TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Única de la Corte de Apelaciones
del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente
Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 8 de Agosto de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2012-000539
ASUNTO : VP02-R-2012-000631

DECISION N° 242-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ADOLESCENTE IMPUTADO: (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de Nacionalidad Venezolana, Natural de Maracaibo, estado Zulia, Titular de la Cédula de Identidad N° 25.778.957, Fecha de Nacimiento 19/12/1995, de 16 Años de Edad, Estado Civil Soltero, de Profesón u Oficio Mototaxi, Hijo de la Ciudadana (SE OMITE) y del Ciudadano (SE OMITE), Domiciliado en el Barrio Casiano Losada, Calle 91, Casa S/N, A Cuatro Casas de La Cauchera, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo, estado Zulia. Teléfono N° 0261-7991877.
DEFENSA PÚBLICA: ABOG. RAFAEL PADRON PORTILLO, Defensor Público Primero Especializado en Fase de Proceso (Encargado), Adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia.
MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. BLANCA YANINE RUEDA GONZALEZ, Fiscala AUXILIAR Trigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.
DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, ROBO AGRAVADO previsto en los artículos 458 y 455 ejusdem y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto en el artículo 472 ibídem y sancionados en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
VÍCTIMAS: Los ciudadanos DEIVIS MOLINA (Occiso) y JOSE MIGUEL MENDEZ (Occiso) por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO; las ciudadanas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y el ciudadano KELVIS ALMARZA por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)y el ciudadano RALFIN REALES, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

Recibida la causa en fecha dieciséis (16) de Julio de 2012, según distribución del Sistema Juris2000, se designó ponenta a la Jueza Profesional Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA quien con tal carácter suscribe la presente desición. En fecha 19 de julio de 2012, se admitió el Recurso interpuesto por la Defensa Pública, por cumplir con los requisitos de procedibilidad. Llegada la oportunidad para resolver, esta Alzada lo hace bajo las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

El Profesional del Derecho RAFAEL PADRON PORTILLO, en su carácter de Defensor Público Primero Especializado en Fase de Proceso (Encargado), Adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), interpuso Recurso de Apelación de Auto en los siguientes términos:
El recurrente señala en el aparte denominado “PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE” que interpone su recurso de conformidad con el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de igual manera hace referencia a la sentencia N° 830 de fecha 18/06/2009 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, arguyendo posteriormente en el aparte denominado como “DE LOS HECHOS” que su defendido fue presentado, ante el Tribunal Primero de Control, por la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público, quien le atribuyó la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían a los nombres de DEIVIS MOLINA (occiso) y JOSÉ MIGUEL MÉNDEZ (occiso), ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal, en perjuicio de las Ciudadanas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y el Ciudadano KELVIS ALMARZA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido en perjuicio del Ciudadano RALFIN REALES y de la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)y alega también que el Tribunal a quo en la referida audiencia de presentación declaró sin lugar las solicitudes de nulidad expuestas por la Defensa Pública y ordenó la Detención Preventiva del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Entidad de Atención Sabaneta de esta ciudad.
Señala la Defensa Pública en el aparte denominado como “NULIDAD DE LA APREHENSIÓN POLICIAL POR NO ENCONTRARSE BAJO FLAGRANCIA U ORDEN DE APREHENSIÓN” que considera que la decisión dictada le causa un gravamen irreparable, a su defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la libertad personal, la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, cuando los delitos imputados como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondían a los nombres de DEIVIS MOLINA (occiso) y JOSÉ MIGUEL MÉNDEZ (occiso), ambos ocurrieron en fecha 31/05/2012, el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal, en perjuicio de las Ciudadanas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y el Ciudadano KELVIS ALMARZA, ocurrieron conjuntamente con los delitos de Homicidio en la referida fecha, 31/05/2012, y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido en perjuicio del Ciudadano RALFIN REALES y de la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)ocurrieron en fechas 17/05/2012, siendo su representado aprehendido arbitrariamente, por funcionarios policiales del Cuerpo de Policía del Estado Zulia en fecha 06/06/2012, sin orden de aprehensión, sin actos punibles flagrantes y sin que sospecharan de su posible participación en algún hecho punible.
Manifiesta la Defensa Pública, que contradictoriamente los funcionarios policiales sin comisión de investigación alguna, toda vez que la misma les fue ordenada por el Ministerio Público al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestaron que realizaban labores de investigación, sin indicar por orden de quien, qué investigaban, qué estaban buscando, o a quien estaban buscando, solo llegaron a una residencia, solicitaron a la propietaria identificada como EMILIN CASTRO y es cuando salió el adolescente y lo aprehendieron en forma directa, sin leerle sus derechos constitucionales y sin indicarle los motivos de su aprehensión, citando un extractote lo referido en el acta levantada con motivo del procedimiento practicado. Alega quien apela, que ese fue el supuesto motivo de la aprehensión del Adolescente, quien desde ese momento se encontraba privado de libertad, dentro de un vehículo policial a la orden de los funcionarios policiales, refiere que fue allí y no en momento posteriores, que se realizó su aprehensión, que posteriormente a las siete horas de la noche (07:00pm) los funcionarios llegaron hasta la sede policial, lo exhiben ante las personas presentes, así como los objetos incautados, quienes realizan señalamientos y reconocimientos fuera de toda legalidad, apartados de lo dispuesto en los artículos 230, 231, 234 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal, violando el debido proceso y la confidencialidad establecida en los artículos 545 y 546 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual fue obviado por el Ministerio Público y por el Juzgado a quo, siendo el Ministerio Público quien procedió, a imputarle los delitos antes identificados, sin atreverse a indicar que no existían las condiciones especificas de la aprehensión en flagrancia o por orden judicial.
Esgrime el Defensor Público, que no obstante lo anterior se procedió a indicar, que su aprehensión se encontraba conforme con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando se trata de un artículo de la Ley Especial, que va contra los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el Juzgado a quo además de ratificar el procedimiento del referido artículo 652 contenido dentro de una Ley Orgánica, además alega que se produjo la aprehensión por extrema necesidad y urgencia, conforme al último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razonando el recurrente que en tal virtud la motivación expresada por el Juzgado a quo, toda vez que la aprehensión de su defendido no se encontraba bajo los supuestos del procedimiento por flagrancia, al igual que no existía orden de aprehensión en su contra librado por algún Tribunal de la República y no cumplieron los funcionarios policiales, el Ministerio Público ni los Tribunales, con los requisitos que debe contener una orden de aprehensión excepcional por casos de extrema necesidad y urgencia, en la cual se requiere una llamada telefónica que implica el conocimiento previo del Juzgado, por parte del Ministerio Público, donde la presentación del imputado, debe realizarse en el término de doce (12) horas, según la jurisprudencia patria y es por ello que la Defensa Pública afirma, que con la decisión se le violentaron a su defendido, disposiciones constitucionales establecidas en el artículo 44 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al derecho a la libertad personal, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, aseverando, incluso que el Juzgado a quo bajo un falso supuesto, indica que los funcionarios actúan por el clamor público, toda vez que registraron denuncias en contra de su defendido y por ello, considera que se trata de un falso supuesto, debido a que la aprehensión de su representado ocurrió a las 02:30 horas de la tarde y no es sino, hasta las 07:00 horas de la noche, que los funcionarios llegan a la sede policial y comienzan luego a levantar actas policiales, y procedan a realizar las respectivas entrevistas y tomas las denuncias.
Relata quien apela, que debe hacer especial referencia, al modo en que los funcionarios "dialogan" con su defendido, al hacerle preguntas bajo coacción y amenazas, sin la presencia de su Defensor, estando aprehendido desde las 02:30 horas de la tarde, quienes proceden luego de obtener ilícitamente esa información, a solicitar ordenes de captura y allanamientos, las cuales son nulas, ya que proceden de un hecho ilícito, violentando preceptos constitucionales y legales establecidos en el artículos 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y así solicita se declare de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190 al 196 ejusdem. Esgrime que con respecto a la flagrancia, no se cumplieron los preceptos legales establecidos en el artículo 577 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que era procedente decretar la libertad plena de su defendido y para reforzar sus argumentos procede a citar textualmente lo establecido por la Doctrina, con relación con la flagrancia y sus diversas modalidades, específicamente al autor Pérez Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, así como lo referido por el artículo 248 del Código Adjetivo Penal que señala la flagrancia y la cuasi flagrancia, aseverando que en el presente caso, resulta un hecho notorio que no se configuró este tipo de flagrancia, ni el otro tipo, conocido como la Flagrancia presunta a posteriori.
Reflexiona quien recurre, que pudiera ser éste tipo de flagrancia el único aplicable al caso concreto, toda vez que su defendido fue detenido después de la ocurrencia de los hechos, sin embargo, este tipo de Flagrancia trae consigo un supuesto sine qua non constituido por el despojo del detenido con instrumentos provenientes del delito cometido, situación que tampoco se configuró en este caso, por cuanto la única detenida por los funcionarios policiales con objetos presuntamente robados o hurtados, fue la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), ya que los funcionarios la detuvieron posteriormente a la revisión de su vivienda, mientras que su defendido fue aprehendido con mucha antelación a la revisión de dicha vivienda, procediendo a citar para reforzar sus argumentos un extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de diciembre de 2002, sin indicar número y a quien corresponde la Ponencia, de igual manera cita lo expresado por la referida Sala, en Sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, con Ponencia del Dr. José Manuel Delgado Ocando, expediente No. 01-1680, así como un extracto de la sentencia N° 30-04 de fecha nueve (9) de julio de 2004, dictada por esta Sala Única de la Corte Superior de Apelaciones para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Ponencia de la DRA. MINERVA GONZÁLEZ DE GOW, por todo lo cual, solicita se declare la nulidad de la decisión recurrida, se decrete la libertad plena de su defendido y que el Ministerio Público prosiga la investigación bajo el Procedimiento Ordinario, y proceda a citarlo a los efectos de celebrar el acto formal de imputación.
En el aparte denominado como “NULIDAD DE LA APREHENSIÓN POLICIAL POR FALTA DE CAPACIDAD DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES”, la Defensa Pública afirma que solicitó la nulidad de las actuaciones policiales, estrictamente porque los funcionarios manifiestan al inicio del acta, que prosiguen labores de investigación de hechos punibles, los cuales nunca les fueron comisionadas por alguno de los Despachos del Ministerio Público, ni por el clamor público y por ende en su criterio, existe insuficiencia probatoria en las actas para evidenciar que los mismos estaban comisionados para investigar los hechos punibles, sino que sólo se encuentran facultados para actuar en casos de flagrancia y realizar las labores urgentes y necesarias para asegurar las resultas de dichos casos, por lo que
existe una violación al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, ya que actuaron fuera del ámbito de su competencia, sin cumplir ordenes
superiores y por tales las razones solicita la Defensa Pública se declare la nulidad de las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales aprehensores de su representado, así como la libertad plena del mismo, y que el Ministerio Público prosiga la investigación bajo el Procedimiento Ordinario y proceda a citarlo a los efectos de celebrar el acto formal de imputación.
En el aparte denominado como “SOLICITUD DE DESAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 652 DE LA LOPNNA POR VIOLACIÓN DE NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL” la Defensa Pública solicita, que en virtud de que lo solicitado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, le fue acordada por el Juzgado a quo, solicita también el referido Defensa Pública la desaplicación del artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse de una norma de carácter Orgánico, redactada antes de estar en vigencia la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la misma colida con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con el mismo artículo 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a la excepcionalidad de la privación de libertad, donde indica que la detención sólo procede por casos de flagrancia, o por orden judicial. Sostiene el recurrente, que al haberse aplicado el contenido de dicha norma por solicitud del Ministerio Público, el Tribunal a quo quebrantó el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al control difuso de la constitucionalidad, que deben atender todos los Jueces y todas las Juezas de la República, toda vez que el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su criterio, es totalmente incompatible con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señalando que el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es inclusive contrario al artículo 90 de la misma Ley Especial, situación esta que se encuentra referida en la sentencia N° 830 de fecha 18/06/2009 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citando la Defensa Pública un extracto de la misma para reforzar sus argumentos y referir que si a las personas mayores de 18 años, únicamente pueden ser detenidas bajo los supuestos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los y las Adolescentes tienen igualmente ese derecho en un sistema penal mas garantista que el primero, por todo lo cual solicita que se proceda a aplicar en la presente causa, el control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 334 de la Carta Magna, decretando la nulidad de la decisión recurrida, conforme a los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se declare la inconstitucionalidad del artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole la libertad plena a su representado en la presente causa, que el Ministerio Público prosiga la investigación bajo el Procedimiento Ordinario y proceda a citarlo a los efectos de celebrar el acto formal de imputación.
PETITORIO: Se declare con lugar en definitiva Recurso de Apelación de Autos, se declare la nulidad de la aprehensión policial de su representado y de las actas policiales, restituyendo su libertad plena y sin restricciones.
PRUEBAS: La Defensa Pública promovió como pruebas COPIAS CERTIFICADAS DE TODAS LAS ACTAS, por considerarlas necesarias, útiles y pertinentes para evidenciar las violaciones de derechos constitucionales y legales en contra de su representado, las cuales fueron ADMITIDAS por esta Corte al momento del pronunciamiento de la decisión sobre la Admisión del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Defensa Pública y por tratarse de pruebas documentales, insertas al Cuaderno de Apelación, se prescindió de la fijación de la Audiencia Oral a que se refiere el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada SUMY CAROLINA HERNANDEZ LOPEZ, Fiscala Trigésima Séptima del Ministerio Público (Encargada) de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, dio contestación al medio recursivo interpuesto por la Defensa Pública, sin embargo no será tomado en cuenta en la presente decisión, por haber sido interpuesto fuera del lapso legal correspondiente, es decir, vencido el lapso de contestación previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se decidió en la oportunidad procesal referida a la admisibilidad del citado recurso.
IV
DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión apelada corresponde a la decisión N° 399-12, de fecha 07/06/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el asunto penal signado bajo el N° 1C-3758-12, mediante el cual declaró entre otros particulares, Con Lugar la solicitud del Procedimiento Ordinario solicitado por el Ministerio Público, acogió la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, declaró Sin Lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la Orden de Aprehensión realizada por la Defensa Pública, decretó la Detención Preventiva del imputado (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por considerarlo COAUTOR, en la presunta comisión de los delitos de 1.- HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondieran a los nombres de DEIVIS MOLINA (Occiso) y JOSE MIGUEL MENDEZ (Occiso), 2.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y del ciudadano KELVIS ALMARZA y 3.- APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RALFIN REALES y la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855).
V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones bajo las siguientes consideraciones:
De la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, constata esta Corte que, mediante decisión N° 399-12, de fecha 07/06/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el asunto penal signado bajo el N° 1C-3758-12, en el acto de Presentación de Imputado, decretó la Detención Preventiva del imputado (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por considerarlo COAUTOR, en la presunta comisión de los delitos de 1.- HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondieran a los nombres DEIVIS MOLINA (Occiso) y JOSE MIGUEL MENDEZ (Occiso), 2.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y del ciudadano KELVIS ALMARZA y 3.- APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RALFIN REALES y la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), constatándose que se realizaron, los siguientes pronunciamientos:
“(Omissis) SEGUIDAMENTE LA JUEZA DE ESTE DESPACHO, toma la palabra y expone: Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Debe dejar constancia este Tribunal, que aún cuando del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la aprehensión del adolescente de autos no se efectuó ni en flagrancia en los términos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ni por medio de una orden judicial tal como lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios aprehensores aprehenden al imputado presente en sala, tras el señalamiento que hicieran en su contra las víctimas como uno de los autores de los robos y homicidios de los que fueron víctimas, debe concluirse que la aprehensión del adolescente imputado estuvo ajustada a la disposición contenida en el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual, el funcionario de investigación puede citar e incluso aprehender al adolescente presunto responsable de un hecho punible, debiendo notificar inmediatamente al Fiscal del Ministerio Público de la aprehensión del mismo, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que deja ver la legalidad del acto de aprehensión de éste, pues desde el momento de su señalamiento como presunto autor de un hecho punible, éste se convirtió en el presunto autor de un hecho punible, por lo que su detención estuvo ajustada a tal disposición legal. En este sentido, es pertinente referir el contenido del acta policial de fecha 06-06-2012, que obra en el folio tres (03) y su vuelto cuatro (04) y su vuelto de la causa, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 8 “Francisco Eugenio Bustamante” del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, de la que se extrae que el imputado de autos fue aprehendido el día de ayer 06-06-2012, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, quienes se encontraban realizando labores de investigación referente a un doble robo y doble homicidio ocurridos en Villa Baralt y La Montañita, de fecha 31-05-12, por lo que se trasladaron hasta el Barrio Arca de Noe, Sector 3, Avenida 128, con calle 95C-3, donde presuntamente se encontraban algunos de los objetos o artículos sustraídos en los robos y homicidios, al llegar al sitio procedieron a entrevistarse con la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), quien se identificó como propietaria de la vivienda, de igual forma se les acercó un adolescente, preguntando que estaba sucediendo, a lo cual le preguntaron que quien era él, tomando este una actitud nerviosa para responder, indicando la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), que este era un primo de ella de nombre KENDRY, por lo cual lo trasladaron hasta la unidad policial, de inmediato procedieron en compañía y con la autorización de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), a realizarle una inspección a la vivienda, de conformidad con lo establecido en los artículos 220 y 110 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez dentro de la misma pudieron observar en el área de la sala una gran cantidad de mercancía entre los que se encontraban alimentos no perecederos, artefactos electrodomésticos, y un bolso contentivo de una gran cantidad de relojes y teléfonos celulares, preguntándole a la ciudadana por la procedencia de estos artículos, tomando esta una actitud nerviosa e indicando que desconocía de quien era, ya que hace algunos días atrás en horas de la madrugada su esposo de nombre WINGLI llegó en compañía de otras personas y bajaron todos estos artículos en su casa, procediendo a la detención de la ciudadana EMILYN JEANS CASTRO CARMONA, de 22 años de edad, trasladando a la ciudadana adulta y al adolescente, así como los objetos incautados hasta el departamento policial, siendo que al llegar al sitio al momento que el adolescente descendió de la unidad policial, un grupo de personas que se encontraban en la parte externa del Centro de Coordinación comenzaron a llorar y a gritar mientras lo señalaban como uno de los sujetos que habían participado en los homicidios perpetrados los días 31-05-12 en donde falleciera el ciudadano DEIVIS MOLINA, y el perpetrado el mismo día en el cual falleciera el ciudadano JOSE MIGUEL MENDEZ, y en vista de tal información los funcionarios actuantes proceden a la detención del adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), vale decir, el imputado presente en sala. SEGUNDO: Ahora bien, se acuerda seguir la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 551 y 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que faltan diligencias por practicar tal como lo manifestó la Representante del Ministerio Público a lo que no se opone la defensa. TERCERO: Este Tribunal ACOGE la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, imputados al adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), siendo estos los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quien en vida respondieran el nombre de DEIVIS MOLINA (Occiso) y JOSE MIGUEL MENDEZ (Occiso), ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y KELVIS ALMARZA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos RALFIN REALES y (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), por considerar que presumiblemente la conducta desplegada por el adolescente se subsume a los tipos penales establecidos anteriormente. Para llegarse a la conclusión anterior, se toma en cuenta el acta policial en referencia, la cual se da aquí por reproducida, así como la denuncia que cursa en el folio once (11) de la causa, interpuesta por la ciudadana YAMILETH ALMARZA, Acta de Entrevista suscrita por el ciudadano KELVIS ALMARZA PAZ inserta en el folio doce (12) de la causa, Denuncia Común interpuesta por el ciudadano RALFIN REALES inserta en el folio trece (13) del expediente, Acta de Entrevista suscrita por la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)inserta en el folio catorce (14) de la causa, Denuncia Común interpuesta por la ciudadana (SE OMITE), inserta en el folio veintitrés (23) del expediente, Acta de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas inserta en el folio diecinueve (19) y su vuelto y veinte (20) del expediente, Solicitud de Experticias inserta en el folio veintiuno (21) de la Causa, así como las Actas de Inspección Técnica insertas desde el folio cinco (05) al diez (10) del expediente, lo que lleva a encuadrar los hechos en los ilícitos en referencia. Así mismo se tomó en cuanta para tomar esta decisión las actas consignadas en este acto por la representante del Ministerio Público a efectos videndi. CUARTO: Se decreta en contra del adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, nacido en fecha 19-12-1995, de 15 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 25.778.957, hijo de (SE OMITE) (D) y de (SE OMITE), estudiante de 2° y 3° de Bachillerato en el Colegio Rafael es Candela (Parasistema), y trabaja de mototaxi esporádicamente, residenciado Barrio Casiano Losada, calle 91, casa sin número, a cuatro casas de la cauchera, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo, Estado Zulia. Teléfono: 0261-7991877, la medida de DETENCION PREVENTIVA, contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quien en vida respondieran el nombre de DEIVIS MOLINA (Occiso) y JOSE MIGUEL MENDEZ (Occiso), ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y KELVIS ALMARZA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos RALFIN REALES y (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855). En tal sentido, el decreto de la medida en referencia obedece a que en primer lugar los delitos que se le imputan al adolescente de autos comporta como probable sanción la Privación de Libertad de acuerdo al articulo 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo, se estiman cumplidos todos los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, estamos en presencia un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dado a lo reciente de su acaecimiento, vale decir los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO AGRAVADO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO. Finalmente por lo que respecta al peligro de fuga, por la sanción que podría imponerse al imputado adolescente, vale decir Privación de Libertad, así mismo tomándose en cuenta la magnitud del daño causado, donde hubo arma involucrada, se ejecutó con el concurso de otra persona, para asegurarse las resultas del hecho, se estima que existe peligro de fuga del adolescente, de conformidad con el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Público deberá presentar su Acusación dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a este Decreto de Detención Preventiva para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar del Adolescente, de conformidad con el artículo 560 de nuestra Ley Especial. En este sentido, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a que le sea otorgado a su defendido una Medida Cautelar Menos Gravosa contenida en el artículo 582 de la Ley Especial por las razones antes plasmadas y por cuanto este Tribunal da relevancia al interés del Estado de ejercer el IUS PUNIENDI, sobre los derechos de presunción de inocencia y el principio de excepcionalidad de la privación de libertad establecidos a favor del imputado, considerando que se estiman insuficientes para asegurar las resultas del proceso. Por otra parte se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones policiales presentadas, interpuesta por la defensa en este acto, por cuanto se verifica que la aprehensión del imputado cumple con los parámetros legales previstos en el artículo 652 de la ley especial que rige la presente materia, que los funcionarios actuantes adscritos al centro de coordinación policial N° 08, Francisco Eugenio Bustamante, actuaron según denuncia común que riela inserta a los folios once (11) y trece (13) del presente asunto, por lo que esta juzgadora no observa violación alguna de derechos y garantías fundamentales previstas en nuestro ordenamiento jurídico que de lugar a la declaratoria de la nulidad absoluta, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la ley especial que rige la presente materia. En tal sentido, es oportuno citar la jurisprudencia emitida por la sala de casación penal, según sentencia N° 466, de fecha 24-09-2009, con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte, que al respecto sostiene: “…la sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante”. QUINTO: Se ordena el ingreso del adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a la Entidad de Atención Sabaneta (Varones), donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal. SEXTO: Se comisiona a la Unidad Especial de Traslado de la Policía Regional del Estado Zulia a los fines de que realice el correspondiente traslado, desde la sede de este Tribunal hasta la Entidad de Atención Sabaneta. SEPTIMO: Se acuerda, proveer las copias solicitadas por las partes, quienes deberán guardar estricta confidencialidad sobre su contenido, de conformidad con el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Quedan notificadas las partes con la lectura y la firma de la presente acta, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que todas las normas del precitado código invocadas para fundamentar esta decisión, se aplicaron por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes. (Omissis)” (Negrillas y Subrayado de la cita).

Contra la ut supra citada decisión, el Profesional del Derecho RAFAEL PADRON PORTILLO, en su carácter de Defensor Público Primero Especializado en Fase de Proceso (Encargado), Adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), interpuso Recurso de Apelación de Auto, denunciando en su escrito de apelación, lo siguiente: 1.- Que considera que la decisión dictada, le causa un gravamen irreparable a su defendido por cuanto violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la libertad personal, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que los delitos atribuidos por el Ministerio Público, como lo son HOMICIDIO CALIFICADO y ROBO AGRAVADO se cometieron conjuntamente en fecha 31/05/2012 y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO en fecha 17/05/2012 y por ende no se configuró de ninguna forma la Flagrancia en la Aprehensión, ya que ésta fue efectuada de manera arbitraria, por funcionarios policiales del Cuerpo de Policía del estado Zulia en fecha 06/06/2012; 2.- Que además la denuncia anterior, relata que en la recurrida, se alega que la aprehensión se encontraba conforme con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando se trata de un artículo de la Ley Especial, que atenta contra los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual considera que al no existir orden de aprehensión en contra de su defendido, librada por algún Tribunal de la República y al no cumplir los funcionarios policiales, el Ministerio Público ni los Tribunales, con los requisitos que debe contener una orden de aprehensión excepcional, es decir, cuando se trate de casos de extrema necesidad y urgencia, en la cual se requiere una llamada telefónica que implica el conocimiento previo del Juzgado correspondiente por parte del Ministerio Público, donde la presentación del imputado, debe realizarse en el término de doce (12) horas, arguyendo que el Juzgado a quo bajo un falso supuesto, indicó que los funcionarios actuaron por el clamor público, ya que la aprehensión de su representado ocurrió a las 02:30 horas de la tarde y no es sino, hasta las 07:00 horas de la noche, que los funcionarios llegaron a la sede policial y comenzaron a levantar sus actas policiales, entrevistas y denuncias, por todo lo cual, solicita se declare la nulidad de la decisión recurrida, se decrete la libertad plena de su defendido, que el Ministerio Público prosiga la investigación bajo el Procedimiento Ordinario y por tanto, proceda a citarlo a los efectos de celebrar el acto formal de imputación; 3.- Solicita la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN POLICIAL POR FALTA DE CAPACIDAD DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES, por considerar que los funcionarios actuantes manifiestan al inicio del acta levantada, que prosiguen labores de investigación de hechos punibles, los cuales nunca les fueron comisionadas por alguno de los Despachos del Ministerio Público, ni por el clamor público y por ende en su criterio, existe insuficiencia probatoria en las actas para evidenciar que los mismos estaban comisionados para investigar los hechos punibles, ya que éstos sólo se encuentran facultados para actuar en casos de flagrancia y realizar las labores urgentes y necesarias para asegurar las resultas de dichos casos, por lo que existe una violación al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que actuaron fuera del ámbito de su competencia, sin cumplir ordenes superiores; y 4.- Solicita la DESAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 652 DE LA LOPNNA POR VIOLACIÓN DE NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL, toda vez que lo solicitado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, le fue acordado por el Tribunal de Instancia, siendo procedente –en su criterio- la desaplicación del artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse de una norma de carácter Orgánico, redactada antes de la actual entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que la misma colida con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 90 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referidos a que sólo pueden ser detenidos los y las Adolescentes bajo los supuestos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el sistema penal al ser mas garantista, establece la excepcionalidad de la privación de libertad, donde la detención solo procederá en casos de flagrancia o por orden judicial, en consecuencia al haberse aplicado el contenido de dicha norma por solicitud del Ministerio Público, el Tribunal a quo quebrantó el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al control difuso de la constitucionalidad, que deben atender todos los Jueces y todas las de la República, toda vez que el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su criterio, es totalmente incompatible con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando finalmente se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto, le sea otorgado la LIBERTAD PLENA a su representado, que el Ministerio Público prosiga la investigación bajo el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y en tal virtud, proceda a citarlo a los efectos de celebrar el acto formal de imputación.
En atención a ello observa esta Corte, que las tres primeras denuncias se relacionan entre sí, por lo cual, esta Alzada les dará respuesta de manera conjunta, toda vez que constata que el punto neurálgico del presente recurso, es lo concerniente a la aprehensión del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por cuanto a su juicio la decisión dictada, le causa un gravamen irreparable a su defendido toda vez que se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la libertad personal, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, que en la decisión recurrida se alega, que la aprehensión se encontraba conforme con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando se trata de un artículo de la Ley Especial, que atenta contra los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Juzgado a quo bajo un falso supuesto, indicó que los funcionarios actuaron por el clamor público y por tal motivo solicita la nulidad de la aprehensión policial por falta de capacidad de los funcionarios aprehensores, por considerar que los funcionarios actuantes manifestaron al inicio del acta, que prosiguen labores de investigación de hechos punibles, los cuales nunca les fueron comisionadas por alguno de los Despachos del Ministerio Público, ni por el clamor público y por ende en su criterio, existe insuficiencia probatoria en las actas para evidenciar que los mismos estaban comisionados para investigar los hechos punibles.
Realizada la anterior consideración, se constata que resulta incierto lo alegado efectuado por la Defensa Pública, toda vez que se evidencia de la decisión recurrida que la Jueza de Instancia al observar la forma de detención del Adolescente de Autos, señala que efectivamente no hubo Flagrancia en su Aprehensión, sino que se trata de una persona señalada como uno de los participantes en la comisión de los delitos que investiga el Ministerio Público, señalando que el órgano policial actuante, en este caso, Funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 8 “Francisco Eugenio Bustamante” del Cuerpo de Policía del estado Zulia, se encontraban realizando labores de investigación referente a un doble robo y a un doble homicidio ocurridos en Villa Baralt y La Montañita, de fecha 31-05-12, manifestando que se acogía a la calificación provisional realizada por el Ministerio Público, de los delitos antes mencionados, que decretaba la Medida de Detención Preventiva del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), al considerando en primer lugar que los delitos imputados al Adolescente, comportaban como probable sanción, la Privación de Libertad conforme al articulo 628 parágrafo segundo literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por otro lado acordó la detención preventiva para asegurar la comparecencia del imputado a la Audiencia Preliminar y demás actos de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Especial, consideró la juzgadora llenos todos los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de hechos punibles que merecían pena privativa de libertad cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, en virtud de lo reciente de su ocurrencia y en lo concerniente al peligro de fuga, consideró que por la sanción que podría imponerse al Imputado Adolescente, la magnitud del daño causado, donde estuvo un arma involucrada, y además que se trataba de delitos ejecutados con el concurso de otras personas, y finalmente para asegurar las resultas del hecho, estimó que existía el peligro de fuga del adolescente, de conformidad con el artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo al Fiscal del Ministerio Público, el lapso de noventa y seis (96) horas siguientes a este Decreto de Detención Preventiva, para que presentare su Acto Conclusivo de Acusación, a fin de asegurar la comparecencia del Adolescente a la correspondiente Audiencia Preliminar, ello de conformidad con el artículo 560 de nuestra Ley Especial, declarando SIN LUGAR la solicitud realizada por la Defensa Pública, de otorgamiento de una Medida Cautelar Menos Gravosa contenida en el artículo 582 de la Ley Especial, considerando que se estiman insuficientes para asegurar las resultas del proceso.
De lo ut supra transcrito, observa esta Sala que la Defensa Pública alega que la recurrida se baso en un falso supuesto, al señalar que los funcionarios actuaron por el clamor público, todo lo cual lo afirma en virtud de lo señalado en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes donde dejan constancia del procedimiento practicado y además que la Jueza a quo para fundamentar su decisión señala que la aprehensión se encontraba conforme con el artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observando esta Corte, que resulta incierto el alegato de la Defensa Técnica, toda vez que la referida norma Adolescencial, indica las atribuciones que poseen los órganos auxiliares de la investigación del titular de la acción penal, tal como lo señala la Sección Primera del Capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a la Justicia Penal del Adolescente, al Ministerio Público y Policía de Investigación, que señalan los artículos 648 al 653 de la referida Ley Especial, estimando por tal motivo esta Corte, que resulta evidentemente improcedente la nulidad alegada por el recurrente de autos, toda vez que la aprehensión del Adolescente Imputado (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), estuvo ajustada a la disposición contenida en lo preceptuado en el referido artículo 652 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual el funcionario de investigación puede aprehender al adolescente, presunto responsable de un hecho punible, debiendo notificar inmediatamente al Ministerio Público de la Aprehensión, previo levantamiento de las actas de investigaciones correspondientes, como lo disponen los artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial, situación esta que a criterio de quienes aquí deciden no genera una detención ilegal, y menos aún, que los referidos Funcionarios Actuantes no poseían capacidad para actuar en el procedimiento, lo cual resulta a todas luces, inverosímil e incierto.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1350, dictada en fecha 13 de Agosto 2008, Exp. Nº 08-0549, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, y dejó sentado que:
“De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del judex y las razones que determinaron la decisión.
En correspondencia con lo anterior, la Sala señala que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto del arbitrio judicial”.

De igual manera, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que:
“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

Por tal motivo, se colige de lo antes citado, que la decisión donde sea decretada una medida de coerción personal, debe estar correctamente motivada de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que debe ser una decisión fundada, que identifique plenamente al imputado o imputada, indicando el por qué se le restringe de su derecho a la libertad personal, estableciendo argumentos de hecho y de derecho, donde no se vislumbre duda alguna al respecto, todo lo cual se subsume al caso particular, así como los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De lo anteriormente referido, constata esta Alzada que a los folios sesenta y uno (61) al ochenta y ocho (88) del Cuaderno de Apelación, cursa Escrito de Acusación Fiscal emanado de la Fiscalía Trigésima Séptima del Ministerio Público, para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, interpuesto en fecha 11/06/2012 en contra del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por considerarlo AUTOR en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del hoy occiso DEIVIS JOSE MOLINA CAMARGO y JOSE MIGUEL MENDEZ, con lo cual se evidencia que fue acatado por la Vindicta Pública lo ordenado en el particular CUARTO de la decisión hoy recurrida, referido a la interposición del Acto Conclusivo dentro de Noventa y seis (96) horas.
De igual forma constata por esta corte superior Alzada, que el referido Asunto Penal para la presente fecha, ya se encuentra en Fase Intermedia, razón por la cual considera procedente a los fines didácticos citar al Autor José Francisco Martínez Rincones, en el Capítulo Criminológico Vol. 32,Nº 3, Julio-Septiembre 2004, 265-285 ISSN: 0798-9598, La Cuestión de la Culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil Venezolano, que señala en su artículo denominado como “I. CULPABILIDAD Y DERECHO PENAL JUVENIL: LA CUESTIÓN NORMATIVA EN LA
LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE” lo siguiente:
“(Omissis) El Derecho Penal Juvenil, como especialidad jurídico-penal, desarrolla su especificidad teniendo en cuenta al adolescente como sujeto merecedor de un tratamiento jurídico diferenciado. Tal circunstancia se evidencia en la normativa de la LOPNA, correspondiente a la materia que regula lo concerniente a la responsabilidad penal del adolescente, en el Título V de la mencionada Ley.
El hecho de asumir al adolescente como sujeto capaz de responsabilidad penal, pero mirándolo como un sujeto especial al que se le regula su comportamiento delictivo como conducta social, jurídica y penalmente reprochable, obliga a estudiar el elemento culpabilidad desde un ángulo adecuado a la realidad normativa y teórica, que refleja las particularidades de tal tratamiento.
En el Derecho Penal Común venezolano o Derecho Penal de Adultos, la fuente legal de la culpabilidad, como requisito esencial para determinar la responsabilidad penal, se encuentra establecida en el artículo 61 del Código Penal vigente, norma que establece: “Artículo 61.- Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley.
La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario”.
El artículo transcrito contiene la base normativa sobre la que se construye, en Venezuela, la concepción doctrinaria de la culpabilidad, la cual es de absoluta tendencia clásica, debido a los orígenes históricos del Código.
La norma en análisis distingue, siguiendo a Chiossone, dos tipos de comportamientos, de acuerdo con el grado de compromiso del agente en la toma de decisión de delinquir. En su primer tipo conductual se aprecian claramente los comportamientos intencionales o dolosos, al establecer la norma, por vía de inferencia, que para ser reo de delito se debe tener la intención de realizar el hecho que lo constituye. En el segundo tipo delictual se aprecian los comportamientos no intencionales que por vía de excepción la ley les atribuye al sujeto como producto de su comportamiento voluntario activo u omisivo (1986:93).
Al analizar las conductas delictivas dentro de los términos del artículo 61, Chiossone, con toda razón, los clasifica siguiendo la dogmática clásica, en delitos dolosos, en el supuesto normativo de los hechos realizados intencionalmente, atribuibles como consecuencia de la acción u omisión del sujeto titular de la conducta delictiva. En el segundo tipo conductual, Chiossone incorpora la afirmación de la norma que establece la presunción de voluntariedad para las acciones u omisiones constitutivas de hechos delictivos, afirmando que la relación de subjetividad o nexo psicológico, en tales comportamientos que deben calificarse como culposos, se va a considerar por el carácter voluntario, libre, del obrar del agente (1986:93).
Doctrinariamente, en esta misma perspectiva clasicista se encuentra Mendoza Troconis, al afirmar que cuando el artículo 61 del Código Penal establece la presunción de voluntariedad en las acciones u omisiones delictivas, se refiere a los casos en que se está en presencia de la culpa penal y no del dolo penal. El autor mencionado señala que dicha culpa está compuesta por el “…elemento subjetivo de la voluntariedad de hecho inicial y un coeficiente culposo de la imprudencia, impericia, negligencia o inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones…” (1961:244).
Siguiendo a los autores reseñados, puede afirmarse que en la culpabilidad en el caso del Derecho Penal de Adultos, en Venezuela, el tratamiento que se da a este elemento del delito es el que se sostiene en la relación psicológica o psíquica que le proporciona legitimidad penal al obrar el agente.
Si bien es cierto que el tratamiento que se da a la culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil es considerablemente distinto, sin embargo es importante señalar que en el caso del Derecho Penal de Adultos o Derecho Penal Común, el coeficiente de la subjetividad o psicológico proveniente del Derecho Romano y del Derecho Canónico, se mantendrá como factor identificador de la culpabilidad en el delito juvenil, a través de un concepto común como lo es el concepto de discernimiento, entendido como la capacidad de distinguir el obrar delictivo del obrar honesto.
Refiriéndose a esta materia del discernimiento, Arteaga Sánchez, al remontarse a los orígenes de la relación de subjetividad penal clásica, ilustra el tema señalando que:
“Y por cuanto la intención criminosa presupone una voluntad libre y la consciencia del hecho que se comete, esto es el discernimiento, cuando no concurre uno de esto elementos, no habrá imputabilidad, esto es, responsabilidad penal.
El delito, pues, para el Derecho Canónico se entiende como un fenómeno de voluntad y en tanto puede hablarse de responsabilidad penal en cuanto se de una relación de causalidad moral entre acción delictiva y sujeto.
El dolo en el Derecho Canónico, se encuentra indicado con las expresiones dolo, voluntas, scienter, malitia, industria, etc, y la culpa con las expresiones: Injuria, casus, negligentia” (1981: 22).
De lo expuesto hasta ahora, puede afirmarse que en el campo del Derecho Penal Común venezolano, la culpabilidad proviene, en última instancia, del obrar intencionalmente delictivo del agente, o de su obrar voluntario o culposo, es decir, imprudente, negligente,imperito o desobediente.
La base subjetiva de la culpabilidad penal que se ha comentado, a partir de la glosa hecha del artículo 61 del Código Penal Venezolano, al tomarse en cuenta en relación con el Derecho Penal Juvenil, permite destacar que el valor que se le da a la subjetividad en materia penal juvenil es radicalmente diferente, en virtud de que en el Derecho Penal Juvenil asume al adolescente como un sujeto especial y en consecuencia que la función punitiva debe ser considerada desde una óptica completamente distinta.
La norma creadora del principio rector del tratamiento de la culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil venezolano es el artículo 528 de la LOPNA, el cual establece que: “Artículo 528. Responsabilidad del Adolescente. El adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se le impone”.
Del texto transcrito se pueden apreciar tres cuestiones importantes: a) El adolescente responde en la medida de su culpabilidad de forma diferenciada del adulto.
b) La responsabilidad se determina en una jurisdicción especial.
c) La responsabilidad penal genera un tipo de sanciones diferentes a las que impone el
Derecho Penal Común.
Para comprender el espíritu, razón y propósito de esta norma deben tomarse en cuenta las demás normas que concordadamente permiten aproximarse al fondo del problema, las cuales se encuentran contenidas en los artículos: 526, 527, 531, 533, 534, 535, 539, 620, 621, 622 y 670 de la LOPNA, toda vez que ellas conforman un subsistema normativo cerrado que permite interpretar, a fondo, qué es lo que quiere significar el artículo 528 cuando establece que la responsabilidad penal del adolescente estará sujeta a la medida de su culpabilidad y se aplicará de manera diferenciada a la responsabilidad penal del adulto. Las normas en cuestión son del siguiente tenor:
“Artículo 526. Definición. El sistema penal de responsabilidad del adolescente es el conjunto de órganos y entidades que se encargan del establecimiento de la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los cuales incurra, así como de la aplicación y control de las sanciones correspondientes”
“Artículo 527. Integrantes. El sistema penal de responsabilidad del adolescente está integrado por:
a) La Sección de Adolescentes del tribunal penal;
b) Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;
c) Ministerio Público;
d) Defensores públicos;
e) Policía de investigación;
f) Programas y entidades de atención.”
“Artículo 531. Según los Sujetos. Las disposiciones de este Título serán aplicadas a todas las personas con edad comprendida entre doce y menos de dieciocho años al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcancen los dieciocho años o sean mayores de esa edad cuando sean acusados”.
(…)
El elemento Culpabilidad en el Delito Juvenil, de acuerdo a lo expresado por el Legislador, se encuentra determinado claramente en el artículo 528 de la LOPNA, al expresar la norma que los adolescentes responderán por los delitos que cometieren “…en la medida de su culpabilidad” señalando, como quedó indicado en la Exposición de Motivos, que tal culpabilidad se entenderá como el reproche que merece cada comportamiento delictivo, de acuerdo con el desarrollo psicológico que hayan adquirido los adolescentes y que se manifestará por la capacidad que ellos tengan de comprender sus propias acciones criminosas.
De lo expuesto surge, como consecuencia, que en materia de Culpabilidad Juvenil se deben delimitar dos campos conceptuales, a fin de aclarar, a fondo, la naturaleza jurídica de la culpabilidad en el Derecho Penal Juvenil Venezolano: El primer campo conceptual corresponde al ámbito de lo subjetivo o psicológico y el segundo, al ámbito de lo normativo en sí.
De acuerdo con el artículo 528 de la LOPNA y con la Exposición de Motivos, el referente subjetivo o psicológico debe considerarse como el factor humano-social que determinará la “capacidad de culpabilidad”, de acuerdo con la concepción desarrollada por Baratta (Morais. 2000:338), con lo cual se le da un carácter jurídico-subjetivo a lo que en la tradición clásica y positivista se consideraba desde una perspectiva unilateralmente “moralista-naturalista” como la “relación psicológica” necesaria para que al imputado se le pudiese reprochar su comportamiento punible. Valga como ejemplo de esta, la tradicional concepción de la culpabilidad la referida por Arteaga Sánchez, según la cual: “…como señala Bettiol, se contentó con hacer referencia al requisito de un dato psicológico en el hecho punible que se podía manifestar como dolo o culpa. Este dato psicológico se identificaba precisamente con la culpabilidad. Para la existencia del delito… se requería y se hacía alusión, junto al elemento objetivo, a un nexo psíquico entre el sujeto y el hecho que se traducía en las formas del dolo y de la culpa” (1981:27).
Esta concepción subjetiva pura es la que contiene el artículo 61 del Código Penal venezolano al prescribir que los delitos serán intencionales, o dolosos o voluntarios o culposos, de acuerdo por el propósito finalístico del agente o con su obrar sin deber de cuidado.
Al ámbito normativo en sí le corresponde la valoración que se hace sobre el comportamiento que ha dado lugar a un juicio de valor sin reprobación; en este ámbito, según Frank:
“…el concepto de culpabilidad ha de concebirse como un concepto más complejo del que forman parte la imputabilidad, el dolo, la culpa y las circunstancias en que el sujeto actúa.
Buscando la expresión que contenga todos los elementos, se observa que no hay otra voz apropiada que le da la reprochabilidad” (Arteaga, 1981:54)
Tal reprochabilidad ha permitido afirmar que la culpabilidad es reproche, así “Un comportamiento prohibido puede ser imputado a una persona como culpable cuando le podemos hacer un reproche por haberlo asumido” (Arteaga, 1981:55). (Omissis)”

Resulta necesario acotar, que en nuestra legislación interna, el decreto de cualquier medida privativa de libertad, en el caso en concreto la detención preventiva, exige además, la observancia de una serie de presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en esta Jurisdicción por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que si bien no aparecen expresamente establecidos en la mencionada Ley Especial, deben ser observados por el Juez o la Jueza de la materia, señalando para ello la respectiva disposición legal, que:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor, autora o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de periculum in mora”, obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “
Igualmente, evidencia esta Alzada que la Jueza de Instancia efectivamente adminiculó tales argumentos, con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, reafirmando que tales hechos delictivos son susceptibles de serles aplicada la sanción de privación de libertad, esto es, que consideró la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de ser declarado responsable penalmente por los hechos atribuidos, ya que a tenor del artículo 559 de la Ley Especial, la prisión preventiva procede en los casos donde conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, es admisible la privación de libertad como sanción, en atención al contenido del literal “a” del parágrafo segundo del artículo 628 del citado texto legal, para asegurar la comparecencia del imputado a la Audiencia Preliminar.
Por tanto, en los casos, donde el Jueza penal decreta una medida cautelar privativa de libertad, como aquí sucedió, basándose entre otros presupuestos, en la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de una eventual sentencia condenatoria, para algunos pudiera constituir un adelanto de la pena; no obstante, tal circunstancia, en criterio de la doctrina calificada, y que esta Sala comparte, las cuales establecen que: “… la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso” (Martínez, Moira, citando al Dr. Alberto Arteaga Sánchez. obra citada en la Pág. 7. p: 210). Razón por lo cual, el hecho de decretarse la medida cautelar de detención preventiva, sobre la base de la sanción a imponer, no contraría el fin asegurativo del que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, de todo lo anterior, surgió para el Jurisdicente, la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora.
Visto así, consideran quienes aquí deciden resaltar que, del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, existe la expresión de las razones de hecho y de derecho sobre la cual se fundó la Jurisdicente, además se observa que las razones de hecho que fueron alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido, se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; verificando este Tribunal Colegiado que, el fallo judicial en su proceso de decantación, estimó razonamientos y juicios, la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación, fueron aportadas por las partes, a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por lo que, para esta Superioridad, en consecuencia no existe violación de derechos ni garantías constitucionales o procesales que le asisten al Adolescente Imputado.
Con relación a la solicitud de DESAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 652 DE LA LOPNNA POR VIOLACIÓN DE NORMAS DE RANGO CONSTITUCIONAL, arguye la Defensa Pública que lo solicitado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, fue acordado por el Tribunal de Instancia, alegando que lo procedente era la desaplicación del artículo 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tratarse de una norma de carácter Orgánico, redactada antes de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la misma atenta contra el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 90 y 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referidos a que sólo pueden ser detenidas bajo los supuestos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada considera necesario aclararle a la Defensa Pública que las solicitudes que interponga ante un órgano superior en principio, no deben ser producto de señalamientos caprichosos, por el hecho de que un Tribunal de Instancia se aparto de alguna solicitud que le desfavorece, en segundo lugar, respecto a la desaplicación del artículo 652 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta a todas luces improcedente, toda vez que a la Corte de Apelaciones como Segunda Instancia no le viene dado, ni le compete desaplicar una norma jurídica, toda vez que “la desaplicación” de una norma jurídica, le compete es al Juez de Primera Instancia cuando lo considere pertinente, aplicando el Control Difuso, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y Revisar dicha decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así lo establece nuestra Constitución en sus artículos 334, 335 y 336 los cuales señalan lo siguiente:
“(Omissis) Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.
Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.
Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.
2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella.
3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución.
4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución directa e inmediata de esta Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público, cuando colidan con ésta.
5. Verificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la República o de la Asamblea Nacional, la conformidad con esta Constitución de los tratados internacionales suscritos por la República antes de su ratificación.
6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o Presidenta de la República.
7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.
8. Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cuál debe prevalecer.
9. Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los órganos del Poder Público.
10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.
11. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley. (Omissis)”(Subrayado de la Sala).
Por lo tanto, al evidenciarse que en la decisión recurrida, no se vulnera la garantía constitucional relativa a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existe violación flagrante del principio del Debido Proceso, que lleva inmerso el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta imperioso para esta Corte de Apelaciones, declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto planteado por el Profesional del Derecho RAFAEL PADRON PORTILLO, en su carácter de Defensor Público Primero Especializado en Fase de Proceso (Encargado), Adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 399-12, de fecha 07/06/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el asunto penal signado bajo el N° 1C-3758-12, proferida con ocasión de la celebración de Presentación de Imputado, donde el juzgado a quo decretó la Detención Preventiva del Imputado (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por considerarlo COAUTOR, en la presunta comisión de los delitos de 1.- HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondieran a los nombres DEIVIS MOLINA (Occiso) y JOSE MIGUEL MENDEZ (Occiso), 2.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y del ciudadano KELVIS ALMARZA y 3.- APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RALFIN REALES y la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855). Y ASÍ SE DECIDE.
VI.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Profesional del Derecho RAFAEL PADRON PORTILLO, en su carácter de Defensor Público Primero Especializado en Fase del Proceso (Encargado), Adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, actuando en representación del Adolescente (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 399-12, de fecha 07/06/2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el asunto penal signado bajo el N° 1C-3758-12, proferida durante la celebración del acto de Presentación de Imputado, donde el juzgado a quo decretó la Detención Preventiva del Imputado (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por considerarlo COAUTOR, en la presunta comisión de los delitos de 1.- HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondieran a los nombres DEIVIS MOLINA (Occiso) y JOSE MIGUEL MENDEZ (Occiso), 2.- ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) y del ciudadano KELVIS ALMARZA y 3.- APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano RALFIN REALES y la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855).
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA
Ponenta
LA SECRETARIA

ABOG. ANDREINA ORTIZ GERMAN

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 242-12, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREINA ORTIZ GERMAN