REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala 2 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, 20 de Agosto de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-005046 ASUNTO : VP02-R-2012-000552 Sentencia No. 016-12. Ponencia de la Jueza de Apelaciones, Dra. EGLEE RAMIREZ Se recibió la presente causa en fecha 12-07-2012, y se dio cuenta a la Sala, designándose como Ponente a la ciudadana Dra. Egleé Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Abogados HUGO GREGORIO LA ROSA, GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA y MARIONY MARTINEZ AVILA, en su carácter de Fiscal Décimo Séptimo y Fiscales Auxiliares, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de junio de 2012, en la cual el referido tribunal luego de celebrar la audiencia preliminar. Celebrada dicha audiencia oral, al término de la misma, el Tribunal de Control resolvió, entre otros pronunciamientos, admitir totalmente la acusación y los medios de pruebas presentadas por la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, identificado en actas, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2, 3, 10 y 12 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, todos en perjuicio de la ciudadana MARÍA CAROLINA EURRESTA DE MORENO. Asimismo, el a quo decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la FALTA DE CAPACIDAD DEL IMPUTADO, a favor del ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, identificado en actas, a quien se le sigue proceso por los delitos arriba señalados . En fecha 19 de julio de 2012, este Tribunal Colegiado declaró admisible el presente recurso de apelación en contra de la recurrida, y se fija la audiencia oral, la cual se celebra en fecha 02 de agosto de 2012, conforme lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, donde tanto el Ministerio Público como la defensa ratificaron sus pedimentos. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Los ciudadanos Abogados HUGO GREGORIO LA ROSA, GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA y MARIONY MARTINEZ AVILA, en su carácter de Fiscal Décimo Séptimo y Fiscales Auxiliares, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de junio de 2012 en los siguientes términos: Como primer título contentivo en su apelación, los representantes del Ministerio Público, manifestaron que interpusieron formal RECURSO DE APELACIÓN, con el carácter de Fiscales del Ministerio Público y legitimados, de conformidad con lo previsto en el artículo 447, ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Sobreseimiento decretado por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar, de fecha 05 de junio de 2012, le otorga al imputado de actas la libertad, desentendiendo lo previsto en los artículos 13, 250, 251, 252, 419 y 420, numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal. Los recurrentes refirieron, como segundo título de su escrito recursivo, refieren lo siguiente: “…En fecha 17 de Febrero del año 2012, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche la ciudadana MARÍA CAROLINA EURRESTA DE MORENO, se desplazaba a bordo de un vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: ÉPICA, AÑO: 2008, PLACAS: BCD-95H, por la calle O, de la Urbanización Monte Bello, específicamente frente a la villa los Roques, de esta ciudad Municipio Autónomo Maracaibo, en compañía de sus hijas ANA RAQUEL MORENO EURRESTA y GERALDINE CAROLINA MORENO EURRESTA, momento en el cual fueron interceptadas por un vehículo pequeño de color rojo, del cual descendieron tres sujetos desconocidos, quedándose el conductor del mismo a bordo del vehículo, motivo por el cual la ciudadana víctima de los hechos, aplico el retroceso de la referida unidad automotora, para tratar de evadir a los antisociales, siendo infructuosa su intención por cuanto los mismos la apuntaron con armas de fuego y por temor a que ¡es causaran algún daño, opto por apagar el motor del vehículo y descender del mismo, acercándose de inmediato los tres sujetos uno de contextura delgada, de alta estatura, de tez blanca, quien vestía una camisa beige con rayas finas y jeans azul a despojar, portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte a la ciudadana MARÍA CAROLINA EURRESTA DE MORENO, de sus pertenencias: prendas, teléfono celular y su cartera contentiva de su documentación personal y bancaria, del mismo modo los otros dos sujetos, uno de contextura robusta, de tez trigueña y un tercero quien vestía para el momento de los hechos una franela blanca y jeans portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte despojaron a las referidas adolescentes hijas de la ciudadana víctima, de sus teléfonos celulares y sus carteras contentivas de su documentación personal, emprendiendo los mismos veloz huida del lugar, a bordo del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: ÉPICA, AÑO: 2008, PLACAS: BCD-95H...”(Comillas de la Sala) Prosiguen manifestando en cuanto a los hechos: “…Posteriormente la ciudadana y sus hijas se trasladaron hasta su residencia donde al llegar la ciudadana en mención se comunico de inmediato con un vecino que es funcionario adscrito a 'a Dirección de Inteligencia Militar, de nombre SIXTO BRACHO, a quien informo lo ocurrido y quien facilito a la ciudadana MARÍA CAROLINA EURRESTA DE MORENO, su teléfono celular número 0414-600-1010, para que hiciera comunicación con los sujetos, motivo por el cual la ciudadana se comunico con su teléfono celular número 0424-642-3185 el cual estaba en propiedad de los antisociales, quienes no respondieron a las llamadas, comunicándose siendo aproximadamente las 12:00 horas de la noche, los sujetos con el ciudadano SIXTO BRACHO, solicitándole el pago de una suma de dinero por la devolución del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: ÉPICA, AÑO: 2008, PLACAS: BCD-95H…” (Comillas de la Sala). Continúan narrando los hechos subsiguientes al siguiente día de los hechos: “…Consecutivamente en fecha 18 de Febrero del año 2012, siendo aproximadamente las 09:10 horas de la mañana, los funcionarios AGENTE III RAFAEL MARTÍNEZ y los AGENTES SIXTO JOSÉ BRACHO RINCÓN y LUIS CARLOS MALDONADO, adscritos a la Dirección de Inteligencia Militar, realizaban labores de investigación en el casco central de la ciudad, con la finalidad de lograr recuperar el vehículo de la ciudadana en mención, específicamente en el área de Emergencia del Hospital Central de Maracaibo, donde se apostaron para realizar el supuesto pago por el rescate del vehículo, el cual había sido exigido por los antisociales, donde después de un espera y estando el AGENTE SIXTO JOSÉ BRACHO RINCÓN, disfrazado de medico, se acerco un vehículo Marca Ford, Modelo Sierra, Placas XGX-752 …”(Comillas de la Sala) Los recurrentes prosiguen relatando sucesivamente los hechos, una vez que se iba a efectuar la presunta recuperación del vehiculo automotor despojado a la víctima de actas, a cambio de entrega de un dinero: “…dentro del cual se encontraban la persona a quien debía entregársele la suma de dinero acordada, motivo por el cual el agente se acerco a la unidad automotora y repentinamente se abrió el vidrio trasero del vehículo iniciándose un intercambio de disparos, entre el agente SIXTO BRACHO RINCÓN y los ocupantes del vehículo Marca Ford, Modelo Sierra, Placas XGX-752, lo que origino un seguimiento detrás del referido vehículo, el cual tomo dirección hacia la Gobernación del Estado Zulia, contraviniendo el flechado, notificando de inmediato lo que ocurría el Oficial CPEZ (sic) que se encontraba de guardia en la emergencia del Hospital Central a la central de comunicaciones, iniciándose una persecución entre funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia y un vehículo marca Chevrolet, modelo épica, color negro el cual fue abordado por los agentes de investigación adscritos a la contrainteligencia militar, ya que los mismos intentaban dar alcance al vehículo Ford Sierra, el cual impacto en el brocal frente a la iglesia Santa Bárbara, diagonal al Registro Inmobiliario del Primer Circuito, logrando los funcionarios del CPEZ (sic) darle alcance al mismo…”(Comillas de la Sala). Asimismo, el Ministerio Público identifica los objetos incautados en dicho procedimiento policial donde resulta herido y posteriormente aprehendido el hoy imputado: “…percatándose que en el asiento trasero se encontraba una persona herida de un disparo en la cabeza la cual quedo (sic) identificada como JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA: quien es de nacionalidad venezolana, natural del Municipio Maracaibo del Estado (sic) Zulia, de estado civil soltero, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-18.253.215, de 25 años de edad, de profesión u oficio Oficial de Policía, residenciado en el Barrio Balmiro León, primera etapa, avenida 93, número 35-08, Municipio Maracaibo, a quien logro incautársele en el bolsillo delantero derecho de su pantalón UN TELEFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG, MODELO GT-E1086, SERIAL N° IMEI: 351880040442188, CON UNS TARJETA SIN CARD DIGITAL N° 8958021102092490648F, CON SU RESPECTIVA BATERÍA Y UN PORTA CREDENCIAL DE COLOR NEGRO CONTENTIVO DE UNA PLACA DE PECHO N° 3407 Y UN CARNET POLICIAL A NOMBRE DEL OFICIAL JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA…” (Comillas del Tribunal). Siguen identificando los objetos incautados de la manera siguiente: “… dentro del vehículo específicamente en el asiento trasero, los funcionarios incautaron Una chequera del Banco Occidental de Descuento, cuenta N° 0116-0121-91-0006298460, contentiva de veinte cheques, seriales N° 70000551, 17000552, 61000553, 71000554, 27000555, 10000556, 37000577, 28000558, 91000559, 92000560, 55000561, 40000562, 83000563, 90000564, 92000565, 97000566, 60000567, 06000568, 98000569, 08000570, Una tarjeta Platinum Club, a nombre de EURRESTA DE MORENO MARÍA, V.-009465922, serial N° 4966 3815 9535 0883, Dos tarjetas de crédito Visa del Banco Occidental de Descuento, Serial N° 4111 3203 2213 7354, de las cuales una presenta chip electrónico. Una tarjeta de debito del Banco Occidental de Descuento Serial N° 601400-0000-5105-9576. Dos tarjetas de crédito Master Card del Banco Occidental de Descuento Serial N° 5543 9503 12683757 de las cuales una presenta chip electrónico. Una tarjeta de debito del Banco Banesco, Serial N° 6012 8861 0683 8696 la cual presenta chip electrónico. Una de Tarjeta de Crédito Master Card del Banco Banesco, Serial N° 5401 3930 1034 4441, la cual presenta chip electrónico. Una llave de automóvil con control remoto siglas SIEMENS VDO 5WY 8204 5-6. UN TELÉFONO BLACK BERRY, MODELO 9300, SERIAL N° IMEI 357123048376270, CON UNA TARJETA SIN CARD N° 895804320005169842 CON SU RESPECTIVA BATERÍA…” (Comillas de la Sala), El Ministerio Público sigue relatando los hechos, reseñando con respecto al hoy imputado, quien resultó herido en dicho procedimiento lo siguiente: “… trasladando de inmediato al sujeto que se encontraba herido a la emergencia del hospital central, para que le brindaran los primeros auxilios, trasladando todo el procedimiento hasta el Centro de Coordinación Policial de Valle Frió, quedando el procedimiento a la orden del Ministerio Público, quien lo presento formalmente por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, encontrando el Tribunal elementos suficientes para decretarle al ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA: quien es de nacionalidad venezolana, natural del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de estado civil soltero, Titular de la Cédula de Identidad N" V.-18.253.215, de 25 años de edad, de profesión u oficio Oficial de Policía, residenciado en el Barrio Balmiro León, primera etapa, avenida 93, número 35-08, Municipio Maracaibo, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 03 de Abril del año 2012, causa la cual quedo signada con el N° 8C-14475-12...” (Comillas de la Sala) Con respecto al acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, los apelantes señalan: “…Posteriormente, en fecha 30-04-2012, esta Representación Fiscal presentó escrito acusatorio en contra del referido ciudadano, toda vez que se encontraron suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano Imputado JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, en la comisión de los referidos delitos. Finalmente e! día 05-06-2012, encontrándonos presentes en la sala del despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia todas la partes intervinientes en la mencionada causa, se dio inicio al Acto de Audiencia Preliminar pautada por el referido Despacho Judicial para esa fecha, culminada la Audiencia en la cual el Tribunal de la causa, sin apreciar la Gravedad del Delito, sin apreciar la presunción grave de Peligro de fuga y de obstaculización atentando de manera grave contra los derechos, la seguridad, e integridad de las víctimas, decreto el Sobreseimiento de la causa fundamentándose en el artículo 33 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello,el tribunal de la causa decretó el CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 1o Eiusdem. Asimismo, decide en auto por separado el Auto de Apertura a Juicio bajo decisión N° 844-12, toda vez que en la misma decisión admitió la acusación y todos los medios probatorios ofrecidos por esta Representación Fiscal,…” (Comillas de la Sala). En su narración, los apelantes afirman que la decisión recurrida los ha dejado en estado de indefensión, cuando señalan que: “…En tal sentido y en atención a lo antes planteado, considera el Ministerio Publico, que en el presente caso, se ha dejado al Ministerio Publico en un total estado de indefensión, ya que resulta gravemente amenazado uno de los principios Rectores de nuestro proceso Penal contenido en el artículo 13 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la finalidad del Proceso, en virtud de que con tal decisión adoptada, puede quedar ilusoria tal finalidad….”(Comillas de la Sala) En atención a la decisión tomada por el A quo, los recurrentes indican: “…Es menester, hacer énfasis que el Tribunal de causa favorece la Impunidad al liberar un imputado que se encuentra incurso en la comisión de un delito Grave como lo son los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, Robo Agravado y Extorsión, sin tomar en consideración la gravedad del delito y la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la norma imperativa prevista en el parágrafo primero del mismo artículo 251 de la Ley Penal Adjetiva antes citada, la cual refiere la presunción de peligro de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad superiores a los diez años, tampoco, se toma en consideración el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 numeral 2 del Código Adjetivo, ya que los acusados podrán influir en los testigos, víctima y expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la resultas del Juicio Oral y Publico, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, y con el conocimiento que la Víctima se encuentra amenazada dada su propia entrevista rendida por ante el Ministerio Publico. Aunado a ello, es importante destacar, que el tribunal no toma en consideración lo previsto en el libro Tercero, Titulo VIII, artículo 419, relacionado con el procedimiento Especial para la Aplicación de Medidas de Seguridad, lo cual se ajusta al presente caso.” (Comillas de la Sala) Por otra parte, manifiestan los apelantes, como tercer título en su escrito recursivo lo siguiente: “…considera quienes aquí suscriben que la decisión tomada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no es ajustada a derecho, toda vez que en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de noviembre de 2011, N° 1816, expediente N° 10-1056, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, que ha expresado y la cual ha sido criterio pacifico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal: "El juicio es la fase natural del proceso para el análisis de pruebas, juicios de valor y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, no siendo ello posible en la fase intermedia; pues ello implicaría desnaturalizar los fines de la etapa procesal... ". Puede apreciarse de la precedente sentencia que el Juez que dicto la decisión recurrida, se pronunció sobre el fondo del asunto, no siendo el momento idóneo la Fase Preliminar, lo cual constituye una contradicción con el criterio de nuestro máximo Tribunal, toda vez, que es la fase de juicio, donde se deben plantear tales incidencias y en el presente caso ventilarse por un procedimiento especial como el establecido en los artículos 419 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”(Comillas de la Sala). Añaden a su tercer titulo del escrito de apelación sobre lo que consideran afectó con dicha decisión a la Vindicta Pública lo siguiente: “…Asimismo, el Ministerio Publico en el presente caso ve afectado de esta manera los sagrados Principios establecidos en el artículo 13 y 23 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, así como las Orientaciones establecidas por nuestro Máximo tribunal relacionadas con la Protección a la Víctimas tal y como lo establece la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTITUCIONAL de fecha 29-03-05, que establece y reafirma los derechos que le asisten a la víctima, los cuales debe garantizar el Tribunal de la causa como consecuencia de la Tutela Judicial Efectiva. En tal sentido, y dada la circunstancia planteada, es importante acotar que el Tribunal de la causa viola Flagrantemente lo previsto en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 30 el cual dice textualmente: ..."El Estado protegerá a las Víctimas de delitos comunes y procurara que los culpables reparen los daños causados." En este mismo orden de ideas, se hace necesario recalcar para quienes suscriben, que nuestro Derecho Procesal Penal, llamado por algunos juristas "Derecho Procesal Penal Constitucionalizado", no simplemente se nutre de disposiciones meramente formalistas, sino que además se informa de normas que elevan los derechos a un Rango Constitucional y que en el presente caso, los derechos de las Víctimas no escapan a tal rango imprimiéndole a los Organismos del estado la obligación intangible de protegerlos y salvaguardarlos, lo que no ocurrió en el presente caso…”(Comillas de la Sala). Prosiguen este título tercero de su escrito de apelación de la manera siguiente: “…Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que por distribución Corresponda conocer, uno de los objetivos del Proceso Penal Venezolano es garantizar la vigencia de los derechos de las Víctimas y el respeto, protección y reparación durante el mismo, es por ello, que para el Ministerio Publico, la finalidad del Proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la Defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículo 13 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, nos hacemos participes en la misión de velar por los intereses de la Víctima, que alude a esta Institución como uno de sus nortes, así como la reparación de los daños causados. Así lo señala el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece: "LA PROTECCIÓN Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO A LA VÍCTIMA DEL DELITO SON OBJETIVOS DEL PROCESO PENAL. EL MINISTERIO PÚBLICO ESTA OBLIGADO A VELAR POR DICHOS INTERESES EN TODAS SUS FASES. POR SU PARTE. LOS JUECES GARANTIZARAN LA VIGENCIA DE SUS DERECHOS Y EL RESPETO, PROTECCIÓN Y REPARACIÓN DURANTE EL PROCESO...". - SENTENCIA. TSJ. FECHA 18-12-2001. SALA CONSTITUCIONAL. EXP. 2707. - SENTENCIA. TSJ. FECHA 27-11-2001. SALA CONSTITUCIONAL. EXP. 2426…”(Comillas del Tribunal Colegiado). - Con respecto al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señalaron lo siguiente: “…Así entonces, es necesario recalcar que en la presente causa, además de encontrarse llenos los extremos previstos en los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para iniciarse la Investigación y como tal la imputación tales como: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existentes en el presente caso, por cuanto en el presente hecho estamos en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO Y EXTORSIÓN; delitos estos que ameritan según la pena a imponerse pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos. 2- Fundados elementos de convicción, que demuestran la participación del mencionado ciudadano en la comisión de los delitos descritos, tales como las pruebas documentales y las pruebas testifícales, los cuales evidencian la participación de cada uno de los sujetos de derecho, en la comisión del delito descrito por el Ministerio Público los cuales fueron anexados en su oportunidad para que fuesen analizados por el Tribunal, destacando en este tìtulo que el imputado de autos en compañía de otros sujetos se orquestaron para así de esta manera cometer los delitos arriba mencionados en contra de la ciudadana María Carolina Eurresta de Moreno, causándole un grave daño a su patrimonio. 3.- Una presunción razonable del peligro de fuga, debido a la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse. También es cierto, que efectivamente, subsistieron actos que interrumpieron la prescripción tal y como se evidencia en la Investigación Pena. En este mismo tenor, la Tutela Judicial Efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es decir, que por Tutela Judicial Efectiva se entiende el derecho de acceso a los Órganos De Administración de Justicia, el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a ser oído en toda clase de proceso, derecho a un tribunal competente, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales y derecho a no confesarse culpable, entre otros…”(Comillas del Tribunal). Asimismo, hacen referencia los representantes del Ministerio Público, a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia como basamento a éste último análisis cuando citan lo siguiente: “… cuya corriente encuentra sustento en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2001, N° 576, expediente N° 00-2794, que ha expresado y la cual ha sido criterio pacifico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal: "La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (...) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (...) para conseguir una decisión dictada conforme el derecho (...)". Puede apreciarse de la precedente sentencia que no basta con el hecho de que el ciudadano acceda a los tribunales, sino que se requiere la sustanciación de un juicio apegado al debido proceso, que se dicte una sentencia ajustada a derecho, motivada, sustentada y finalmente, que sea efectiva; es decir, que la decisión se pueda ejecutar…”(Comillas de la Sala). El Ministerio Público continúa expresando respecto a la Tutela Judicial Efectiva: “…La tutela judicial efectiva es una garantía constitucional procesal que debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta de forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los demás principios y garantías constitucionales que informan al proceso, tales como el debido proceso, la celeridad, la defensa y la gratuidad deben ser protegidos en el entendido de que el menoscabo de alguna de esas garantías, estaría al mismo tiempo vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva, atentándose de manera grave, con una facultad-Deber de Rango Constitucional, concedida al Ministerio Publico de perseguir los delitos de Orden Publico, tal y como se evidencia en el artículo 285 de Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que con tal decisión, se deja en estado de indefensión, a la Vindicta Pública, dado que no podrá el Ministerio Publico, realizar acto alguno de fondo pueda garantizarle a la Víctima sus derechos Constitucionales y Legales…” (Comillas de la Sala). Con respecto a la finalidad del proceso manifiestan que: “…Igualmente, se ha dejado al Ministerio Publico en un total estado de indefensión, ya que resulta gravemente amenazado uno de los principios Rectores de nuestro proceso Penal contenido en el artículo 13 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la finalidad del Proceso, en virtud de que con tal decisión adoptada, no se permitió a las partes debatir, ni mucho menos garantizar las resultas del proceso, toda vez, que se cerceno lo previsto en el artículo 1o de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente al Juicio previo y DEBIDO PROCESO. Pudiendo con ello, quedar ilusoria tal finalidad, puesto que, con tal decisión se pone fin al proceso y no permite su continuación. En ese sentido, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia N° 279 de fecha 20/03/2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada-Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde se dispone: "...En ese orden de ideas, esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio)..” (Comillas de la Sala). En este mismo orden de ideas señalan los apelantes: “…Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, "[ejs la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social" (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro). Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la "verdad de los hechos", como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…”(Comillas de la Sala) Refieren en su recurso de apelación, como deber del Juez lo siguiente: “…Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos…” (Comillas de la Sala). Puntualizan como parte final de este tercer argumento de su apelación: Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que "fijas decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (...)" De manera que, "[l]a motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso" (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros)..." (Negrilla Nuestra). De lo que podemos inferir que todo auto debe estar sustentado en un acto motivado, y la decisión que se recurre debió expresar en tal sentido, un juicio de proporcionalidad, utilizando para ello los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Así entonces, la decisión in comento se limita a realizar pronunciamientos sin guardar la debida racionalidad devenida de las normas sustantivas antes mencionadas, lo que trae como consecuencia la violación de normas y Principios contenidos en Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República y Normas y Garantías Constitucionales, en virtud, de que desconoce, esta Representación Fiscal, como lo dispone la sentencia citada, los razonamientos de hecho y de derecho que sustentan la decisión que se recurre. En ese sentido, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia N° 1109 de fecha 13/07/2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado-Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA, en donde se dispone: “.Se debe comprobar el delito y la determinación del autor, cuando se trata de la prescripción de la acción penal, dado que se debe dejar abierta la posibilidad de ejercer la acción civil derivada del hecho ilícito"(Comillas de la Sala) Seguidamente, los representantes del Ministerio Público ofrecen, como cuarto título en su recurso pruebas, ya descritas en actas y sobre las cuales esta Alzada se pronunció en fecha 19 de julio de 2012, cuando admitió el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, contra decisión signada con el No. 844-12 de fecha 05 de Junio de 2012, emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Finalmente, los recurrentes en el quinto y último título de su escrito de apelación, denominado “PETITORIO”, solicitan que se admitiera el recurso de apelación de autos por cuanto el mismo fue intentado en tiempo hábil y bajo las normas adjetivas correspondientes; que de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la decisión signada con el No. 844-12, tomada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, tomada en fecha 05 de Junio de 2012, en la causa seguida en contra del imputado JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, por cuanto tal decisión se pone fin al proceso. Asimismo, por cuanto con la recurrida se declaró la procedencia del Cese de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad y se deja indefenso al Ministerio Público, por las razones antes analizadas; por lo que solicitan que se reponga la causa hasta el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar ante otro Tribunal distinto del que la dicto, a los fines de restablecer los derechos y garantías Infringidas causan gravamen irreparable y así garantizar los derechos el respecto, protección y reparación del daño causado a la Víctima en el Proceso Penal; declarándose con lugar la pretensión del Ministerio Público. DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN Por su parte, el ciudadano Abogado EROL OSCAR EMANUELS SPERANDIO, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, identificado en actas, contestó el recurso de apelación interpuesto por parte de los representantes de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de junio de 2012 en los siguientes términos: Señala el Defensor del ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, imputado de actas, que en cuanto al recurso de apelación, en el capítulo referido a los hechos, su auspiciado fue presentado en fecha 03 de Abril del 2012 ante el referido juzgado, donde dicho tribunal (según el Ministerio Público) encontró suficientes elementos para decretarle Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero la Defensa señala que ello es una mediana verdad, en razón de que efectivamente fue presentado para esa fecha, pero el Juez natural de su representado le decretó fue una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de la establecida en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el arresto domiciliario, según se evidencia del acta de presentación inserta en el expediente. Por lo que a su juicio, se evidencia del escrito recursivo interpuesto por los representantes fiscales que tratan de engañar a los honorables jueces de la Corte de Apelaciones al afirmar hechos, de hecho y de derecho, según refiere que no se circunscriben a lo inserto en el expediente tal y como demostraran (la Defensa) con respecto a cada uno de los argumentos planteados por los representantes del Ministerio Público, a los cuales se opone, por considerar que quedó demostrada la verdad incuestionable con el presente escrito. Los cuales pueden constatados con el expediente del caso de marras; ya que el Ministerio Público alega que encontrándose presentes en la sala del despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla, todas las partes intervinientes en la presente causa, se dio inicio al acto de audiencia preliminar pautada por el referido despacho judicial para esa fecha, culminada la audiencia, en la que el tribunal de la causa sin apreciar la presunción grave del peligro de fuga y de obstaculización atentando de manera grave contra los derechos, la seguridad e integridad de la víctima decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA fundamentándose en el artículo 33 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, el tribunal de la causa decretó el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1° eiusdem. Asimismo, expone que en auto por separado dictaría el auto de apertura a juicio bajo decisión No. 844-12, toda vez que en la misma decisión admitió la acusación y todos los medios probatorios ofrecidos por esa representación Fiscal; pero que para la Defensa puede apreciarse en el escrito recursivo que los representantes Fiscales señalan que “puede apreciarse de la presente sentencia que el juez que dictó la decisión recurrida, se pronunció sobre el fondo del asunto, no siendo el momento idóneo la fase preliminar, lo cual constituye con el criterio de nuestro Máximo Tribunal, toda vez que es la fase de juicio, donde se deben plantear tales incidencias y en el presente caso ventilarse por un procedimiento especial como lo es lo establecido en el artículo 419 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal”. Considerando la Defensa necesario advertir al Tribunal de Alzada, que el Tribunal A quo en ningún momento decide en auto por separado el auto de apertura a juicio bajo decisión No. 844-12, que lo que se evidencia es que admite totalmente la acusación por contar estos con todos los requisitos para consentir la misma, que admite totalmente los medios de prueba ofrecidos por las partes, por ser estos, legales, útiles y pertinentes, que decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciándose que lo expuesto por el representante fiscal es totalmente falso al señalar que el Tribunal Octavo de Control decide en auto por separado el auto de apertura a juicio; que el Juez a quo se pronunció sobre el fondo del asunto (según el Ministerio Público) al decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad a lo establecido en el artículo 33 ordinal 4° de la norma adjetiva penal vigente para el momento de la decisión, no siendo el momento idóneo la fase preliminar, toda vez que es la fase de juicio, donde se deben plantear tales incidencias. Siendo criterio de la Defensa, que es conocido por los profesionales del derecho que tal aseveración realizada por los representantes fiscales en el presente caso es totalmente simulada, ya que el Juez de Control al momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 33 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal no se está pronunciando sobre el fondo del asuntó, ya que el mismo no está declarando al imputado de autos inocente o culpable bajo la valoración de las pruebas insertas en la investigación y en el expediente del tribunal, si no que al contrario se está pronunciando sobre obstáculos al ejercicio de la acción penal, los cuales fueron opuestos en tiempo hábil por quien suscribe como excepción de previo y especial pronunciamiento en el escrito de descargo conforme a las atribuciones conferidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, refiere el artículo 28 de la norma adjetiva penal vigente, manifestando que durante la fase preparatoria ante el juez o jueza de control las partes podrán oponerse a la persecución penal mediante las excepciones previstas en dicho artículo, que en el presente caso la defensa la opuso de conformidad al artículo 28 numeral 4° literal G referido a la falta de capacidad del imputado o imputada en virtud de que su auspiciado presenta Trastorno Mental de Tipo Orgánico, según se evidencia del informe médico inserto en el expediente y promovido en el presente escrito como prueba, lo que determina que en ningún momento se violentó el Debido Proceso, ni muchos menos el Derecho a la Defensa al Ministerio Publico, ya que el mismo manifiesta que ha quedado en un total estado de indefensión, siendo tal aseveración inexistente. Prosigue la defensa señalando que su representado (el hoy imputado) es víctima de los acciones desplegadas por los ciudadanos LUIS CARLOS MALDONADO, portador de la cédula de identidad No. V-12.803.263 y SIXTO JOSÉ BRACHO RINCÓN, portador de la cédula de identidad No. V-18.634.668, funcionarios adscritos a la Dirección de Contra Inteligencia Militar de Maracaibo y actuantes en el procedimiento donde su representado quedara gravemente herido, a quienes la Fiscalía Cuadragésima Quinta de esta circunscripción, los acusará por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 83 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUÍS LÓPEZ y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 278 (sic) y 281 eiusdem, en perjuicio del Estado Venezolano; los cuales se encuentran privados judicialmente de libertad. Consecuente a ello, su representado ha quedado inútil, incapaz, inhábil producto de la actividad desplegada por dichos funcionarios, como lo determino el Examen Psicológico y Psiquiátrico practicado y signado con el No. 9700-168-3694, suscrito por Psiquiatra Forense EDILIA TELLO y Psicóloga Forense GERALDINE BEUSES, donde se evidencia de los resultados de la evaluación psicológica y psiquiátrica, la condición física de su representado y del Informe Médico Forense, signado con el No. 9700-168 1431, suscrito por la Dra. HILDA LING YANEZ, Médico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se evidencia las lesiones sufridas por su defendido las cuales causaron el “TRASTORNO MENTAL DE TIPO ORGÁNICO”. Por lo tanto, considera la Defensa que en cuanto a circunstancias de hechos el mismo no ha podido ni podrá defenderse, no está en capacidad de declarar o defenderse, ya que esa defensa solo está limitada a realizar la defensa técnica, asimismo, no entiende esa defensa cómo el Ministerio Público indica que su representado en ese estado de salud según se evidencia de los informes médicos señalados y los cuales se promueven como medios de prueba, podrá influir en los testigos, víctimas y expertos con el estado de salud que presenta el mismo. En este mismo sentido refiere que a su criterio la recurrida se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con las más altas exigencias de justicia sin vulnerar derecho constitucional alguno y protegiendo a la víctima de autos, debido a que su representado se encontraba sujeto a unas de las medidas cautelares sustitutivas como lo es el arresto domiciliario, pero en razón de haberse presentado en el proceso judicial un obstáculo para la persecución penal y en virtud de que el efecto del sobreseimiento conlleva al cese de toda medida de coerción personal. Por lo que a su juicio, dicha decisión llena los extremos legales sin vulnerar derecho alguno a ninguna de las partes intervinientes; por cuanto el trastorno mental del acusado, conforme a lo previsto en el artículo 128 que provoca la suspensión del proceso, en razón que se requiere a los efectos del derecho a la defensa, que el acusado se encuentre en perfecto estado mental, ya que de no estarlo se limitaría considerablemente su defensa. Por cuanto, a su criterio, de una interpretación teleológica de la referida norma, considera que se debería concluir que el legislador entendió que independientemente de un proceso en donde se requiere el esclarecimiento de un hecho punible, debe en igual medida garantizar la defensa, por ello, considera que el acusado debe estar mentalmente sano para poder enfrentarlo, por ello, analizado la declaración de la psiquiatra forense, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Tribunal a quo declara la incapacidad del acusado y la suspensión del proceso. A los fines de sustentar sus argumentos de hechos y de derechos, la defensa ofrece como medios de pruebas la copia certificada del Examen Psicológico y Psiquiátrico practicado a su representado signado con el No. 9700-168-3694, suscrito por la Psiquiatra Forense EDILIA TELLO y Psicóloga Forense GERALDINE BEUSES. Asimismo, ofrece el Informe Médico Forense, signado con el N° 9700-168 1431, suscrito por la Dra. HILDA LING YAÑEZ, Médico Forense adscrita al Departamento de Ciencias Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por considerar que se evidencia las lesiones sufridas por su defendido las cuales causaron el trastorno mental de tipo orgánico; así como ofrece, las Fijaciones Fotográficas de su representado a los fines de que esta Alzada aprecie el estado de salud de su representado. Agrega, que si bien es cierto el recurso de apelación y casación se da satisfacción al principio de doble instancia o en todo caso al derecho a que toda decisión pueda ser recurrida o revisada, también tienen como obligatoriedad para el recurrente la fundamentación y su apoyo en un motivo, delimitando de esta manera el problema jurídico sobre el cual versara el examen del Tribunal de segunda Instancia; para que éste tenga conocimiento con exactitud sobre cuál aspecto de la sentencia apelada recae la inconformidad del apelante. A su juicio, el escrito interpuesto por la vindicta pública no hace referencia del motivo del presente recurso sino que en CAPÍTULO PRIMERO hace referencia de forma generalizada a los presupuestos establecidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 1° y 5°; razón por la cual solicitó que el recurso interpuesto por la Vindicta Pública sea declarado INADMISIBLE. Finalizó solicitando, que en el caso de ser admitido por esta Alzada el recurso de apelación, sea declarado Sin Lugar el mismo y se ratifique la decisión No. 844-12, en la Causa No. 8C-14745-12, emanada del Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual declara el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 4° en razón de “TRASTORNO MENTAL DE TIPO ORGÁNICO” padecido por su defendido, el cual se encuentra acreditado según informe médico proveniente del Departamento de Ciencias Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY Para decidir esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones, luego de analizar el contenido de la decisión recurrida y siendo su obligación primordial vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones cuando se constate violación a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y al fin del Proceso judicial, como en efecto se ha evidenciado en la presente causa, por violación al derecho a la defensa que le asiste al imputado de actas, así como al trámite del proceso acogido por el A quo en la audiencia preliminar. Por lo que este Tribunal Colegiado transcribe textualmente parte de la recurrida, referida a la decisión tomada en audiencia preliminar, y se hace en los términos siguientes: “…En primer término, observa este Tribunal de Control que la Defensa ha interpuesto escrito de excepciones opuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4 literal “g" del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de señalar en primer término que, la investigación realizada por el Ministerio Público no arrojó medios probatorios suficientes que acreditaran la existencia del delito imputado y que existe falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción; por lo que, este Juzgado pasa a verificar la acusación presentada por el MINISTERIO PUBLICO con fundamento en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y lo hace en los términos siguientes: En cuanto a la acusación presentada por las Fiscalía 17° del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, observa en cuanto al numeral 1o del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal que identifica plenamente al imputado de actas; así como de su Defensa Técnica; por lo que cumple con el primer requisito. En cuanto al numeral 2o del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que establece los hechos al señalar que los hechos ocurrieron el día 15-04-2011; estableciendo modo, tiempo y lugar. En cuanto al numeral 3o del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público establece como fundamentos de su acusación, ya verificados, por lo que cumple con este requisito. En cuanto al numeral 4o del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en lo artículos 5 y 6, numerales 1, 2, 3, 10 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de MARÍA CAROLINA EURRESTA DE MORENO, el cual comparte este Tribunal, debido a que de acuerdo a los hechos se configura; por lo que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en Juicio. En cuanto al numeral 5o del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, hace el ofrecimiento de los medios de pruebas siguientes: TESTIMONIALES: y DOCUMENTALES, plenamente identificadas en actas, en las cuales el Ministerio Publico establece su necesidad y pertinencia, no siendo ni ilegales ni ilícitas, por lo que cumple con este requisito. Finalmente, en cuanto al numeral 6o del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento del imputado JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA ya identificados en actas, en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2, 3, 10 y 12 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio de MARÍA CAROLINA EURRESTA DE MORENO, por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía 17° del Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal en virtud de que existen suficientes elementos para presumir la participación o no de sus defendidos corno AUTORES en la comisión del delito por los cuales lo acusa la Vindicta Pública. Sobre este particular y atendiendo las razones anteriormente expuestas, considera este juzgador, ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 17° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía 17° del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la falta de capacidad incoada por el Defensor Privado, de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal G, observa que de acuerdo al INFORME PSICOLÓGICO y PSIQUIÁTRICO, que riela a los folios Doscientos Sesenta y Ocho (268), y Doscientos Sesenta y Nueve (sic) (269), suscrito por las Dras. (sic) EDILIA TELLO, Psiquiatra Forense y GERALDINE BEUSES, Psicóloga Forense, quienes manifiestan de forma textual en su escrito lo siguiente: "...Resultados de la Evaluación Psicológica: En cuanto a la evaluación Psicológica se trata de un adulto masculino de veinticinco años, quien durante la entrevista se mostró inquietó, realizando movimientos involuntarios quejas continuas y llanto durante la entrevista. Su lenguaje verbal fue nulo, expresándose solo de manera gestual, atendiendo en ocasiones al llamado. No se realizo pruebas de papel y lápiz debido a la discapacidad y su dificultad para controlar movimientos involuntario, persistentemente se tocaba donde se encontraba su lesión de cráneo, evidenciándose aun el alojamiento del proyectil, así mismo se evidencio una alteración en el comportamiento e incapacidad para realizar y mantener una actividad orientado a un fin. Resultados de la Evaluación Psiquiátrica: El examinado es un adulto de sexo masculino de veinticinco años de edad el cual acude a la entrevista en silla de rueda con un biotipo leptosomatico, su estado de conciencia es vigil a la valoración sus funciones motores no se mantiene en pie (se cae) necesita ser ayudado no controla esfínter usa pañales desechable, se aprecia se pone inquieto las manos por la cabeza se queja de dolor y amerito en el momento pasar medicamentos EV solamente emite sonido y el resto del lenguaje es gestual, apreciándose llanto durante la entrevista, no mira al entrevistador solo refiere pulla y se toca nuevamente la cabeza eñ el sitio de la lesión, Es de hacer notar que trae una vía tomada con su respectivo yelco y que el resto de la evaluación no se realizo por las limitaciones que presenta el examinado. Conclusión: De acuerdo a los resultados de la evaluación psicológica y psiquiátrica realizada al ciudadano antes mencionado se concluye que presenta indicadores significativos de patología mental para el momento de la evaluación. Diagnostico: Trastorno Mental de Tipo Orgánico…”. Decretando en atención a lo antes enunciando la INCAPACIDAD MENTAL del ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, con fundamento a lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza o siguiente: Artículo 128.- Incapacidad: El Trastorno mental del imputado provocará la suspensión del proceso, hasta que desaparezca esa incapacidad. Sin embargo, no impedirá la investigación del hecho, ni la continuación del proceso respecto de otros imputados. La incapacidad será declarada por el Juez, previa experticia psiquiátrica (Negrilla del Tribunal). Así son las cosas que conforme al artículo precitado y al informe que corre inserto a esta causa, este Juzgador declara LA INCAPACIDAD del ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, razón por la cual declara CON LUGAR la excepción opuesta por el Defensor Privado, decretando de esta Forma conforme a lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal EL. SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA; y en consecuencia se decreta el CESE DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la detención domiciliaria en la residencia Barrio Balmiro León 1 etapa, av 93, casa 35-08, Municipio Maracaibo del Estado Zuíia, y RETIRO, de la Custodia Policial designada a los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Idelfonso Vásquez del Cuerpo Policial del Estado Zulia. Se proveen las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE…Término, se leyó y conformes firman, aceptó el imputado por su condición de salud, el cual estampara su huellas dactilares…”. (Comillas de la Sala). De tal manera que al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa esta Alzada que el fallo impugnado deviene del Sobreseimiento de la causa como consecuencia de declarar Con lugar una de las excepciones para oponerse a la persecución penal, debido a la acusación presentada por el Ministerio Público, excepciones que pueden oponer cualquiera de las partes legitimadas en el proceso, en este caso, lo hizo la defensa, y estando en la fase intermedia, se interponen ante el Tribunal en Funciones de Control que le corresponda conocer del asunto penal. No obstante; es menester referir que, dentro del ámbito de competencia de la mencionada fase, el o la jurisdicente como garante de las normas procesales, deberá dar cabal cumplimiento a lo establecido en el Libro Primero, Título I “del ejercicio de la acción penal”, Capítulo II “de los obstáculos al ejercicio de la acción”, concatenado con lo dispuesto en el Libro Segundo “del procedimiento ordinario”, Título II “de la fase intermedia. De la Audiencia Preliminar”, dispuestos en la Norma Penal Adjetiva; ya que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y/o Código Orgánico Procesal Penal para el juzgamiento de una persona en el proceso penal venezolano acarrea su nulidad absoluta, así como, si es referida a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada en dicho proceso. Ahora bien, este Tribunal Colegiado una vez examinadas las actas sometidas a conocimiento de quienes aquí deciden, ha evidenciado trasgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal referido, a su vez, al juicio previo como garantía procesal, y a la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción en contravención de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, que igualmente atañen al derecho de la defensa efectiva del imputado en este proceso. En tal sentido, es pertinente recordar que el debido proceso, en lo atinente al derecho a la defensa en un proceso penal que se le siga a cualquier persona en calidad de imputado, debe conllevar el acceso al ejercicio de la misma como parte de su derecho de contradicción respecto de los cargos por los cuales se le investiga; ya que son garantías inherentes a todo procesado o procesada; y así lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046 de fecha 29-03-2005, al expresar que el debido proceso debe entenderse como: “… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”. Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, que no es otra cosa, que garantiza que toda persona tenga acceso a cualquier órgano del Estado, a fin de peticionar y/o defenderse, y obtener respuesta, que se traduzca en justicia, y que toda persona que sea parte en un proceso penal (en este caso) se le permita ejercer actos de defensa, pero al mismo tiempo, que los órganos encargados de dar respuesta no quebranten u omitan dicha actuación o la respuesta que deben dar como administradores de justicia; así, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, se ha referido que se cercena la Tutela Judicial Efectiva cuando: “...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sent. No. 2045-03, de fecha 31-07-03). De igual forma, la Sala de Casación Penal refiere que: “...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sent. No. 164, de fecha 27-04-06). Siguiendo este mismo orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por parte el artículo 26 del Texto Constitucional los cuales disponen: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado de esta Sala) A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la Tutela Judicial Efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para utilizar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley....” Del artículo in comento, se desprende que estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor importancia en el ámbito del proceso penal, por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad el poder punitivo contra un ciudadano imputado de un delito, por lo que la actuación y respuesta del juez o jueza que no procure el cumplimiento de dichos principios, se reputara como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental. En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada, con el debido respecto y acceso a sus derechos y garantías constitucionales y procesales, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. Donde, la legalidad de las formas procesales atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes; es por ello que toda persona tiene derecho al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, debiendo el Estado garantizarle una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, y en el proceso penal venezolano, cuando una persona es procesada por la presunta comisión de un hecho punible, debe serle garantizado, igual que a la víctima, sus derechos, ya que lo contrario se traduce en violación a la tutela judicial efectiva, y en consecuencia, violación al debido proceso. En este sentido, debe advertirse que en materia penal, el ejercicio de la acción penal no es indefinida ni incuestionable, por el contrario, en los delitos de acción pública donde el Ministerio Público es el titular de la acción penal, esa persecución que realiza en nombre y representación del Estado no es indiscutible ni irrefutable, por el contrario, el imputado contra quien va dirigida esa acusación, y/o su defensa, puede oponerse al ejercicio de la acción penal, pudiéndolo hacer a través de la interposición de las excepciones a que se refiere el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí; que existen disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto, los cuales son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes. Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente: “...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70). Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona. Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala). Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho sancionador. Del escrutinio de las actas procesales, las cuales se encuentran insertas en el asunto principal sometido a estudio, evidencian estas jurisdicentes, que el procedimiento por el cual se instruye la persecución penal en este caso, se rige a tenor de lo establecido en el Libro Primero, Título I “del ejercicio de la acción penal”, Capítulo II “de los obstáculos al ejercicio de la acción”, concatenado con lo dispuesto en el Libro Segundo “del procedimiento ordinario”, Título II “de la fase intermedia, no puede dejar pasar por alto este proceder. De la Audiencia Preliminar” del Código Orgánico Procesal Penal, donde existiendo la presentación de una acusación, fue interpuesta en su contra una excepción, conforme el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual por encontrarse en la denominada “fase intermedia”; donde se realiza en la audiencia oral o como la define el legislador “Audiencia Preliminar”, la cual se fija conforme lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha de la presentación del acto conclusivo) y que realiza el juez o jueza de control competente con la presencia de las partes, en las condiciones que establecen los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal; donde la víctima, el imputado y/o la defensa pueden hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, entre otras facultades y cargas, oponer las excepciones en las formas y oportunidades previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar que presentada la acusación, las excepciones que pueden oponerse a ella, como obstáculo al ejercicio de la acción penal, son las establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y en el caso de actas, fue específicamente la contenida en el literal “g” del numeral 4 del artículo 28 de la citada norma procesal, referida a la “Falta de capacidad del imputado o imputada” y el A quo la resolvió en la Audiencia Preliminar, lo cual en inicio es lo procedente por cuanto se presentó acusación por parte del Ministerio Público, siendo la excepción dirigida en contra la procedibilidad de ésta última. Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el caso sub examine, el juez de instancia celebró la audiencia oral estipulada en el artículo 327, en concordancia con los artículos 329 y 330, todos del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, al momento que resolvió tanto el pedimento del Ministerio Público (la admisibilidad de su escrito acusatorio y de los medios de pruebas ofrecidos en contra del imputado de actas) como de la Defensa (la declaratoria con lugar de la excepción opuesta y el decreto del sobreseimiento de la causa por falta de capacidad mental e intelectual de su defendido) llegó a una conclusión jurídica o decisión contradictoria, aunado a que obvió que el estado de salud del imputado de actas se encontraba afectado desde la fase preparatoria. Por lo que dicha contradicción estriba en haber admitido la acusación y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y al mismo tiempo, haber declarado con lugar la excepción opuesta por la defensa, decretando el sobreseimiento de la causa, con fundamento en el artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, el A quo consideró que existía un obstáculo para la persecución penal, y de manera contradictoria, consideró admisible la acusación fiscal como acto conclusivo de la culminación de una investigación, cuando este tipo de sobreseimiento de la causa, también conocido como “sobreseimiento provisional”, dependiendo de la excepción que se verifique de las establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, produce es la suspensión de la prosecución de la acción penal. Lo que se traduce en que no debe admitir la acusación, precisamente porque existe un obstáculo legal y si se logra superar dicho obstáculo legal, el Ministerio Público podría presentar por una única vez, nuevamente, la acusación. Asimismo, se hace evidente que en el presente caso, el Juez de Control si bien consideró que debía declarar con lugar la excepción opuesta, conforme lo establece el artículo 28, numeral 4, literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal al tomar en consideración el EXAMEN PSICOLÓGICO Y PSIQUIATRICO, practicado por la Medicatura Forense al imputado de actas, en fecha 11 de abril del 2012, que estableció lo siguiente: “…Las suscritas, Dra. EDILIA TELLO, Psiquiatra Forense, y Psic. GERALDINE BEUSES, Psicóloga Forense… bajo fe de juramento, y designadas… para reconocer al ciudadano: JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA: Cumplimos en informar lo siguiente…Técnicas Utilizadas: Entrevista Psiquiátrica, Entrevista Psicológica, Examen Mental, Observación, Revisión de Historia Medica, No se aplico prueba de papel y lápiz debido a su deficiencia psicomotriz... Resultados de la Evaluación Psicológica: En cuanto a la evaluación Psicológica se trata de un adulto masculino de veinticinco años, quien durante la entrevista se mostró inquietó, realizando movimientos involuntarios quejas continuas y llanto durante la entrevista. Su lenguaje verbal fue nulo, expresándose solo de manera gestual, atendiendo en ocasiones al llamado. No se realizo pruebas de papel y lápiz debido a la discapacidad y su dificultad para controlar movimientos involuntario, persistentemente se tocaba donde se encontraba su lesión de cráneo, evidenciándose aun el alojamiento del proyectil, así mismo se evidencio una alteración en el comportamiento e incapacidad para realizar y mantener una actividad orientado a un fin. Resultados de la Evaluación Psiquiátrica; El examinado es un adulto de sexo masculino de veinticinco años de edad el cual acude a la entrevista en silla de rueda con un biotipo leptosomatico, su estado de conciencia es vigil a la valoración sus funciones motores no se mantiene en pie (se cae) necesita ser ayudado no controla esfínter usa pañales desechable, se aprecia se pone inquieto las manos por la cabeza se queja de dolor y amerito en el momento pasar medicamentos EV solamente emite sonido y el resto del lenguaje es gestual, apreciándose llanto durante la entrevista, no mira al entrevistador solo refiere pulla y se toca nuevamente la cabeza en el sitio de la lesión, Es de hacer notar que trae una vía tomada con su respectivo yelco y que el resto de la evaluación no se realizo por las limitaciones que presenta el examinado. Conclusión: De acuerdo a los resultados de la evaluación psicológica y psiquiátrica realizada al ciudadano antes mencionado se concluye que presenta indicadores significativos de patología mental para el momento de la evaluación. Diagnostico: Trastorno Mental de Tipo Orgánico...” (Comillas y puntos suspensivos de la Sala). Siendo obvio ante la fecha de realización del examen en cuestión y el recibimiento del mismo por ante el Tribunal de instancia, lo procedente era aplicación del contenido del artículo 128 Código Orgánico Procesal Penal, observándose el incumplimiento de tal procedimiento con lo cual se paralizaba la investigación impidiéndose la presentación del escrito acusatorio. Constata esta Alzada, que era entonces evidente que se trata de una persona que no podía tener conocimiento de lo que se estaba realizando (audiencia preliminar) ni mucho menos ser impuesta de sus derechos y garantías para poder estar en conocimiento de ellos, y ejercer sus derechos en dicha audiencia, de lo cual el A quo tuvo conocimiento desde la fase preparatoria sobre el estado de salud del imputado, ya que consta en la causa principal, al folio 112, EXAMEN MEDICO FORENSE, practicado por la Dra. HILDA LING YANEZ, Medico Forense Experto Profesional Especialista II, realizado en fecha 01 de marzo de 2012, el cual expresa lo siguiente: “…el día primero de marzo del año en curso, en el Hospital Universitario de Maracaibo, piso 06, cama 24, a las 09:00am, practiqué examen médico con fines legales al ciudadano: JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA: … Ingresa el día 18/02/2.012 y continúa hospitalizado. "-Al momento del examen se aprecia: 1.-Herida circular con costra presente, situada en cuero cabelludo de región parietal derecha, que corresponde a orificio de entrada de proyectil (bala) de arma de fuego, sin orificio de salida; el cual en su recorrido Fractura parietal derecho, comprobado Tomográficamente. Bajo anestesia general se le practicó craniectomía parietal más limpieza quirúrgica más duro-plastia. 2.-Herida circular con costra parcialmente desprendida, situada en hemitórax posterior derecho, en su tercio superior, línea paravertebral derecha, que corresponde a orificio de entrada de proyectil (bala) de arma de fuego, sin orificio de salida. Las lesiones por sus características fueron producidas por proyectil (bala) de arma de fuego, de carácter médico grave, por comprometer la vida y por el acto quirúrgico al cual fue sometido, sana en el lapso de sesenta (60) a noventa (90) días, tiempo habitual de curación, salvo complicación, bajo asistencia médica y privado de sus ocupaciones habituales. Hacerlo comparecer ante esta Medicatura al ser dado de alta, para nuevo reconocimiento médico legal..”(Comillas, negrillas y puntos suspensivos de la Sala). Por lo que no consta en actas que se haya recabado por parte del Juez de Control para determinar su evolución médica; es decir, si para la fecha 03 de abril de 2012 (fecha en la cual se celebró la audiencia de presentación del imputado ante el Juez de Control) se encontraba de alta médica o se encontraba en capacidad para enfrentar un proceso penal con todas las garantías que le asisten, conforme el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, el Juez de la recurrida debió recabar esa evaluación definitiva de la Medicatura Forense que estableciera en forma fehaciente, desde la fase preparatoria, si el estado de salud del imputado de actas le permitía enfrentar un proceso penal, ya que desde esa fase, existía también las evaluaciones, tanto psicológica como psiquiátrica, respectivamente. Por lo tanto, no debió el juez a quo admitir el escrito acusatorio ni los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, para después declarar con lugar la excepción por “Falta de capacidad del imputado”, ya que se hace evidente que el imputado no pudo defenderse debidamente desde la fase preparatoria o de investigación, y mucho menos, de la acusación que fue presentada en fecha 30 de abril de 2012, con posterioridad a las evaluaciones psicológica y psiquiátrica, practicadas por la Medicatura Forense, de fecha 11 de abril de 2012, que determinaron que presenta “Trastornó Mental de tipo Orgánico”. Esta Alzada evidencia de las actas, que el Juez de la recurrida, por una parte, incumplió el procedimiento establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente señala lo siguiente: “El trastorno mental del imputado o imputada provocará la suspensión del proceso, hasta que desaparezca esa incapacidad. Sin embargo, no impedirá la investigación del hecho, ni la continuación del proceso respecto de otros imputados o imputadas. La incapacidad será declarada por el Juez o Jueza, previa experticia psiquiátrica.” (Comillas y negrillas del Tribunal Colegiado) Tal disposición procede desde la fase preparatoria, precisamente para que en casos como el de autos, no continúe con respecto al imputado en esas condiciones, un proceso al cual no puede accesar por encontrarse impedido, por motivos de salud, de conocer o de poder ejercer actos de defensa, y en este caso, no consta en actas que el A quo lo haya aplicado correctamente cuando mucho antes de que el Ministerio Público presentara su acto conclusivo (acusación) existían las evaluaciones psicológica y psiquiátrica ya referidas. Por otra parte, inobservó el Juez de Control de actas; el procedimiento que rigen a las excepciones opuestas contra la acusación fiscal, cuando se fundamenta, como en el presente caso, en el artículo 28, numeral 4, en este caso, literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal, donde su objeto es oponerse a la continuación de la percusión penal y al declararse su procedencia, no puede el Juez admitir la acusación porque es evidentemente contradictorio en derecho, por lo que su inobservancia también viola el debido proceso y con ello también, el derecho a la defensa, ya que las normas y procedimientos son eminentemente de orden público, y estas no pueden ser inobservadas, relajadas, ni modificadas, por alguna de las partes, mucho menos por el Órgano Jurisdiccional. Siguiendo en el mismo orden de ideas, se desprende del análisis de las actas que, el juez de instancia decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en la incapacidad del imputado de actas, pero consideró válida procesalmente la acusación del Ministerio Público; siendo menester precisar para este Tribunal ad quem, que mal puede haberse admitido el escrito acusatorio y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, cuando se declaró simultáneamente con lugar la excepción, conforme al artículo 28, numeral 4, literal “g” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se decretó el sobreseimiento de la causa, conforme con el artículo 33, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ambas decisiones son excluyentes jurídicamente porque sus efectos no pueden mantenerse paralelamente. Precisan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que los fallos proferidos por los Órgano Jurisdiccionales, deben encontrarse conforme al conjunto de reglas y normas dispuestas por el legislador patrio, con el objeto de garantizar que los actos judiciales, aseguren los derechos y garantías constitucionales y procesales que le asisten al justiciable y que a su vez, sean cónsonos con los procedimientos establecidos en el derecho positivo, en resguardo al principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos. En el marco de las anteriores consideraciones, observando esta Sala de Alzada, que el juez de control relajó normas procesales de orden público, ello en franca transgresión al principio de legalidad y quebrantamiento del debido proceso, al inobservar el contenido normativo de los artículos 28.4, literal “g”, 33.4, 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la admisibilidad de la acusación y de los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y al mismo tiempo, decretando el sobreseimiento de la causa por incapacidad del imputado, vulnerando con ello la garantía constitucional relativa a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, además de conculcar flagrantemente el principio de legalidad y el Debido Proceso, preceptuado en los artículos 49.1 Constitucional y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Sala, que forzosamente debe declarar la nulidad absoluta (de oficio) de la decisión apelada, así como la audiencia de presentación del imputado celebrada en fecha 03 de abril de 2012, consecuentemente, también debe declarar la nulidad del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, debido a que el imputado de actas no pudo defenderse debidamente, ya que la acusación fue presentada en fecha 30 de abril de 2012, cuando ya para el día 12 de abril de 2012, como consta en actas, el imputado JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA no estaba en capacidad de enfrentar un proceso penal, por lo que la Vindicta Pública también inobservó derechos y garantías que le asisten al imputado, de rango constitucional como procesal. Ante tales nulidades, esta Sala considera que debe ordenar la suspensión de este proceso al estado de la fase preparatoria, hasta que la Medicatura Forense determine si el ciudadano JOSE LUIS LOPEZ GUERRA, identificado en actas, luego de sufrir la lesión por el paso de proyectil (bala) de arma de fuego, el día de los hechos (18 de febrero de 2012), ha estado o está en capacidad de poder enfrentar un proceso penal, a los fines de poder ejercer efectivamente su defensa en fase preparatoria luego de que sea formalmente imputado, a fin de ejercer sus derechos en fase preparatoria, antes que el Ministerio Público presente el acto conclusivo que a bien considere, así como en las subsiguientes fases de este proceso. Asimismo, resulta para esta Alzada inoficioso pronunciarse respecto a los pedimentos del recurrente luego de la nulidad de oficio aquí decretada, por cuanto todos los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, ya que la nulidades aquí decretadas son a favor de los derechos y garantías que le asisten al imputado de actas, a tenor de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Como corolario de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio en interés de la ley, se decreta sobre la base de lo establecido como se dijo supra, en los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República -fuente de nuestro derecho positivo-, el cual esta Sala comparte. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las consideraciones que anteceden, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECIDE: PRIMERO: NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY de la decisión recurrida, contenida en el acta de audiencia preliminar, de fecha 05 de junio de 2012, así como de la audiencia oral de presentación de imputado fecha 03 de abril de 2012, ambas celebradas y dictadas por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; así como del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, por existir violación de la garantía relativa al a la Tutela Judicial Efectiva, el Principio de Legalidad y del Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en sus Sentencias dictadas por la Sala Constitucional Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04. SEGUNDO: ORDENA SUSPENDER EL PROCESO al estado de la fase preparatoria hasta que la Medicatura Forense determine si el ciudadano JOSÉ LUIS LÓPEZ GUERRA, identificado en actas, luego de sufrir la lesión por el paso de proyectil (bala) de arma de fuego, el día de los hechos (18 de febrero de 2012), ha estado o está en capacidad de poder enfrentar un proceso penal, a los fines de que el Ministerio Público impute formalmente y el imputado pueda ejercer efectivamente su defensa en la investigación que se inicia en su contra, así como en las subsiguientes fases de este proceso. ASÍ SE DECIDE. Regístrese, Publíquese. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinte (20) días del mes de agosto de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. LAS JUEZAS PROFESIONALES EGLEE RAMÍREZ Presidenta/Ponente SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTIZ LA SECRETARIA Abg. MILAGROS CHIRINOS En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente sentencia en el libro de sentencias llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 016-12 de la causa No. VP02-R-2012-000552. Abg. MILAGROS CHIRINOS La Secretaria.