LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2012-000434 Maracaibo, Lunes trece (13) de Agosto de 2.012 202º y 153º PARTE DEMANDANTE: CLAUDIO JOSE GUTIERREZ GARCIA, venezolano, mayor de edad, soltero, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad No. V-13.372.801. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: CARLOS GUSTAVO RIOS, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el No. 81.616, de este domicilio. PARTE DEMANDADA SOLIDARIA: CIUDADANA OLIBET CASTILLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-13.371.765. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NO SE CONSTITUYERON EN ACTAS. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada). MOTIVO: INCIDENCIA SURGIDA EN VIRTUD DE LA NEGATIVA DEL DECRETO DE MEDIDA PREVENTIVA DE ENAJENAR Y GRAVAR SOLICITADA POR LA PARTE DEMANDANTE: SENTENCIA INTERLOCUTORIA: Conoce de los autos este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho CARLOS GUSTAVO RIOS, abogado en ejercicio, de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión de fecha 09 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano CLAUDIO JOSE GUTIERREZ GARCIA en contra de la ciudadana OLIBET CASTILLO de forma solidaria; Juzgado que mediante decisión interlocutoria negó la solicitud del decreto de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante. Contra dicho fallo, tal y como antes se dijo, la representación judicial de la parte demandante, ejerció Recurso Ordinario de Apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada, por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública ante esta Alzada, la representación judicial de la demandante recurrente adujo, que en el presente procedimiento se demanda de forma solidaria a una de las accionistas de una empresa que está demandada en otro asunto, que como la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le da la oportunidad de demandar a todos los accionistas que hubieren, y como la empresa demandada en otro asunto se está insolventando, pues es la mayor fuente de lucro de la demandada en esta causa y no se puede notificar a la empresa porque está y el local está abandonado, que lo único que encontró fue un inmueble propiedad de la demandada solidaria como persona natural en autos, y vista la situación reinante, es por lo que solicitó el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar; solicitando la protección de la medida pues cumplió con la obligación de demandar al patrono principal, pero en otro expediente. La parte demandante expuso sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, este Tribunal pasa a reproducirlo conforme lo dispone el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual efectúa un recorrido por las actas procesales para un mejor entendimiento: En el caso bajo análisis, nos encontramos en la denominada fase de sustanciación, donde la parte actora solicitó el decreto de una medida cautelar o preventiva en fecha 06 de julio de 2012, antes de celebrarse la prolongación de la audiencia preliminar. En fecha 09 de julio de 2012 el Tribunal de Primera instancia negó el decreto de la medida en los siguientes términos: “…este tribunal, para resolver sobre dicho pedimento lo hace previo a las consideraciones siguientes: Estando la causa en la fase de SUSTANCIACIÓN cuyo objeto es el de verificar el cumplimiento de los requisitos de ley para proceder a la admisión de la demanda propuesta y cumplir de esa manera con la etapa de cognición a través de la notificación al accionado de que se ha instaurado en su contra reclamación laboral y darle así viabilidad al debido proceso que a juicio de este jursdiccente, no constituye el buen derecho que se reclama, ya que éste se materializa con la sentencia definitivamente firme que declara con lugar los conceptos reclamados. Acreditada la debida sustanciación y el conocimiento a la parte accionada de que se ha instaurado en su contra reclamación de derechos litigiosos y contradictorios susceptibles de ser objeto de acuerdos entre las partes, la causa entra en la fase de MEDIACIÓN con el único fin de acercarlas de manera libre y sin coacción, para que hagan sus planteamientos de manera objetiva en la defensa de sus derechos e intereses, y puedan ceder en su posiciones en aras de resolver sus disputas a través de los modos alternos de solución de conflictos, a éstas, no se les puede presionar bajo ningún concepto mediante la utilización de mecanismos procesales que sin bien es cierto, están permitidos por la ley, éstos, en vez de coadyuvar al proceso de mediación, lo que hacen es alejarlas en la posible solución del conflicto planteado, máxime si estos mecanismos no le proporcionan al juzgador el pleno convencimiento de que en el curso del proceso están utilizando practicas procesales tendentes a menoscabar y dejar ilusorios los derechos de algunas de ellas. En el presente caso que se examina, en el asunto principal no existe la notificación del demandado como acto procesal de cognición para que él tenga la oportunidad legal de hacer valer sus defensas. El procedimiento de las medidas cautelares está regido por el principio del contradictorio, donde la oposición a la medida decretada la precede en el procedimiento laboral un acto tan importante como la notificación del demandado, regida por principios procesales de orden constitucional que garantizan el derecho a la defensa y el debido proceso, que no es más que la tutela judicial efectiva. Ahora bien, los fundamentos esgrimidos por la representación judicial del accionante, no constituyen elementos fehacientes de convicción, ni deben considerarse practicas dolosas que pudieran llevar al ánimo a este Juzgador para poder determinar el cumplimiento inmpretermitible de los requisitos necesarios como para decretar la mediada cautelar solicitada que garantice el derecho que le asiste a la parte actora en la reclamación de los conceptos laborales que demanda; en consecuencia, al no darse la fase de cognición y al no establecerse los requisitos del FUMUS BONIS IURIS, esto es el buen derecho que se reclama materializado con el pronunciamiento de la sentencia; y el PERICULUM IN MORA que se traduce en el ejercicio de actos fehacientes, notorios y determinantes como por ejemplo ventas notariadas y traspasos en forma reiterada de sus bienes, malversaciones de activos que pudieran dar lugar a estados de atraso y consiguiente quiebra de su estado financiero, en fin todos aquellos hechos y actos de manera deliberada que pudieran interpretarse con la firme intención de evadir el cumplimiento de las obligaciones frente a terceros; en consecuencia al no darse en el presente caso que nos ocupa estas condiciones, mal podría este Juzgador por los momentos decretar la mediada cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR; en consecuencia por los argumentos aquí expuestos NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA”. La parte demandante ante la negativa del decreto de la medida, en fecha 11 de julio de 2012 ejerció recurso ordinario de apelación, pretendiendo demostrar los extremos de ley, consignando en fecha 20 de julio de 2012 copia certificada del libelo de demanda relacionado con la presente causa y libelo de demanda de la causa signado con el No. VP01-L-2011-2062, donde demandó a la sociedad mercantil SERVICIOS ELECTRICOS J.G, C.A., y solidariamente a su Presidente como persona natural, ciudadano JOSE ZAMBRANO; así como también consignó Acta Constitutiva de la empresa en referencia, junto a su última Asamblea General Extraordinaria de Accionistas; también consignó copia certificada del documento de propiedad consistente en el inmueble distinguido con el Nº 09 del Conjunto Residencial “VILLA MARLENE”, que anteriormente llevaba por nombre Urbanización Cumbres de Maracaibo, identificado con la cédula catastral No. 06-14234, situado en la avenida 63ª, Nº 85-185 entre calles 85 y 92ª, en Jurisdicción de la Parroquia Raúl Leoni del Municipio Maracaibo, Estado Zulia; así como oficio emanado de la Empresa CORPOELEC. Igualmente en fecha 23 de julio de 2012 consignó Inspección Judicial practicada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: En primer lugar, resulta menester señalar, que para el decreto de medidas cautelares, debe el Juez analizar en primer término el FUMUS BONIS IURIS, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, en este caso, de los derechos laborales reclamados, para lo cual es necesario, no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de los hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos laborales del demandante; y en segundo lugar el PERICULUM IN MORA. De esta manera, se observa, que estos dos extremos legales, como los ha denominado la doctrina, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el demandante, y que contribuyen a crear en el ánimo del Juez la conveniencia de decretar una medida cautelar solicitada, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al demandante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación, y que finalmente serán el sustento de la presunción. Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el FUMUS BONIS IURIS, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García de Enterría, “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la sentencia final”. En virtud de las anteriores consideraciones doctrinales, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a éste Órgano Jurisdiccional, el peligro de que quede ilusoria una posible ejecución del fallo que habrá de dictarse en el presente asunto, y una posible insolvencia de la demandada solidaria, -como la denominó el actor-; pero más allá de ello, observa esta Juzgadora que el FUMUS BONIS IURIS no se encuentra constituido en las actas del proceso, por cuanto el actor pretende el pago de sus prestaciones sociales a una accionista de una sociedad mercantil a la cual le prestó sus servicios laborales, sin demandar en actas procesales a su patrono; por lo que mal puede configurarse el humo del buen derecho, si no se demandó en la presente causa a su patrono directo, por lo que consecuencialmente tampoco pudo demostrar el PELICULUM IN MORA, por lo que –se repite- no están dados los extremos para decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, no existiendo la presunción grave del derecho que se reclama, pues en cuanto al FUMUS BONIS IURIS, no se configura el derecho del actor de reclamar sus prestaciones sociales, además se constata que existe otra demanda con la misma pretensión pero con diferentes demandados, como lo son su patrono principal y una persona natural de forma solidaria; RAZONES POR LAS QUE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMA LA DECISIÓN APELADA, TAL Y COMO SE DISPONDRÁ EN EL DISPOSITIVO DEL PRESENTE FALLO. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por las consideraciones antes expuestas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho CARLOS RIOS VILLAMIZAR, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 09 de julio de 2012, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR el Decreto de Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, solicitado por el profesional del derecho CARLOS RIOS VILLAMIZAR, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO, MELVIN NAVARRO GUERRERO. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las doce y cuarenta y cinco de la tarde (12:45 p.m.). EL SECRETARIO, MELVIN NAVARRO GUERRERO.