LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, viernes diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL: VH02-X-2012-000032 ASUNTO: VP01-R-2012-000360 -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido la parte accionante en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha siete (7) de junio de 2012 la cual declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la sociedad mercantil recurrente URGENCIAS MÉDICAS, C.A. En fecha 3 de julio de 2012 este Tribunal Superior Primero del Trabajo, recibió la presente causa. Asimismo, se le dio entrada y se ordenó conforme a los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. -II- DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR -Que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la suspensión de efectos constituye la medida cautelar por antonomasia del procedimiento contencioso administrativo y se erige como una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, en aras de garantizar el acceso a la justicia y al debido proceso. -Que de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, habida cuenta del perjuicio o gravamen que constituye a su representada la ejecución de la resolución administrativa impugnada, la cual impone una carga gravísima, el tener que reenganchar como un trabajador a una persona que no es trabajador de su representada, y ordenarle unos salarios caídos de los cuales no es acreedor, lo que causa un perjuicio desproporcional en su actividad económica, además de una desestructuración de su nómina personal, violando así su derecho a la libertad empresarial establecido constitucionalmente en el artículo 112, máxime cuando el acto administrativo adolece de vicios de nulidad absoluta, por lo que solicita formalmente la suspensión de la mencionada providencia. -Que en lo que se refiere al FOMUS BONIS IURIS (presunción de buen derecho), se puede observar del acto administrativo recurrido, que se han conseguido elementos probatorios que constatan al menos indiciariamente las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas, y producen convicción acerca de la presunción grave del derecho reclamado, lo cual da por cumplido el primer extremo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. -Que la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, ya que la Inspectoría del Trabajo “Dr. Luís Homez”, al dictar dicho acto, incurrió en el vicio contenido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por menoscabar garantías constitucionales, e incurrir en nulidad absoluta según el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violar claramente el derecho a la defensa y debido proceso de su representada, no oyendo sus alegatos, no valorándolos, silenciando pruebas, todo lo cual se desprende del informe de ejecución del acto administrativo impugnado. -Que además, incurrió en el vicio contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, al decidir con prescindencia del procedimiento de reenganche establecido para ello, pues no ordenó un despacho saneador al solicitante, según el numeral 2 del artículo 425 de la LOTTT, y acordó el reenganche sin que el trabajador acompañare ninguna documentación probatoria que permitiera demostrar la relación de trabajo y la inamovilidad invocada, violando así el numeral 1 y 3 eiusdem. -Que en lo que se refiere al FOMUS PERICULUM IN MORA, no temen a las resultas del presente recurso de Nulidad, sino que su mayor preocupación es la demora que los trámites normales que rigen el procedimiento van a causar a su representada. Que en efecto, los graves perjuicios que por la definitiva se le causarían a su representada mientras se tramita el recurso tenga que cancelarles los salarios caídos al reclamante, y al mismo tiempo tenga que reincorporarlo a sus labores. -Que es imposible para una empresa, que una vez se declare con lugar el recurso de nulidad, pueda lograr recuperar del patrimonio del solicitante todo el dinero que por concepto de salarios caídos hubiere ilegítimamente recibido, y si se le agrega la incidencia de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales el aumento sería considerable. -Que sobretodo, en éste caso donde el solicitante no ha sido trabajador de su representada, y que cumpliendo forzosamente con la orden de reenganche de la Inspectoría, para evitar el arresto de seis (6) a quince (15) meses, así como las multas, es que procedió a reenganchar a una persona que no tiene puesto de trabajo, ni está incluido en nómina, ni en el organigrama de la empresa, y que ordenaron ilegalmente su reenganche pese a que en el expediente no acompañó ninguna prueba que hiciera presumir la prestación de servicios personales. -Que adicionalmente al Daño moral al que están sometidos sus representantes, quienes se ven constantemente atormentados psicológicamente por el solicitante, quien incluso, con anuencia de la Inspectoría del Trabajo, ha consignado amenazas sobre revocatorias de solvencia laboral, y conculcamiento de derecho a su mandante, a través, de “papelitos de taco”, con el sello de la Inspectoría del Trabajo, quien en lugar de enviar un oficio con las formalidades de la Ley, se presta comprometiendo el sello y firma de dicha Institución para ese tipo de prácticas que pretenden amedrentar y aterrorizar a los trabajadores de dirección de su representada. -Que por todas las razones anteriores, solicita a éste Tribunal declare con lugar el recurso de Nulidad interpuesto, y se sirve decretar LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO de contenido laboral impugnado. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA APELACIÓN -Que el acto administrativo que decreta el reenganche y pago de salarios caídos fue absolutamente violatorio del derecho a la defensa por parte del funcionario actuante de la Inspectoría del Trabajo al silenciarse pruebas, no tomar en cuenta los alegados hechos y no decidir conforme a la sana crítica. -Que la sentencia recurrida manifiesta en su escueta motivación declarar improcedente la solicitud de medida cautelar por no traer pruebas al proceso. -Que el sentenciador olvida que el juicio que debe llevar a cabo en sede cautelar, es mera probabilidad no de verosimilitud. -Que efectivamente consignaron las pruebas que evidencia la existencia del derecho reclamado. -Que se viola el principio de legalidad y en consecuencia la garantía del debido proceso establecida en el artículo 49 de la CRBV, al dictar una providencia administrativa careciendo de la más mínima motivación, basándose en un falso supuesto. -Que la juzgadora de instancia no valora esta circunstancia, que por constituir una confesión espontánea y viola manifiestamente el principio de legalidad, que no requiere pruebas porque existe una confesión espontánea del despacho administrativo sobre su actuación ilegal y no requiere prueba. -Que incurre en el vicio de inmotivación del fallo, al no argüir las razones por las cuales considera, razonando según la sana crítica que los alegatos esgrimidos como fundamentación no son suficientes para la verificación del fomus boni iuris, sino que simplemente se limita a declarar su insuficiencia, sin pronunciarse sobre las violaciones al debido proceso. -Que lo que respecta al pericullum in mora, la recurrida también refleja una escueta argumentación, lo que hace incurrir a la sentencia en el vicio de inmotivación, el cual es más exigente en sede judicial que en administrativa, pues no razona ni valora conforme a la sana critica ni a las máximas de experiencias pues sólo se limita a indicar en base a su libre convicción (sin razonamiento lógico). -Que el daño es a su decir irreparable y no podrá recuperarse los salarios que actualmente se están cancelando. -Que el Tribunal A-quo no valoró las pruebas consignadas. -III- MOTIVA Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar solicitada conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En atención a lo anterior, considera necesario el Tribunal traer a colación que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, por lo cual, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Sentencias de la Sala Político Administrativa nos. 00203, 00739 y 00824, del 7 de febrero y 17 de mayo de 2007 y 11 de agosto de 2010, respectivamente). En este orden de ideas, debe aludirse al contenido artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 reimpresa por error material en la Gaceta Oficial nº 39.451 del 22 de junio del mismo año. “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimare pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Conforme a la disposición transcrita, en aquellos casos en los cuales las partes soliciten el otorgamiento de medidas cautelares, se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y del periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra), por lo cual, el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de la existencia de ambos requisitos. Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se describe, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. Y la instrumentalidad se relata a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Ahora bien, se observa que en la actualidad está en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la parte actora solicita una medida cautelar para suspender los efectos del acto administrativo impugnado, mientras dure el presente proceso de nulidad. En este sentido, cabe advertir que esta ley prevé el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio, en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos; y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, el Tribunal, entrará a evaluar la solicitud cautelar peticionada, siendo conveniente precisar que la medida cautelar solicitada no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que: toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone: “Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión” Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, y en este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los: “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En este orden de ideas, DEVIS ECHANDÍA nos explica que: “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso, Tomo I. pág. 145 y ss.). Establecidos los anteriores lineamientos, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, para lo cual entra a examinar las actas que conforman el expediente, y al respecto, observa que la solicitante de la medida se limita a expresar que el fumus boni iuris se deriva del hecho que la Inspectoría del Trabajo, a través de la providencia administrativa incurrió en vicios contenido en el numeral 1, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , silenciando pruebas, no escuchando los alegatos de su representada y decidió sin ninguna prueba al respecto. En relación al primer elemento o requisito para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, la apariencia de buen derecho, encuentra este Tribunal que la solicitante de la medida en modo alguno señala en su solicitud que de los documentos consignados conjuntamente con el escrito del recurso, se evidencien elementos probatorios que constaten indiciariamente las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas, limitándose a exponer en su escrito de solicitud de demanda los alegatos que fundamentan la impugnación del acto, haciendo referencia a disposiciones legales y jurisprudencia. En otras palabras, el recurrente fundamenta el fumus boni iuris, en circunstancia que deben ser resultas en el juicio principal, no de manera preventiva, como es la principal finalidad de las medidas cautelares, alega el silencio de pruebas, falso supuesto, inmotivación de la decisión, circunstancias éstas que deben ser debatidas en el juicio principal Conforme lo anterior, en el caso de autos, observa este Tribunal Superior que la representación judicial de la parte solicitante de la medida no señala en modo alguno que existan elementos probatorios que le otorguen al recurso interpuesto “olor a buen derecho”, más allá de sus argumentos en el recurso de nulidad, cuales son esos elementos probatorios, haciendo referencia genérica a que, según su decir, en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho que se deriva de las normas legales y la jurisprudencia que ha sido invocada y citada en el escrito. En este sentido, siendo las medidas cautelares, instrumentos aseguradores de que no quede ilusoria la ejecución del fallo o que el daño causado pudiese ser irreparable puesto que los actos administrativos deben ejecutarse de inmediato, deben cumplirse por los interesados de inmediato, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que, en consecuencia de su no acatamiento, ciertamente que se subvertiría el orden público si se estableciera como regla, que la justificación de la suspensión de los efectos de los actos administrativos son precisamente las consecuencias de su incumplimiento, puesto que la posibilidad de que se pueda accionar contra la empresa y aún la misma admisión de dicha demanda, no causan un gravamen irreparable a la parte demandada. De otra parte, la argumentación que se planteó no aporta suficientes elementos que ameriten el ejercicio del poder cautelar, pues sólo se ha hecho referencia a la posibilidad de que su representada sea afectada económicamente, por tenerle que cancelar unos salarios a una persona que no es su trabajador y en caso de ser prosperada la nulidad no habrá forma de recuperar los salarios cancelados, por lo cual se observa que no se alegan hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a la accionante probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, y no se desprende de autos ni fue acompañado, medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, o en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal. Se advierte que no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, sin embargo no trajo a las actas prueba que demuestre que tal situación afectará su balance financiero. En consecuencia, al no haber acreditado la solicitante prueba de los hechos en los cuales se fundamenta la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de la medida peticionada, no se pueden constatar estas circunstancias, por lo que debe concluir este tribunal que no se encuentran acreditados ni el fomus bonis iuris ni el periculum in mora. Asi se establece.- Luego, siendo los extremos recurridos, de acuerdo con lo sentado supra, de obligatoria concurrencia para el acuerdo de cualquier tutela cautelar, es evidente que debe ser declarada la IMPROCEDENCIA de la solicitud de medida cautelar, siendo en consecuencia, SIN LUGAR la apelación interpuesta. Así se decide.- -IV- DECISIÓN Por los argumentos antes expuestos, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por parte demandante recurrente. SEGUNDO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada por la sociedad mercantil recurrente URGENCIAS MÉDICAS, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.- La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y OFÍCIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.). En Maracaibo; a los diez (10) días del mes de agosto de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO LA SECRETARIA ABG. ALIMAR RUZA VILORIA Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142012000144 LA SECRETARIA ABG. ALIMAR RUZA VILORIA VP01-R-2012-000360