TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO

Maracaibo; 25 de abril de 2012
202° y 153°

CAUSA NRO: 7M-450-12 RESOLUCION NRO: 077/2012

AUTO DECLARANDO NULIDAD

En fecha 09/04/2012, fue recibido por este Tribunal causa seguida en contra del ciudadano acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO, emanada del Juzgado Noveno de Control de este Circuito y Sede.

En tal sentido, este Tribunal verifica del recorrido procesal de la presente causa, las siguientes actuaciones:

1.- En fecha 09 de marzo de 2004, la abogada LOURDES MONTIEL DE PEROZO, en su condición de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, interpuso formal acusación en contra del ciudadano JOSE GREGORIO BRICEÑO, por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN, ALTERACIÓN, RETENCIÓN o DESTRUCCIÓN DE DOCUEMNTO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 76 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público.

2.- En fecha 13 de julio de 2006, el Juzgado Noveno de Control de este Circuito y sede, acordó dictar orden de aprehensión en contra del ciudadano JOSE GREGORIO BRICEÑO, en virtud de no lograr su comparecencia para la celebración de la audiencia preliminar.

3.- En fecha 24 de mayo de 2007, se materializo la orden de aprehensión librada en contra del ciudadano JOSE GREGORIO BRICEÑO, siendo efectiva por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del estado Zulia.

4.- En fecha 25 de mayo de 2007, fue presentado por ante el Tribunal Sexto de Control, quien declina la Competencia al Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

5.- En fecha 28 de mayo de 2007, el ciudadano acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO, fue impuesto de la orden de aprehensión librada en su contra, y en dicha oportunidad el mismo manifestó tener abogados de su confianza, siendo estos JOSE GERARDO PARRA DUARTE, GERARDO VILLASMIL PARRA y GLENIA MARTINEZ; quienes estando presente en ese acto aceptaron la designación y prestaron el juramento de ley (folio 198 de la pieza 1).

6.- En fecha 18 de junio de 2007, los abogados JOSE GERARDO PARRRA DUARTE y GERARDO JOSE VILLASMIL PARRA, en su condición de defensores privados, dieron contestación a la acusación interpuesta en contra del ciudadano acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO.

7.- En fechas 26 de junio de 2007, 30 de julio de 2007, 12 de agosto de 2008, 13 de octubre de 2008, y 05/12/011, el abogado GERARDO PARRA, compareció a la celebración de las fijaciones de la audiencia preliminar.

8.- En fecha 12 de enero de 2012, en la oportunidad fijada para llevar a cabo la audiencia preliminar, el acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO, solicito la designación de un defensor público, por no tener capacidad económica para pagar al abogado privado, recayendo la designación en la defensora pública nro 36 abogado LUCY BLANCO, quien estando presente acepto el nombramiento recaído en su persona (folio 359).

9.- En fecha 16 de enero de 2012, siendo la oportunidad fijada para llevarse a cabo audiencia preliminar, el acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO, revoco al defensor público que le fue designad y manifestó tener defensores privados quienes no pudieron asistir al mencionada acto pero vendrían en la próxima oportunidad que el Tribunal fije (folio 361).

10.- En fecha 28 de marzo de 2012, se llevo a cabo audiencia preliminar por ante el Juzgado Noveno de Control de este Circuito y Sede, compareciendo el abogado GERARDO PARRA, quien ratifico el escrito de excepciones en todos sus términos, donde el Tribunal en su pronunciamiento dicto el auto de apertura a juicio oral y público (folio 363 al 370).

Ahora bien, este tribunal observa que no consta en autos nueva designación por parte del acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO, que recayera en el abogado GERARDO PARRA, con fecha posterior a su revocatoria, sino que el profesional del derecho compareció a la celebración de la audiencia preliminar sin la debida designación, aceptación y juramentación respectiva.

En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 ordinal 3ero de la norma adjetiva penal, el imputado o imputada tiene derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor o defensora que el o ella designe.

De igual manera dispone el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como su defensor o defensora; y el artículo 139 ejusdem establece que el nombramiento del defensor no esta sujeto a ninguna formalidad, y que una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez o jueza haciéndolo constar en acta.

Ahora bien, se hace necesario señalar, lo que refiere el Código Orgánico Procesal Penal en relación a las nulidades:
Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Negrilla de este Juzgado).
A este respecto, el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en su Quinta Edición, páginas 278 y 280 comenta:

…A través del artículo 190 del COPP, el legislador venezolano quiso dejar bien claro que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, que por eso mismo, son también leyes internas…
…Las nulidades absolutas en el proceso penal son aquellas que afecten de manera esencial la búsqueda de la verdad, al debido proceso y el derecho a la defensa y que, por ello mismo, puedan tener influencia decisiva en los resultados finales del proceso. (Negrilla de este Juzgado).

De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió:

…Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente:

“(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”.

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

“2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado).

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto… (Negrilla de este Juzgado).

En este aspecto, esta Juzgadora observa en la presente causa una violación al derecho a la defensa y por ende al debido proceso del ciudadano acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO, que comportan una NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado desde la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ya que existe un vicio que afecta el debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

En tal sentido, se hace necesario analizar los derechos o principios antes referidos.

Así las cosas, el debido proceso es aquel proceso que reúna las garantías indispensables como un medio para conseguir la tutela judicial efectiva. Este no solo se refiere al derecho a la defensa, sino, que su noción propia es el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Es un principio netamente instrumental, debido a que el debido proceso, es quien tutela el derecho de goce de los otros derechos establecidos en la Carta Magna; tal como lo señalo el Magistrado García García, en sentencia numero 80 de fecha 01-02-01, donde establece que el debido proceso está destinado a proteger los derechos de goce de la Carta Magna. El debido proceso es de orden público y requiere protección de carácter jurisdiccional.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nro. 01459, de fecha 12/07/2001, ha considerado el DERECHO A LA DEFENSA, entre otras manifestaciones, como:

• el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si…no cuenta con esta posibilidad;
• el derecho a ser notificado de la decisión…a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio;
• el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente…
• Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el…puede presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra…y finalmente, con una gran connotación.

De igual manera se ha señalado en sentencia nro 2 del 24-1-01:

La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados:

• no conocen el procedimiento que pueda afectarlos,
• se les impide su participación en él o
• el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o
• no se les notifican los actos que los afecten.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, es el derecho que tienen los ciudadanos, de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales, se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones. Los derechos reconocidos en los textos constitucionales de nada valen, si no se garantizara la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva parte del principio de Libertad de Acceso a la Justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo. (Art. 2, 26 y 257 CRBV). Es decir, que acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, son derechos fundamentales.

De acuerdo a lo expresado en el artículo 26 de la Constitucional Nacional que regula la tutela judicial efectiva, el Estado garantizará una justicia que se caracteriza por ser:

Gratuita: La gratuidad de la justicia se manifiesta por la eliminación del pago de aranceles y del uso de papel sellado para actuar en los juicios.

Accesible: La accesibilidad de la justicia se manifiesta por la eliminación de trabas de orden legal para el ejercicio de la acción a la Tutela Judicial Efectiva. La SC-TSJ, a señalado que “La obligación de estar representado o estar asistido de abogado, señalada por el artículo 4 de la Ley de Abogados, no se aplica al acto de la introducción de la demanda, recurso o solicitud, sino a las actuaciones posteriores, porque, de lo contrario, se estaría poniendo trabas al ejercicio de la acción, contrarias al predicado constitucional que exige una justicia accesible a todas las personas que tengan que acudir a los tribunales a hacer vales sus derechos e intereses o en defensa”.

Imparcial: La imparcialidad constituye la ausencia de prejuicios, favorables o adversos que le impidan a los jueces obrar con rectitud, de allí que cuando en los jueces exista algún impedimento que les impida obrar con la imparcialidad debida en un caso determinado, bien sea por mantener relaciones de parentesco con alguna de las partes o tener amistad o enemistad con alguna de ellas o tener interés manifiesto en las resultas del juicio, deberán inhibirse de seguir conociendo el asunto, abriendo así la posibilidad que un “Juez imparcial” decida la controversia o cuestión de que se trate. En ese sentido la ley procesal contempla que cuando el Juez considere que en su persona existe una causal de inhibición que le impida conocer del asunto, deberá declararlo sin esperar a que la parte que se considere afectada lo recuse formalmente en el Juicio.

Idónea: Justicia idónea es aquella que se administra o imparte en manos de jueces capacitados para administrarlas, Jueces profesionales que han ingresado a la carrera judicial mediante concurso de oposición que permite evaluar dicha capacidad con el objeto de conocer, apreciar y calificar las labores judiciales desempeñados por el evaluado, su actitud y comportamiento personal, su nivel cultural su dominio del derecho y demás cualidades requeridas para el buen ejercicio de la función pública judicial.

Transparente: Justicia Transparente es aquella en la cual los actos del proceso son públicos, salvo que por razones excepcionales (decencia, honor, protección ala minoridad, etc.), se disponga a que se proceda a puerta cerrada pero garantizándoles a las partes el acceso a las actas del proceso, a intervenir en los actos de pruebas y a formular alegatos y presentar conclusiones orales o escritas, según la naturaleza del juicio de que se trate.

Autónoma e independiente: Es aquella que ejercen los jueces libres de presiones e interferencias de los otros órganos del Poder Público, justicia en la cual se debe obediencia al derecho y a la ley. (254 CRBV).

Responsable: Los jueces responden penal, civil, administrativa, disciplinaria, etc., (Arts. 25, 139, 255, 285,5 CRBV), por las faltas en que incurran por motivo de sus funciones.

Equitativa: Es aquella que permite a los jueces apreciar las circunstancias en que ocurre un hecho jurídico determinado y aplicar la ley en forma atenuada atendiendo a las características peculiares del caso, atendiendo al Principio de la Proporcionalidad, debiendo tener presente que en caso de duda absolverán al imputado o demandado en igualdad de condiciones favorecerán la condición del poseedor y que la apreciación de las pruebas la harán según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. (507,509, CPC -22 COPP).

Expedita: Es aquella en que los procedimientos se cumplen con estricto apego a la ley y las sentencias se dictan en los plazos establecidos, sin dilaciones indebidas y sin formalismos ni reposiciones inútiles. A tal efecto, las leyes que rigen el ejercicio de la judicatura castigan severamente los retardos procesales.

Sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

De lo anterior resulta que la Tutela Judicial Efectiva se manifiesta como el derecho que tienen todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, a tener igual acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derecho e intereses, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia ésta sea motivada y que su ejecución sea posible, a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos (Sentencia Nº 72 SC 26/01/2001).

En este modo de ideas, al ciudadano JOSE GREGORIO BRICEÑO, se le violento su derecho y garantía, relativo al derecho a la defensa, en el sentido a su derecho de que designe un abogado de su confianza que lo represente, y una vez designado este comparezca aceptar el cargo y prestar el juramento de ley; y no constando la formalidad esencial en autos en cuanto a la juramentación del profesional del derecho, la audiencia preliminar deviene de nulidad, por no tener el abogado GERARDO PARRA, ningún tipo de cualidad para actuar en la misma, en representación del acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO.

Por otra parte, las nulidades tienen un objetivo y un fin, al momento de una reposición, y el objetivo de dicha nulidad, comporta que dicho acusado designe un defensor o defensora de su confianza, que comparezca a manifestar su aceptación o excusa, y de aceptar preste el juramento de ley, y se celebre nuevamente la audiencia preliminar.

Por lo que una vez analizadas las actuaciones que conforman el actual asunto penal, y hecho el análisis antes descrito, se evidencia que se contravino formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni así como, a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica, quebrantándose el derecho de Rango Constitucional y legal relativo al derecho a la defensa y al debido proceso.

Así las cosas, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala Constitucional, la cual en Sentencia número 2174 del 11-09-02, dicha sala estableció: ....."El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procésales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. …

Por lo que, en el Proceso Penal, EL DEBIDO PROCESO garantiza el cumplimiento y el respeto de todos y cada uno de los DERECHOS CONSTITUCIONALES Y GARANTÍAS de todos los ciudadanos.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 582 de fecha 10 de junio del 2010, estableció:

… En el escrito contentivo de la acción de amparo, la parte actora denunció la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ya que este último declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada contra el acto practicado el 8 de diciembre de 2003, mediante el cual aquélla prestó su declaración, a pesar del vicio de nulidad absoluta que afectaba a esta última, motivado a la falta de juramentación de los abogados que asistieron a la accionante durante la práctica de dicho acto procesal.

…

En efecto, la mencionada norma constitucional dispone lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” (Resaltado del presente fallo).

Ahora bien, como un claro desarrollo del contenido de este derecho -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el catálogo contentivo de los derechos del imputado, entre los cuales se encuentra la facultad in commento. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
(…)
Es el caso, que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que el imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe (sentencia n.° 1.381/2009, del 30 de octubre; y 207/2010, del 9 de abril).

…

En efecto, en el marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, derecho que es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sentencia n.° 969/2003, del 30 de abril).

Estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y de carácter expedito se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función (sentencia n.° 969/2003, del 30 de abril).

Específicamente, la defensa técnica es, en el proceso penal, aquélla que se ejerce por un abogado, la cual tiene por finalidad, entre otras: a) asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; b) controlar la legalidad y constitucionalidad del proceso; c) analizar y exponer de forma crítica los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y derecho; d) invocar las pruebas y argumentos de descargo; y e) recurrir la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión que ocasione un gravamen al encartado. El fundamento de ello estriba, en que el abogado es el único profesional capacitado y autorizado para materializar tan elevada misión; de allí que pueda decirse que el derecho aquí analizado, además de evitar que se produzca la indefensión del imputado, en ciertas ocasiones también constituye una exigencia estructural del proceso y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo (sentencia n.° 207/2010, del 9 de abril).

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.1, recoge esta manifestación o vertiente del derecho a la defensa de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (Resaltado del presente fallo).
(…)

Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido de la citada norma constitucional, se perfila el artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza del siguiente modo:

“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
(…)
3. Ser asistido, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;
(…)

Entonces, de la lectura de las disposiciones antes transcritas, se deduce el derecho a contar con un abogado defensor, que es consustancial a la inviolabilidad de la defensa en el proceso penal.

A la luz de tales postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, el artículo 125.3, 137 y 139 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible (sentencia n.° 969/2003, del 30 de abril).

De lo anterior se deriva que la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es imprescindible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (sentencia n.° 969/2003, del 30 de abril).

Como rasgos característicos de la defensa técnica podemos resaltar su necesidad y obligatoriedad. En efecto, el encartado tiene derecho a elegir como defensor particular a cualquier abogado o abogada de su confianza (siempre y cuando no se configure ninguna de las inhabilidades del artículo 145 del Código Orgánico Procesal Penal), y si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor pública o defensora pública, tal como lo dispone el artículo 137 eiusdem (sentencia n.° 207/2010, del 9 de abril).

Ahora bien, el derecho consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución lleva consigo la necesidad de que toda defensa técnica debe ser ejercida de forma efectiva, de lo cual se derivan las siguientes implicaciones: a) Que no puede practicarse ningún acto procesal o diligencia de investigación en que el imputado deba intervenir personalmente (como es el caso de la imputación), si el abogado defensor no fue notificado previamente o si éste no asiste personalmente a dicho acto (la única excepción vendría dada por la solicitud voluntaria y expresa del imputado de que esos actos se realicen en ausencia de su defensor, claro está, siempre y cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa técnica); y b) Que el abogado, privado o público, debe tomar intervención en el proceso aceptando el cargo y juramentándose ante el Juez de Control, de conformidad con el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y será a partir de ese momento en que será válida la intervención de dicho sujeto procesal.

De la interpretación del artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del artículo 49.1 de la Constitución, se deduce que el derecho de designar un defensor particular opera desde el inicio de la persecución penal (sentencia n.° 207/2010, del 9 de abril). En otras palabras, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza, cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 de la ley adjetiva penal.
…

En el caso de autos, y tal como se indicó supra, se observa que la imputación de la ciudadana Milka Mercedes Vásquez de López, fue practicada el 8 de diciembre de 2003, en la sede de la extinta Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), por el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, previa citación de aquélla. Ahora bien, de la lectura del acta levantada en esa oportunidad a los fines de hacer constar dicho acto procesal, se deduce que la referida ciudadana compareció a dicho acto asistida por los abogados Andrés José La Greca Contreras, Gregorio José Vásquez López y María Luisa Finol Sánchez, y prestó su respectiva declaración, pero es el caso que tales abogados no se encontraban juramentados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios antes expuestos, se concluye que la defensa técnica de la ciudadana Milka Mercedes Vásquez de López, no estaba constituida formalmente en la oportunidad en que fue practicado el acto de imputación del 8 de diciembre de 2003, ello en vista de la antes mencionada falta de juramentación de los abogados Andrés José La Greca Contreras, Gregorio José Vásquez López y María Luisa Finol Sánchez, la cual, como se indicó anteriormente, constituye una formalidad esencial, por lo que tal omisión también ha configurado, en este segundo aspecto, una notoria vulneración del debido proceso, en sus vertientes consagradas en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide tener como válido y legítimo el acto de imputación practicado el 8 de diciembre de 2003. Así también se declara.
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A mayor abundamiento, el Juzgado de Control, como órgano del Poder Judicial encargado de velar por la salvaguarda de los derechos y garantías del imputado, debió percatarse de la infracción constitucional delatada por la ciudadana Milka Mercedes Vásquez de López (falta de juramentación de sus abogados en el acto de imputación), así como también la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 131 de la ley adjetiva penal (aun y cuando esta última infracción no haya sido delatada por aquélla), por ende, por todos estos motivos debió declarar la nulidad del acto de imputación practicado, el 8 de diciembre de 2003, por el Ministerio Público. Igualmente, la Corte de Apelaciones al fungir como juez de amparo, debió detectar el error de juzgamiento en que incurrió el Juzgado de Control, siendo que, dadas las particularidades del caso (urgencia del caso y el carácter irrecurrible por vía de apelación, para la época, de la declaratoria sin lugar de la solicitud nulidad), las infracciones en que pudo haber incurrido dicho juzgado de control sólo podía ser restituida a través de la acción de amparo. Así se declara.

Por tanto, esta Sala concluye que la sentencia dictada, el 5 de noviembre de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se encuentra ajustada a derecho, toda vez ha declarado sin lugar la acción de amparo sobre la base de una errónea interpretación de normas y principios constitucionales, todo lo cual configura un rechazo irrazonable de una pretensión (en este caso de amparo). Siendo así, la sentencia recurrida no resiste el análisis de su constitucionalidad, y así se declara.

Con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana MILKA MERCEDES VÁSQUEZ DE LÓPEZ, asistida por la abogada MARÍA LUISA FINOL SÁNCHEZ, contra la decisión dictada, el 5 de noviembre de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, la cual se REVOCA. Se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional propuesta por la referida ciudadana, contra la decisión emitida, el 6 de agosto de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.

En consecuencia, se declara la NULIDAD del acto de imputación de la ciudadana Milka Mercedes Sánchez de López, practicado el 8 de diciembre de 2003, y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal (incluyendo la acusación presentada, el 31 de enero de 2004, por el Ministerio Público), por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y por tanto, se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado en que se practique una nueva imputación de aquélla… (Negrilla del Tribunal).
En razón a lo antes expuestos, evidenciándose que existe una violación de normas de orden público constitucional, como lo es el derecho a la defensa y el debido proceso, del ciudadano JOSE GREGORIO BRICEÑO, por cuanto, si bien podría entenderse como designación el hecho de que el mismo compareció con el abogado GERARDO PARRA, a la celebración de la audiencia preliminar cuando previamente había indicado que tenia abogados de su confianza, ya que si el nombramiento del defensor no esta sujeto a ninguna formalidad, este puede tenerse como valido, bien sea: a) mediante la figura de un instrumento poder, o b) por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza (Sala Constitucional, Carmen Zuleta De Merchán, 25/07/11, sentencia nro 1189); la juramentación no fue prestada y constituye una formalidad esencial, por lo que, dicha defensa no se puede considerar constituida ni valida, por cuanto no consta que la juramentación haya sido prestado, y debe constar en actas, por cuanto la misma es la consecuencia inmediata de la designación y correspondiente aceptación del cargo; y la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal (Sala Constitucional, Francisco Carrasqueño López, 10/08/11, nro 1428). En consecuencia, se declara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de todo lo actuado, hasta el estado de celebrar nueva audiencia preliminar, donde el acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO, designe abogado de su confianza y este una vez aceptado preste el juramento de ley, a objeto de que lo asista en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN, ALTERACIÓN, RETENCIÓN o DESTRUCCIÓN DE DOCUEMNTO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 76 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401 del código Orgánica procesal penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de los argumentos antes esgrimidos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: De oficio se decreta la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 28/01/12 por ante el Juzgado Noveno de Control de este Circuito y Sede, y todos los actos subsiguientes al mismo, y en consecuencia se repone la causa al estado de que se celebre nuevamente la misma; donde el acusado JOSE GREGORIO BRICEÑO, designe abogado de su confianza y este una vez aceptado preste el juramento de ley, a objeto de que lo asista en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de OCULTACIÓN, ALTERACIÓN, RETENCIÓN o DESTRUCCIÓN DE DOCUEMNTO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 76 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Notifíquese a las partes.

Regístrese, publíquese, y remítase. Notifíquese a las partes. Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de abril del año 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA SEPTIMO DE JUICIO

ANA MARIA PETIT GARCÉS
LA SECRETARIA

KAREN MATA PARRA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
Causa N° 7M-450-12
CAUSA IURIS: VJ01-P-2004-00214
CAUSA FISCAL NRO: 742-6979 (0031-04)
AMPG/ana