TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14577

Mediante escrito presentado en fecha 01 de junio de 2012, por la ciudadana ALEJANDRA DE JESUS ZAMBRANO HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.039.820, asistida por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida de amparo en contra del acto administrativo contenido en el oficio signado con el No. SNAT/DDS/ORH/DRNL-2012 fecha 23 de marzo de 2012, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su condición de Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR:

Fundamenta la parte actora su solicitud en los siguientes argumentos:
Relató, que “…[ingresó] en el cargo de AUDITOR ADUANERO Y TRIBUTARIO adscrita a la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS – REGIÓN ZULIANA- CIUDAD OJEDA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) el día 08 de septiembre de 2009, [otorgándosele] el grado 99, como si fuera de confianza, cuando [sus] labores no conllevan a que se considere el cargo de confianza, estando equivocada la administración en [su] clasificación como personal de confianza hasta el día 11 de marzo de 2012, cuando [fue] notificada de [su] remoción y retiro a pesar de estar en periodo de inamovilidad laboral por fuero maternal”.
Reseñó, que “En fecha 11 de mayo de 2012 [recibió] original de la comunicación No. SNAT/DDS/ORH/DRNL-2012 de fecha 23 de marzo de 2012 suscrito por el ciudadano JOSE DAVID CABELLO RONDON, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual [la] remueve de [su] cargo por ser supuestamente un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción”.
Solicitó, “De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Amparo Constitucional, (…)MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que sea reincorporada a la nómina del personal empleados del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Zuliana; Sector de Ciudad Ojeda, en el cargo de AUDITOR ADUANERO Y TRIBUTARIO hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de que se [le] violó el derecho al fuero maternal, porque la admisnitración actuó fuera de la legalidad al [retirarla] de [su] cargo sin dejar transcurrir los dos (2) años después del parto, por cuanto para el día de [su] remoción y retiro el día 11 de mayo de 2012 [se] encontraba en periodo de inamovilidad por haber dado a luz el día 06 de diciembre de 2011…”.
Recalcó, que “…siendo [su] salarió [su] sustento de vida para [su] hija de apenas 6 meses de nacida, y que al [verse] desprovista de los ingresos como personal del SENIAT viola [su] derecho al trabajo, el derecho al salario y el derecho a la protección a la maternidad, y la familia consagrados en los artículos 87, 91 y 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y artículo 420 numeral 1° de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir del día 07 de mayo de 2012, así como pagar los gastos de alimentación y gastos médicos de [su] hija, ya que [le] excluyó del seguro de HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD de los funcionarios del SENIAT”.
Señaló, que el Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho al trabajo y el deber de trabajar. 2) El artículo 91 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho que tiene todo trabajador a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. 3) El artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a la protección a la maternidad y la familia. 4) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con el artículo 335 de nuestra carta magna ha fijado criterio reiterado que las funcionarias públicas no pueden ser retiradas en caso de embarazo hasta un (1) año después del parto, hoy dos (2) paños después del parto según el artículo 420, numeral 1° de la Ley Orgánica de Trabajo vigente desde el 7 de mayo de 2012.”
En cuanto al Periculum in mora o peligro en la demora, expresó que “Se desprende que para el día 11 de mayo de 2012 fecha de [su] remoción y retiro [su] hija nacida el día 06 de diciembre de 2011 sólo tiene seis (6) meses de nacida, y que desempeñaba el cargo de AUDITOR ADUANERO Y TRIBUTARIO ADSCRITA A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS REGION ZULIANA, desde el día 08 de septiembre de 2009, y que [recibe] un salario de Bs. 3.122,70 quincenal, por lo cual al no recibir más [sus] ingresos para [mantener] a [su] hija pueda alimentarse y cubrir todos sus gastos de manutención, así como no poder ser atendida por el Seguro privado de los funcionarios del SENIAT en caso de cualquier enfermedad de su hija, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, por que los empleados del SENIAT, [gozan] de un Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, de lo cual [se] [ha] visto desprovista a no tener [su] salario lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe [garantizarle] el goce de [su] salario por que la administración violó [sus] derechos constitucionales antes señalados, porque la administración antes de [retirarla] debió esperar a que se cumpliera los dos (29(sic) años después del parto y no lo hizo sino que se procedió a [retirarla] de [su] cargo sin esperar que se venciera el período de inamovilidad laboral por fuero maternal.”
En virtud de lo expuesto, solicitó al Juzgado “…decrete la MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO y ordene [su] reincorporación inmediata al cargo de AUDITOR ADUANERO Y TRIBUTARIO ADSCRITA A LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS REGION ZULIANA SECTOR DE CIUDAD OJEDAD o en otro cargo equivalente hasta tanto se resuelva el fondo de la querella.”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En el presente caso, la parte querellante alega la violación de la garantía constitucional referente a la protección integral de la maternidad, consagrada en el artículo 76 de la Constitución, el cual establece:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidos integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre…
… El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

En tal sentido se observa que la Constitución, en sus artículos 75 y 76 garantiza la protección integral de la maternidad y de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual evidencia que dichos derechos, serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.
Ello así, este Juzgado observa que corre inserto al folio veintiséis (26), original de “Certificado de Nacimiento EV – 25” del cual se desprende –ab initio- que en fecha 06 de diciembre de 2012, nació en la Policlínica Maracaibo, C.A., la niña Marcela Alejandra Ayala Zambrano hija de la ciudadana Alejandra de Jesús Zambrano.
Asimismo, a los folios (28) y veintinueve (29) riela copia certificada de “REGISTRO DE NACIMIENTO” contentivo del acta signada con el No. 1212 de fecha 21 de enero de 2012, expedida por la Oficina Parroquial de Registro Civil Olegario Villalobos, del cual se colige –preliminarmente- que en fecha 06 de diciembre de 2012, nació la niña Marcela Alejandra Ayala Zambrano hija de la ciudadana Alejandra de Jesús Zambrano.
También, al folio veintitrés (23) de la pieza principal, se observa –ab initio- original de oficio signado con las siglas SNAT/DDS/ORH/DRNL-2012 fecha 23 de marzo de 2012, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se hace del conocimiento de la ciudadana Alejandra Zambrano Hernández, de “…la decisión removerla y retirarla del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99)…”; recibido en fecha 11 de mayo de 2012 por la ciudadana recurrente.
De los documentos antes descritos, se evidencia -prima facie- que para la fecha 11 de mayo de 2012, fecha en la cual la ciudadana querellante es notificada de la resolución contenida en el oficio No. SNAT/DDS/ORH/DRNL-2012 fecha 23 de marzo de 2012 a través del cual se ordena su remoción y retiro del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana; ésta se encontraba en periodo de inamovilidad laboral por fuero maternal, lo cual se traduce en una trasgresión al derecho a la protección a la maternidad, tutelado por el artículo 76 de la Constitución de la República; quedando con ello probado –salvo prueba en contrario- uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.
Por su parte y respecto del peligro de la mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en el daño que pudiera ocasionar el realizar cambios en las condiciones de empleo de una persona que pudiera estar amparada de inamovilidad por tener una situación especial que amerite la protección también especial del estado y es en este sentido que este Tribunal encuentra que en el caso de autos se cumplen los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada. Así se declara.
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado en resguardo del Derecho a la Familia, y en el presente caso a la maternidad, consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y demás leyes de la República, y en aras de proporcionar una estabilidad socioeconómica al grupo familiar declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en el oficio signado con el No. SNAT/DDS/ORH/DRNL-2012 fecha 23 de marzo de 2012, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se remueve y retira a la ciudadana Alejandra Zambrano Hernández del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana; y SE ORDENA al Servicio Integrado de Admisnitración Aduanera y Tributaria, la reincorporación de la ciudadana Alejandra Zambrano Hernández al cargo de Auditor Aduanero y Tributario o uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone:

PRIMERO: SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la ciudadana Alejandra Zambrano Hernández.

SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en el oficio signado con el No. SNAT/DDS/ORH/DRNL-2012 fecha 23 de marzo de 2012, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su condición de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se remueve y retira a la ciudadana Alejandra Zambrano Hernández del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana.

TERCERO: SE ORDENA al Servicio Integrado de Admisnitración Aduanera y Tributaria, la reincorporación de la ciudadana Alejandra Zambrano Hernández al cargo de de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, o uno de similar categoría, con el consiguiente pago de los conceptos salariales y demás beneficios laborales, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO

En la misma fecha y siendo las once horas y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 158.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

ABG. ALBERTO MÁRQUEZ LUZARDO

Exp. 14577