TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Única de la Corte de Apelaciones
del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente
Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 7 de Agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-004747
ASUNTO : VP02-R-2012-000703
DECISION N° 238-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: VILEANA MELEAN VALBUENA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada YULA MARIA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en contra de la decisión Nº 1478-12 de fecha 03 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal a quo declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el Segundo Aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en cuanto al delito de Amenaza se decretó el Procedimiento Especial conforme al lo establecido en el artículo 94 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la Adolescente Victima (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en los ordinales 5° 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Especial de Genero, en contra del Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V.- 13.912.428, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Primero y Segundo Aparte del artículo 259 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, con relación a la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Especial Adolescencial, el delito de AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el delito de ABORTO PROVOCADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 431 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el delito de INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 ejusdem, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

Recibida la causa en fecha 25-07-12, según sistema de distribución Juris 2000 se designo como Ponenta a la Jueza Profesional Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA, posteriormente en fecha 30-07-12, mediante decisión N° 232-12 se admitió el recurso interpuesto, referido al decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, en atención a lo establecido en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige esta materia; quien con tal carácter suscribe la presente decisión y en virtud de ello esta Corte Superior pasa a decidir y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
La Defensa de Actas, ejercida por la Abogada YULA MARIA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
Conforme a lo previsto en el artículo 447.4.5 interpone Recurso De Apelación de Auto, contra la decisión Nº 1478-12 de fecha 03-07-12, en el Asunto Penal signado bajo el Nº VP02-S-2012-004747, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, donde decreto, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Primero y Segundo Aparte del artículo 259 ejusdem y artículo 99 del Código Penal, con relación a la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Especial Adolescencial, el delito de AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el delito de ABORTO PROVOCADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 431 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el delito de INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 ejusdem, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..
Quien apela trae a colación un extracto de lo expuesto por la Defensa Pública y lo alegado por el juez de instancia en la Audiencia de Presentación de Detenido, concluyendo la apelante que claramente, el juez a quo, violenta lo establecido en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la Tutela Judicial Efectiva, la Libertad Personal y el Debido Proceso, ya que el juez de instancia en ningún momento se pronuncio en relación a lo alegado por la Defensa Pública, en cuanto a imposibilidad de decretar la aprehensión en Flagrancia de su defendido, motivo por el cual no se daba cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Magna, porque su defendido estaba siendo sometido a un proceso y a una medida privativa de libertad sin elementos de convicción ni medios probatorios que hicieran presumir al juzgador la responsabilidad de su representado en los hechos, cuando ni siquiera existe en actas un informe médico o prueba que señale a su representado como el responsable de la supuesta paternidad, y que ni siquiera se tiene certeza si el ecograma le pertenece a la supuesta victima, y aún así, se le decretó a su patrocinado una medida privativa de libertad y se decretó su detención como si hubiera sido aprehendido en flagrancia.
En cuanto a la flagrancia la Defensa Pública señala en su escrito la sentencia de fecha 15-02-07, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la
Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual refiere entre otras cosas que sin las pruebas suficientes no solo no hay flagrancia sino que el privar a una persona de su libertad sin una orden, tal privación es ilegitima.
Así mismo, arguye la recurrente que en el presente caso no se acompañó a la presentación de su defendido ningún medio probatorio de todos los delitos por los cuales se acusa; respecto al delito de amenaza no existe ningún medio probatorio; respecto del acta policial solo se prueba con ello que la denunciante llevó a los funcionarios al lugar donde se encontraba mi defendido sin que ello sea algún elemento de convicción respecto de alguno de los delitos imputados, y peor aún, no se pronuncia el juzgador a quo sobre el aspecto que la detención de mi representado no fue en flagrancia y que de la simple lectura de la decisión recurrida se puede evidenciar claramente que el Tribunal que emite la decisión aquí recurrida, no se pronunció respecto a lo alegado por la Defensa Pública, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso.
Visto lo anterior considera la apelante citar y transcribir jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 12-08-2005 la cual refiere a la motivación de las resoluciones judiciales, en igual sentido cita y transcribe decisión de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de Mayo de 2010, referente a que toda decisión debe contener una debida motivación.
En virtud de lo anteriormente considera la Defensa Pública que la decisión recurrida ha inobservado normas constitucionales y legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, visto esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida restrictiva de libertad a una persona.
PETITORIO: Visto los argumentos antes expuestos, la Defensa Pública solicita sea declarado Con Lugar la apelación interpuesta y revoque la decisión Nº 1478-12 dictada en fecha 03 de Julio de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal Del estado Zulia.
II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada DULCE DE JESUS ARAUJO actuando como Fiscala Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dio contestación al Recurso de Apelación de Auto en los siguientes términos:
Señala la Vindicta Pública que la recurrente en su Recurso de Apelación de Auto indica que el juez a quo le causó un gravamen irreparable al Ciudadano Imputado RAFAEL LANDINO BOLÍVAR, al momento de decretarle la Medida de Coerción Personal establecida por el legislador y la legisladora patrio en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; Sobre este aspecto, considera la Representante Fiscal, que antes de ponderar las razones que alego la Defensa Pública para interponer el recurso de apelación, es necesario tener en cuenta que el Proceso Penal Acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto constitucional, como son el Principio de Juicio Previo y Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad, todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto, todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor o participe de un hecho punible, no es menos cierto que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso reforzados en las Leyes que entraran en vigencia con posterioridad a la Carta Magna, caso especial la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que defienden todos los derechos y garantizan a todos los niños, a todas niñas y a las y los adolescentes que han sido víctimas de delitos que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, por ello establece como garantía el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal el cual cita y trae a colación la Vindicta Pública.
De igual manera señala la Representante del Ministerio Público que, no solo debe el Juez aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los justiciables, sino que, también esta en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de las víctimas, y por ello quien contesta cita y transcribe el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual refiere al Derecho y Protección del Estado.
Por otro lado, considera necesario la Vindicta Pública en señalar que el Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, fue puesto a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal (Art. 248) y la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (Art. 93), es decir dentro de las 48 horas, luego de su detención, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, pues tuvo acceso al juez natural, a la defensa quien le puso en conocimiento de las razones o motivos de su detención.
Así mismo considera quien contesta, que mal puede la Defensa Pública alegar que la decisión recurrida violenta los derechos y garantías que le asisten al Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLÍVAR, pues señala la Representante Fiscal que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, la decisión apelada presenta argumentos de hecho y de derecho que de forma razonada fueron expuestos por el juez a quo, a la hora de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al referido imputado, por ello resulta errado sostener como así lo pretende la impugnante, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues esta resulta proporcional a los delitos precalificados en la Audiencia de Presentación de Imputados, como lo son el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA, el delito de AMENAZA, el delito de ABORTO PROVOCADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y el delito de INCESTO, los cuales establecen como posible pena a aplicar mayor a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, tipos delictuales que al ser ejecutado por una persona que sobre la victima ejerce autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia constituyen una agravante, puesto que el Imputado es el padre biológico de la Victima, la pena a imponer aumenta de un CUARTO A UN TERCIO (según lo establecido en el segundo aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), aunado a ello, el sujeto pasivo contra quien se dirige la acción es una Adolescente (víctima especialmente vulnerable) lo que constituye una circunstancia agravante, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 ejusdem, evidenciándose de esta forma un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer y peligro de obstaculización, toda vez que como se indico anteriormente el imputado de autos es el padre biológico de la Victima y por la falta de madurez de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 13 años de edad, se encuentra latente la posibilidad que el Ciudadano RAFAEL LANDINO, encontrándose beneficiado por algunas de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, podría influir en el testimonio de la Adolescente manipulando a esta o a sus familiares, poniendo en riesgo las resultas de la Investigación Penal seguida en su contra, situación que fue ponderada y analizada cabalmente por el juez a quo al momento de indicar las razones por las cuales estimaba que concurrían los presupuestos legales establecidos en los artículos 251 y 252.2 de la norma adjetiva penal.
Insiste la Vindicta Pública en señalar que el decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, aplicó un verdadera JUSTICIA imparcial, pues analizó los elementos de Convicción aportados en la Audiencia de Presentación de Imputados, y de los cuales se desprende que el Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR es el culpable de todos los delitos que la representación fiscal le imputa, así mismo considera necesario la Vindicta Pública indicar que posteriormente los hechos fueron convalidados por la progenitora de la adolescente victima, al momento de rendir entrevista formal en la sede del Despacho Fiscal, en donde informan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos investigados, siendo estas circunstancias las verificadas por el organismo aprehensor (Policía del Municipio San Francisco), y además se sostuvo entrevista ante el despacho Fiscal con las otras dos (02) niñas hijas del imputado de auto, y hermanas de (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), llamadas (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 08 y 10 años de edad, quienes también fueron Abusadas Sexualmente por su progenitor; y en relación a estas dos ultimas victimas ella va a realizar una nueva Imputación Formal al Ciudadano imputado RAFAEL LANDINO BOLIVAR.
La Representante Fiscal trae a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 22-11-2006, referente al decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad y vista tal decisión considera la Fiscala del Ministerio Público que la decisión recurrida, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el tribunal de instancia.
PETITORIO: “…SOLICITO a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, que le corresponda conocer: Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABOG. YULA MORENO, en su carácter de Defensora Publica Primera Especializada con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contra de la Decisión contenida en el Asunto Principal N° VP02-S-2012-004747, de fecha 03-07-2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer, del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes mencionado imputado, y DECLARAR SIN LUGAR LA PRETENCION DE LA DEFENSA PUBLICA, de REVOCAR la medida de coerción personal impuesta…”.
III DE LA DECISION RECURRIDA
La decisión apelada corresponde a la decisión Nº 1478-12 dictada en Audiencia de Presentación de fecha 03 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal a quo declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el Segundo Aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en cuanto al delito de Amenaza se decretó el Procedimiento Especial conforme al lo establecido en el artículo 94 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la Adolescente Victima (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en los ordinales 5° 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Especial de Genero, en contra del Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V.- 13.912.428, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Primero y Segundo Aparte del artículo 259 ejusdem y artículo 99 del Código Penal, con relación a la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Especial Adolescencial, el delito de AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el delito de ABORTO PROVOCADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 431 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el delito de INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 ejusdem, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Pública en su medio recursivo, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, constata esta Alzada que en fecha 03 de julio del presente año, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en relación al delito de AMENAZA, de conformidad con lo establecido en el Segundo Aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se decretó el Procedimiento Especial conforme al lo establecido en el artículo 94 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y se acordaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la Adolescente Victima (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en los ordinales 5° 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Especial de Genero, en contra del Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, Titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 13.912.428, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Primero y Segundo Aparte del artículo 259 ejusdem y artículo 99 del Código Penal, con relación a la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Especial Adolescencial, el delito de AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el delito de ABORTO PROVOCADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 431en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el delito de INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 ejusdem, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Contra la referida decisión, la abogada YULA MARIA MORENO, actuando con el carácter de Defensora Pública del ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, presentó Recurso de Apelación de Auto a favor de su defendido, al considerar que la Instancia, vulneró los derechos constitucionales que le asisten, tal como lo refieren los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que acordó imponerle a su defendido, una Medida de Coerción Personal, que a juicio de la Defensa Pública no se encuentra demostrado en autos la comisión de los referidos delitos y menos a su responsabilidad penal; de igual manera expresa en su recurso que no existe otro elemento de convicción en actas, como la existencia de un informe médico o prueba que señale que el Ciudadano antes mencionado es el responsable de los delitos que se le pretende acusar y aun así se le fue impuesta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, violando con ello el principio de presunción de inocencia del cual esta amparado su representado, por lo que a criterio de la Defensa Pública ha debido permanecer en libertad y ello le causa un gravamen irreparable al imputado.
Respecto de las denuncias planteadas por la Defensa Pública, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por el Juez de Instancia, en la decisión impugnada:
“…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta ley que se este cometiendo o el que acaba de cometerse” Asimismo, reza: “Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la victima o otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a al comisión del hecho punible”, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Asimismo, Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Observa esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, en sus numerales 1, 2 y 3, debido a: Que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en concordancia con el PRIMER Y SEGUNDO APARTE del articulo 259,ejusdem y 99 del Código Penal con relación a la AGRAVANTE GENERICA, establecida en el articulo 217 de la referida LEY especial, AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. ABORTO PROVOCADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 80 ambos del código penal. INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 ejusdem, en este sentido hay existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público como lo son: 1) acta de remisión del detenido a la fiscalia superior de fecha 02-07-12, 2) acta de policial de fecha 02-07-12 ,3)constancia de la denuncia de fecha 02-07-12, 4) acta de notificación de derechos del imputado de fecha 02-07-12,, 5) acta de inspección ocular de fecha 02-07-12,, 6) fotografías del lugar del hecho de fecha 02-07-12, 7) fotografía del la muestra del objeto incautado de fecha 02-07-12, 8) acta de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 02-07-12, 9) denuncia verbal de fecha 02-07-12, que rielan en el asunto, por otra parte en el caso de marras opera de pleno derecho el peligro de fuga porque la pena a imponer por el delito imputado por la Representación Fiscal excede de 10 años en su termino máximo y se presume el peligro de obstaculización en de la verdad en virtud de el imputado de autos pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la victima de autos, en virtud de la relación de afinidad que existe por ser su cuñado, lo cual puede poner en riesgo la investigación. Aunado al hecho que el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en concordancia con el PRIMER Y SEGUNDO APARTE del articulo 259, ejusdem y 99 del Código Penal con relación a la AGRAVANTE GENERICA, establecida en el articulo 217 de la referida LEY especial, AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. ABORTO PROVOCADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 80 ambos del código penal. INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 ejusdem, como fue precalificado por la vindicta pública constituye uno de aquellos tipos penales que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el daño causado a la víctima en el presente caso el cual atenta contra su libertad sexual. Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: RAFAEL LANDINO BOLIVAR, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite en el área del BUNKER. Declarando con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud la defensa de aplicación de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, ASÍ SE DECLARA.- Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; y, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido esta INSTANCIA de conformidad con el artículo 91, numeral 3 de la Ley especial de Genero, acuerda dictar a favor de la ciudadana: (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) DE 13 AÑOS DE EDAD las medidas de protección y de seguridad de las contenidas en los numerales 3, 5, 6° y 13° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL3: se ordena la salida del presunto agresor de la vivienda en común con la victima, autorizado a llevar solo consigo sus enseres personales, ropas e implementos de trabajo ORDINAL 5: prohibición del agresor acercarse a la victima, ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y ORDINAL 13.-No cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima de autos. Así mismo Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. ASI SE DECLARA…”. (Negrilla y Subrayado de la instancia)

Con respecto al primer motivo planteado por la recurrente, relativo al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fundamenta en el artículo 447. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala recordar a la Defensa Pública, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.
En virtud de ello, esta Alzada trae a colación decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señalo lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y cursiva de la Sala).

De igual modo refiere la Defensa Pública, que el Juez a quo no estableció en la recurrida elementos que la conllevaron a la convicción de que el imputado de auto podría ser autor o participe en los delitos imputados por el Ministerio Público y en consecuencia la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es ajustada a derecho, ante tal planteamiento este Tribunal de Alzada, evidencia de la revisión de la recurrida ut supra, que el Juez de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados para su análisis que lo conllevaron a la convicción que el imputado de auto, podría estar incurso en la comisión de los tipos penales imputados, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública, y una vez analizados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente era decretar la Medida Privativa, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los indicios suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, son elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considerando esta Alzada que la recurrida se encuentra suficientemente motivada.
En este orden de ideas, es menester señalar que las decisiones que decreten cualquier Medida Cautelar deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de Seguridad Jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al juez o a la jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los jueces y las juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance. Y esa labor es propia también en aquellos autos, resoluciones definitivas o interlocutorias que preceden a una fallo definitivo.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, la a quo lo realiza de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que:
1.- Existe en la recurrida la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el a quo en el acto de presentación de detenido conforme a las normas legales pertinentes;
2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral y armónica, que formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la representación fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante.
4.- se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que tiene cono norte la búsqueda la verdad procesal.
Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que el juez de instancia haya omitido una motivación suficiente.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Insiste la Defensa Pública en su medio recursivo, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos; estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser desestimado, pues si bien es cierto, en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de afirmación de libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgados y Juzgadas en libertad y la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley.
En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, donde los delitos que se imputan al Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR la pena a imponer excede de los tres años, resulta evidente que la prohibición de aplicación de Medida Privativa de Libertad no rige en el presente; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador o la juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, o precisamente en una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en los delitos provisionalmente calificados, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.
En tal sentido, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión No. 317 de fecha 03.08.2009, ha precisado lo siguiente:
“...En lo que respecta, al argumento referido a que no estaba acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la pena por los delitos imputados no excedían de diez años; estima esta Sala que el presente considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto si bien es cierto, la posible pena, por los delitos a imponer, no exceden en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación de los imputados en los delitos precalificados, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad (...) En tal sentido, esta Sala en decisión No. 144 de fecha 22.04.2008, precisó:
“...Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero del artículo 251 de la ley procesal penal señalaba que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; y en el presente caso el delito de (...) tenía una pena de cuatro (04) a ocho (08) años en su limite máximo que no excede de los diez años establecidos la norma; e igualmente el imputado había indicado en todo momento su identificación y dirección de su domicilio y trabajo; estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues de una parte los datos de identificación relativos a la dirección de residencia e identificación personal del imputado, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga.
De igual manera, debe precisarse, que el hecho que la posible pena a imponer por el delito de Extorsión imputado no exceda diez años; no comporta una exclusión ipso iure del peligro de fuga, pues la pena asignada al delito de (...) si bien no excede en su limite máximo de diez años, en la presente causa no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida privativa impuesta, ello en razón que la pena para el referido delito en su límite menor, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo esta superior a los tres años y existiendo en actas elementos serios que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, a juicio de esta Sala, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, maxime si se tiene en consideración la magnitud del daño social que causan estos delitos, producto de toda una delincuencia organizada y violenta...”(Cursiva de la Sala).
En el caso de autos, estima esta Sala, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad de los delitos y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, razón por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta al ciudadano imputado, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.
Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el imputado de auto, se le acordó una medida de protección, en beneficio de la victima, pues dicha medida por sí sola no es suficiente para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a otros elementos que crean en el juzgador o la juzgadora la convicción, de que el imputado no evadirá el proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad de los delitos imputados.
Como colorario de lo anterior, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en decisión No. 381-09 de fecha 02.09.2009 señaló:
“...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...” (Cursiva de la Sala.)
Ahora bien, en relación a la solicitud de la Defensa Pública, acerca de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, al imputado de autos, considera la Defensa Pública que no existen elementos de convicción que permitan presumir la participación del mismo en los hechos, es necesario agregar, que para la procedencia de una Medida Cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, si no existen fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:
“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la presunta participación del Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, en los hechos imputados, por lo que, la imposición de la Medida de Privación Judicial de Libertad se encuentra ajustada a derecho.
Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación a los Principios de la Libertad y Presunción de Inocencia, ya que, una vez concluida la investigación, esta pudiera arrojar como acto conclusivo acusación en contra del Ciudadano imputado RAFAEL LANDINO BOLIVAR, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, y es cuando en definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado, en consecuencia sobre esta denuncia no le asiste la razón a la apelante. Así se decide.-
En relación al segundo motivo de impugnación señalado en su medio recursivo por la Defensa Pública, referida al gravamen irreparable, la cual fundamenta en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14-01-2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

En consecuencia, estima esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como Medida Cautelar para asegurar las resultas del proceso, la cual fue dictada por el Juez A quo, en contra del imputado RAFAEL LANDINO BOLIVAR, no es un acto irreparable, ya que nos encontramos en una fase primigenia del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública sobre esta denuncia. Así se decide.

Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto presentado por la Defensora Pública YULA MARIA MORENO, actuando como Defensora Pública del Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión hoy recurrida signada bajo el Nº 1478-12 proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada YULA MARIA MORENO, Defensora Pública Segunda Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora Pública del Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 1478-12 dictada en fecha 03 de julio de 2012, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal a quo declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, en cuanto al delito de Amenaza, de conformidad con lo establecido en el Segundo Aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se decretó el Procedimiento Especial conforme al lo establecido en el artículo 94 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretaron las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la Adolescente Victima (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de conformidad con lo establecido en los ordinales 5° 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Especial de Genero, en contra del Ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, Titular de la Cedula de Identidad Nro. V.- 13.912.428, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Primero y Segundo Aparte del artículo 259 ejusdem y artículo 99 del Código Penal, con relación a la AGRAVANTE GENERICA establecida en el artículo 217 de la Ley Especial Adolescencial, el delito de AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el delito de ABORTO PROVOCADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 431 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el delito de INCESTO, previsto y sancionado en el artículo 380 ejusdem, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano RAFAEL LANDINO BOLIVAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
Ponenta
LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREINA ORTIZ GERMAN

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 238-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREINA ORTIZ GERMAN