. 29.- DECLARACIÓN DEL CIUDADANO OTTO RAÚL MARTÍNEZ DÍAZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.447.609, de profesión u oficio Funcionario Público, quien impuesto del motivo de su comparecencia, así como de las Generales de Ley que Sobre Testigos consagra nuestro ordenamiento Jurídico Penal Venezolano y a los efectos de la Causa N° 24-DCC-F12-0065-2012. Actas estas las cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el (sic) imputado (sic) de actas se encuentra incurso en el delito imputado. Ahora bien, tomando en cuenta que el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, numerales 1o (sic) 2o (sic) y 3 (sic), del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que este Tribunal, con fundamento en los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, asi (sic) como tomando en cuenta el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que por la magnitud del daño causado los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 176 en concordancia con las circunstancias establecidas en el primer y segundo aparte del artículo 175 del Código Penal, el delito de ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 316 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizado, son delitos que atenta CONTRA EL PATRIMONIO PUBLICO, y el ORDEN PUBLICO, y por la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su limite máximo, lo que evidencia el peligro de fuga; en tal sentido, este juzgador considera procedente decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1o, 2o y 3o. del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que se DECRETA LA APREHENSIÓN POR ORDEN JUDICIAL de los imputados de actas, conforme el articulo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DEPRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados NERIO ANTONIO MELEAN VILLALOBOS, (…) FRANCK REINALDO FERRER LA CRUZ, (…) GUSTAVO ALBERTO SUAREZ ROLDAN, (…) JONATHAN GUILLERMO ARAUJO BARRUETA, (…) ALEXANDER ENRIQUE PALMAR FERNANDEZ, (…) y HÉCTOR ENRIQUE FLETE LÓPEZ, (…), por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 176 en concordancia con las circunstancias establecidas en el primer y segundo aparte del artículo 175 del Código Penal, el delito de ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 316 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizado; conforme lo establece el artículo 250, numerales 1o, 2o y 3°, en concordancia con el artículo 251, numerales 2o y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa en relación a la imposición de una Medida Menos Gravosa a favor de la imputada de actas, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por las consideraciones antes descritas. Asimismo, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Aprehensión de los imputados por las anotaciones realizadas con anterioridad. Se ordena proveer las copias solicitadas. En relación a la solicitud de la defensa en cuanto a los elementos traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral de presentación de imputados, los mismos sirven como elementos de convicción en relación a la imputación de los delitos descritos, pues tal y como lo establece nuestro código adjetivo, comienza la etapa de la investigación debiéndose depurar dichos elementos, y así poder llegar a el esclarecimiento de los hechos una vez finalizada dicha etapa procesal, recordando a la defensa que la imputación de los delitos que hiciere el Ministerio Público es una imputación provisional que con el devenir de la investigación pudieran cambiar, toda vez que la defensa deberá de igual manera concurrir conjuntamente con el Ministerio Público a los fines de incorporar elementos que sirvan para desvirtuar las imputaciones realizadas a sus defendidos, dando cumplimiento a los principios de igualdad de las partes y el derecho a la defensa que asiste a los imputados de autos, y mal pudiera quien aquí decide entrar a valorar dichos elementos, so pena de entrar a conocer del fondo de la misma, razón por la cual DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa en cuanto a que los delitos imputados por el Ministerio Público no se ajustan a la realidad procesal…”. (negrillas de la Alzada).

Observan, quienes aquí deciden que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se trata de una concurrencia de delitos, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decretó de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurra, lo establecido en el Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal, Capítulo III, contentivo en el artículo 250, señala lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 489, de fecha 30 de abril del año 2.009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que:

“…la privación de libertad implica que la persona afectada se ve obligada a permanecer en un lugar determinado; asimismo, implica un aislamiento de quien la sufre; en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo mediante una previa orden judicial.
Esta privación de libertad para ser válida según la sentencia de esta Sala Nº 380 del 7 de marzo de 2007, requiere una serie de elementos como son: “la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marco del procedimiento, a solicitar medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación especial que tipifique la conducta delictiva”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas los días 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”.

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Atendiendo a lo antes expuesto, estas Jurisdicentes, observan lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en Sentencia No. 1381, de fecha 30 de Octubre del año 2.010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, la cual señala, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Considerando este Órgano Colegiado, que respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de instancia estimó la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 en concordancia con las circunstancias establecidas en el primer y segundo aparte del artículo 175 del Código Penal, ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 318 eiusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano RICHARD AMAYA y el ORDEN PÚBLICO.

Asimismo, la a quo verificó de las actas, la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la a quo estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le imputan a los ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado.

No obstante ello, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indica la defensa, ya que le está dado a la Jueza de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuado, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto, la medida de privación judicial impuesta por la juzgadora de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho.

De la lectura y análisis del contenido de las actas sometidas a estudio, se desprende que la decisión No. 2C-571-12, contenida en el acto iniciado en fecha 19 de mayo de 2012 y culminado en fecha 20 de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, está ajustada a derecho, por cuanto se evidenció que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación de los procesados de marras, en la presunta comisión de los hechos punible que se les imputan ello en razón de lo antes explanado y considerado por la jueza de instancia, motivando y fundamentando la decisión recurrida en atención a la incipiente fase del asunto; motivo por el cual debe ser declarada SIN LUGAR la presente denuncia de impugnación.- Así se decide.-

Como cuarta denuncia, adujeron los recurrentes que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no se encontraba vigente para el momento de la comisión de los hechos.

Evidencian las integrantes de esta Alzada, que los hechos denunciados por el ciudadano RICHARD AMAYA, acontecieron en fecha 29 de abril de 2012, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, publicada en fecha 26 de octubre de 2005, en gaceta oficial No. 5.789, existiendo el tipo penal ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la ley in comento, por lo que el Ministerio Público ha debido hacer la correcta tipificación del delito imputado, así como también la jueza de instancia como conocedora del derecho en observancia de los principios y garantías constitucionales, debió haber la subsanado dicha tipificación corrigiéndola.

Resulta oportuno señalar, que aún cuando el ciudadano RICHARD AMAYA, interpuso formalmente la denuncia en fecha 30 de abril de 2012, los hechos acaecidos como tal fueron ocurridos el día 29 de abril de 2012, fecha esta en la cual no había entrado en vigencia la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, publicada en gaceta oficial No. 39.912, si bien el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, fue presuntamente cometidos por los ciudadanos imputados NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, dicha precalificación es correcta en cuanto a la acción delictual se refiere, no menos cierto es que se encuentra errada la tipificación en la ley.

Por lo que, a juicio de quienes aquí deciden, la correcta precalificación jurídica y tipificación es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, vigente para la fecha en la cual se cometieron los hechos presuntamente por los ciudadanos imputados de marras, motivo por el cual se declara parcialmente con lugar el presente punto de impugnación, con relación al resto de las precalificaciones jurídicas imputadas como lo son los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 en concordancia con las circunstancias establecidas en el primer y segundo aparte del artículo 175 del Código Penal, ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 318 eiusdem, son provisionales y las mismas pueden variar en el curso de la investigación. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los profesionales del derecho NEILA ESTHER BERBECI y ANTONIO ENRIQUE JIMÉNEZ, en su carácter de defensores de los imputados ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 2C-571-12, contenida en el acto iniciado en fecha 19 de mayo de 2012 y culminado en fecha 20 de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se procede a rectificar solo la tipificación de la precalificación jurídica para el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo correcto el tipo penal, es decir, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, su tipificación prevista y sancionada en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. El resto de las precalificaciones jurídicas imputadas CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 en concordancia con las circunstancias establecidas en el primer y segundo aparte del artículo 175 del Código Penal, ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 318 eiusdem, son provisionales y las mismas pueden variar con el transcurso de la investigación. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los profesionales del derecho NEILA ESTHER BERBECI y ANTONIO ENRIQUE JIMÉNEZ, en su carácter de defensores de los imputados ciudadanos NERIO MELEAN, GUSTAVO SUÁREZ, HECTOR FLETE, JONATAN ARAUJO, FRANK FERRER, y ALEXANDER PALMAR.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 2C-571-12, contenida en el acto iniciado en fecha 19 de mayo de 2012 y culminado en fecha 20 de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: SE PROCEDE a rectificar solo la tipificación de la precalificación jurídica para el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo correcto el tipo penal, es decir, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, su tipificación prevista y sancionada en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. El resto de las precalificaciones jurídicas imputadas CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 en concordancia con las circunstancias establecidas en el primer y segundo aparte del artículo 175 del Código Penal, ACTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 318 eiusdem, son provisionales y las mismas pueden variar con el transcurso de la investigación.

Regístrese y, publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE RAMÍREZ
Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 191-12 de la causa No. VP02-R-2012-000480.

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.
La Secretaria.