TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 13 de agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-014554
ASUNTO : VP02-R-2012-000643

Decisión No. 198-12.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho ALEX DARIO COLMENARES BEJARANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 95.126, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, portador de la cédula de identidad No. 17.564.525.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 575-12, de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia realizó, entre otros pronunciamientos decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 470 y 458, respectivamente, del Código Penal, y artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, así como también declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa de otorgarle una medida menos gravosa y acordó el procedimiento ordinario.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 31 de julio de 2012; se dio cuenta a los miembros de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 02 de agosto de 2012 se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las consideraciones siguientes:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho ALEX DARIO COLMENARES BEJARANO, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 575-12, de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegó el recurrente que la jueza a quo en su decisión incurrió en un error grotesco al legitimar la precalificación solicitada por el Ministerio Público y no leer las actuaciones en donde ninguna de las víctimas nombran o describen a su defendido, ni a ningún vehículo, que se esto desprende de las actas de entrevistas rendidas por las víctimas las cuales tuvieron que ser valoradas por la jueza de control, ya que la misma debió ser garantista y no delegar la función al Ministerio Público, indicando solamente que es una precalificación que podrá cambiar en el transcurso de la investigación, ya que la libertad es algo inviolable, siendo la regla en el ordenamiento jurídico venezolano.

Señaló el apelante que lo procedente en el presente caso es solicitar la nulidad del acta de presentación de imputado, toda vez que han violentado todos los derechos a su defendido, agravando su condición al haberle decretado una medida cautelar de privación preventiva de libertad.

Continúo manifestando el defensor, que la jueza a quo al decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, rompe con los principios de “buena fe” y con la presunción civil que la “posesión vale título”, la prohibición expresa de la inversión de la carga de la prueba y la presunción de inocencia, que rige en materia penal a favor del imputado, tal como lo establece el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos humanos, conforme a lo preceptuado en el artículo 49, ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Invocó quien apela el principio de presunción de inocencia, establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que cualquier persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible se presume inocente y se le debe tratar como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, siendo este un elemento sustancial en el proceso penal y que tiene incidencia en los aspectos procesales del derecho penal, como lo sostiene el doctrinario Carlos Ayala Corao, en su obra “Derechos Humanos y Proceso Penal”.

Por lo antes expuesto solicitó el recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra la decisión No. 575-12, de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, por ser violatoria de los derechos y garantías constitucionales antes señalados y por haber dictado una decisión sin motivación, incurriendo en las omisiones señaladas, en perjuicio del interés de la ley, en consecuencia, sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por la instancia, por cuanto las circunstancias que motivaron a dicha medida variaron desde el momento en que les fueron violentados los derechos constitucionales y legales al ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, debiendo serle otorgado una medida menos gravosa, existiendo en actas garantías suficientes para desvirtuar el peligro de fuga, comprometiéndose a someterse a la persecución penal y a cumplir con todas las obligaciones que el Tribunal le imponga.

III
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho ALEX DARIO COLMENARES BEJARANO, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 575-12, de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso denunciar que la decisión objeto de impugnación se encuentra inmotivada, así como también la jueza de instancia incurre en un error al legitimar la calificación solicitada por el Ministerio Público, toda vez que las víctimas no describen al ciudadano imputado, conculcando el principio de presunción de inocencia y la prohibición expresa de la inversión de la carga de prueba .

De los argumentos esbozados por el recurrente, consideran las integrantes de esta Alzada, que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho ilícito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal; en consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho del deber que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el procesado o procesada.

A este respecto, esta Sala, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 numeral 1 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano o ciudadana bajo alguno de estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos que éstos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño y subjetivas referidas a las condiciones personales de los imputados o imputadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar la medida de coerción suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, con el objeto de verificar la existencia de algún vicio denunciado por el apelante, esta Alzada, considera hacer alusión a lo establecido en la decisión No. 575-12, de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contenida en el acta de presentación de imputado RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARE, la cual fundamento en los siguientes términos:

“…Con relación a la solicitud de por (sic) la defensa técnica del imputado de auto, esbozando como fundamento de la misma, que de las actuaciones realizadas por el CICPC (sic) y la declaración de su defendido donde el mismo manifiesta que compro (sic) dicha mercancía y que en ninguna parte de las actuaciones lo señala directamente, como autor y participe, del delito de Robo de Vehiculo (sic)y Robo Agravado, solicito (sic) a este Tribunal una Medida (sic) menos gravosa a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano imputado: RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARE, en virtud que esta es una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada por la Representante del Ministerio Público, y se determinara la responsabilidad o no, del imputado de autos de los delitos que se le imputan. 2. Consta actas de investigación fiscal suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, en fecha 26JUN2012 (sic) (…) donde dejan constancia en las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy imputado, (…) quien fue objeto de inspección corporal de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 205 del referido texto legal, (…) realizando una revisión al inmueble lugar en la cual se encontraba mercancía, entre ellos motores, medidores, bombonas de gas (…) por lo que le requirieron al ciudadano los documentos de legal procedencia de adquisición de la mercancía, manifestando que no la poseía constatando la comisión actuante que la referida mercancía guarda relación con la causa K-12-0153-2012, de fecha 16/06/2012, por el delito de ROBO DE CAMION (sic) CON MERCANCIA (sic) (…) por lo que practicaron la aprehensión del mismo por encontrarse en la comisión de un delito flagrante, imponiéndoles de sus derechos Constitucionales (sic), de conformidad con lo pautado en el Articulo (sic) 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los Artículos (sic) 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consta 1.- acta policial en la cual se evidencia la manera en la cual se practico (sic) la aprehensión del ciudadano, 2.- acta de notificación de derechos, 3.-) acta de inspección técnica realizada en lugar donde se practico (sic) la aprehensión del ciudadano, 4.-) fijaciones fotográficas de la residencia donde se encontraban la evidencia, 5.-) acta de cadena de custodia, 6.-) acta de entrevista de testigo de LUIS TIGRERA, 6.-) experticia de reconocimiento de la evidencia incautada, 7.-9 acta de denuncia de WILSON GUERRERO, relacionada con el expediente K-12-0135-05232; 8.-) acta de denuncia de WILLIAM ALVIZU, relacionada con la causa K-12-0135-5543. Cumple el Procedimiento (sic) Policial con las reglas de actuación policial que lo hacen lícito, lo cual evidencia la detención flagrante, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Resultando acreditada la comisión de hechos punibles, de la acción pública no prescrito, que merecen pena privativa de libertad, que el Representante del Ministerio Público precalifica como APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTES DEL DELITO, ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 470, 458 del Código Penal y articulo (sic) 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y que además existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría de RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARE, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sean (sic) autores v o participes (sic) de la presunta comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico (sic), evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del cometimiento (sic) del mismo, evidenciándose una presunción razonable que las circunstancias del caso que nos ocupa podía darse el peligro de fuga, la obstaculización y búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente por lo que este Juzgadora DECLARA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA (…) se DECRETA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARE, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTES DEL DELITO, ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 470, 458 del Código Penal y articulo (sic) 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, cometido en perjuicio de Empresa PLINTEX C.A; toda vez que dichos delitos In (sic) Comento (sic9, excede de diez (10) año9s en su limite (sic)ma´ximo, lo cual lo excluyen de Improcedencia (sic), previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Es por ello que esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existen Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de los hechos punibles, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito (…) por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia de RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARE DUARANTE ESTE Fase (sic) de Investigación (sic) ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que lo procedente en derecho es someter a ALEXANDER PORTILLO MANARE a MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 251 y 252 ejusdem, a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la causa continúe el Procedimiento Ordinario…”.

Observan, quienes aquí deciden que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio y de la revisión efectuada a todas las actas procesales insertas se desprende que, existen dos hechos acaecidos en momentos distintos los cuales dieron origen a la detención preventiva del imputado de marras, el primero de ellos es la acción delictual realizada en fecha 16 de junio de 2012, siendo aproximadamente las nueve y cuarenta (9:40) horas de la noche, tal como consta en la denuncia realizada por el ciudadano WILSON HUMBERTO GUERRERO, en la cual manifestó a los funcionarios actuantes que se encontraba conduciendo un vehículo, el cual estaba cargado de mercancía, tales como 110 bultos de almohadas cada uno contentivo de 10 almohadas, color blanca, 33 colchones marca bondex, cuando de repente dos sujetos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte se embarcaron en el mismo, robándole el vehículo y toda la mercancía que transportaba, ello constando en el folio ochenta y seis (86) de la presente incidencia; desprendiéndose que existe un nexo de causalidad entre dicho hecho y la detención del ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, toda vez que para el momento de la detención del mismo, los funcionarios policiales al realizar una inspección al inmueble en presencia de dos testigos, en el cual se localizaba el ciudadano en mención escondiéndose, encontraron veinte (20) paquetes de almohadas bondex contentivas de (04) almohadas cada una, de color blanco, evidenciando que la precalificación jurídica a esta acción delictual se encuentre subsumida en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, prevista y sancionada en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la empresa PINTEX.

Con respecto al segundo hecho ilícito, se evidencia de denuncia rendida en fecha día 26 de junio de 2012, por el ciudadano WILLIAM RAFAEL ALVIZU, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó que en esa fecha, como a las 7:40 horas de la tarde, fue interceptado por dos sujetos desconocidos portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de una vehículo Marca Toyota, Modelo Dyna turbo 343, Clase Camión, Año 2008, y en su interior contenía mercancía de repuesto de refrigeración (Aceite refrigerante, gas refrigerante, tubería de cobre, compresores, entre otros), constando ello en el folio noventa y cuatro (94) de la incidencia de apelación, concatenando ello con el acta de policial de fecha 26 de junio de 2012, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia que fueron incautados (02) dos bombonas de gas refrigerante de 13.6, (04) cajas de 12 unidades de aceite refrigerante de color blanco, (02) cajas de 12 unidades de aceite refrigerante de color azul, entre otros artefactos incautados, procediéndose a la detención del imputado a escasas horas del hecho, por lo que la acción delictiva no podría configurar el tipo penal de aprovechamiento de cosa proveniente del delito, sino que podría ser el imputado como presunto autor o participe en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados el primero en el artículo 458 del Código Penal, y artículos 5 y 6, ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano WILLIAM RAFAEL ALVIZU MARTÍNEZ y la Empresa de nombre K.L.G COMERCIALIZADORA, hechos ilícitos por los cuales se le instruye al ciudadano imputado RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, una investigación penal, por lo que, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se trata de delitos que son pluriofensivos, que por su gravedad no son susceptibles para el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al mencionado imputado, acreditando en actas cada uno de los elementos de convicción en los cuales se fundamentó para decretar la procedencia de la medida de coerción.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decretó de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurra, lo establecido en el Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal, Capítulo III, contentivo en el artículo 250, señala lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 489, de fecha 30 de abril del año 2.009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció que:

“…la privación de libertad implica que la persona afectada se ve obligada a permanecer en un lugar determinado; asimismo, implica un aislamiento de quien la sufre; en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo mediante una previa orden judicial.
Esta privación de libertad para ser válida según la sentencia de esta Sala Nº 380 del 7 de marzo de 2007, requiere una serie de elementos como son: “la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marco del procedimiento, a solicitar medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación especial que tipifique la conducta delictiva”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor Jorge Enrique Núñez Sánchez, en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

“ (Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)”.

Al respecto, el autor GAMAL RICHANI NASSER, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor Giussepe Chiovenda: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.
Por lo que las condiciones que deben darse son:
1. Una “Pendente Lite” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.
2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.
3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Considerando este Órgano Colegiado, que respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de instancia estimó la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 470 y 458, respectivamente, del Código Penal, y artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; así como también dejó constancia de las circunstancias del caso, la cual dio origen a la aprehensión del imputado de autos.

Asimismo, la a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación. En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jueza de instancia estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le imputan al ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARE, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, y por cuanto éste podría destruir o modificar elementos de convicción y/o amedrentar a los testigos, con el objeto de obstaculizar la investigación. Resultando oportuno señalar, para quienes aquí deciden, que en una fase primigenia del proceso, como lo es en el presente caso, no es dable la facultad al juez o jueza de control, otorgarle valor probatorio a la declaración del víctima, ni mucho menos declarar responsable o no penalmente al encausado en la comisión del delito imputado, toda vez que durante la fase investigativa, el titular de la acción penal, como director de la investigación deberá dilucidar los hechos acaecidos, así como el presunto autor del hecho delictual y también otras cuestiones incidentales, que surjan durante el curso de la etapa preparatoria, aunado a ello, en este caso, el delito de aprovechamiento atenta contra la propiedad y los delitos de ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, son delitos pluriofensivos que atentan contra más de un bien jurídico, y por la pena que pudiese llegar a imponer la cual excede en su límite máximo de 10 años, lo que configura el peligro de fuga y la magnitud del daño causado.

De la lectura y análisis del contenido de las actas sometidas a estudio, se desprende que el acta de presentación de imputado, de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, está ajustada a derecho, por cuanto se evidenció que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta participación del procesado de marras, en la presunta comisión de los hechos punible que se le imputa el Ministerio Público, ello en razón de lo antes explanado y considerado por la jueza de instancia, dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación, encontrándose la recurrida debidamente fundamentada, no observándose ninguna violación de derechos y garantías constitucionales, razón por el cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación.- Así se decide.-

Con referencia a la denuncia argumentada por el defensor privado, relacionada con la prohibición expresa de la inversión de la carga de la prueba, que rige en materia penal al imputado. En tal sentido, este Tribunal ad quem, observa el contenido normativo prevista en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:
Artículo 197 “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.”. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción del artículo ut supra, se infiere que los órganos del poder público están obligados a respetar y garantizar los derechos de la persona humana, así como también, están obligados a investigar y sancionar los casos de violación de los derechos humanos cometidos por las autoridades.

Por corolario de esas premisas constitucionales la prueba tiene que provenir respetando la persona y sus derechos fundamentales. Debe entenderse que las limitación probatorias, no pueden conculcar los preceptos y principios básicos que rigen en el derecho positivo, es decir el ordenamiento jurídico vigente.

Finalmente, es menester señalarle al recurrente que las calificaciones jurídicas que realiza la Representación Fiscal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de inicio de investigación, solicitar de medidas de coerción personal y que el imputado puede realizar actos de defensa y solicitar al Fiscal del Ministerio Público, actos de investigación; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, dependiendo del resultado de la investigación autorizado por el Juzgado, cual deberá constar en el acto conclusivo respectivo; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

A tenor a ello, estiman estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el recurrente, tal y como lo es la atipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar las licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público, de ser el caso, motivo por el cual se desestima en presente punto de impugnación. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho ALEX DARIO COLMENARES BEJARANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 95.126, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, portador de la cédula de identidad No. 17.564.525, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 575-12, de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR, recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ALEX DARIO COLMENARES BEJARANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 95.126, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano RICHARD ALEXANDER PORTILLO MANARES, portador de la cédula de identidad No. 17.564.525.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 575-12, de fecha 28 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y, publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE RAMÍREZ
Presidenta/Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 198-12 de la causa No. VP02-R-2012-000643.

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.
La Secretaria.